公司營業(yè)轉讓法律問題研究

湯媛媛

(1．吉林大學 商學院，吉林 長春 130012； 2．吉林省法官培訓學院，吉林 長春 130033)

一、公司營業(yè)轉讓的法律界定

(一)公司營業(yè)轉讓的涵義

公司營業(yè)轉讓制度是國外商法典中普遍規(guī)定的制度，尤其在大陸法系國家更為突出。縱觀這些國家商法典，都對公司營業(yè)轉讓的程序問題作出明確規(guī)定，如公司營業(yè)轉讓合同、營業(yè)轉讓人的權利與義務、營業(yè)受讓人的權利與義務等，但唯獨未對“營業(yè)轉讓”給出法律層面上的定義。這其中最大的原因可能是由于在公司營業(yè)轉讓的客體把握上存在困難，客體的模糊容易導致定義的困難。但如果不對“營業(yè)轉讓”進行定義，司法實踐中會造成處理此類案件與公司分立、并購、股權轉讓等案件相混淆，產(chǎn)生諸多糾紛；同時，也會造成理論研究上的基礎性障礙。

近幾年理論界對公司營業(yè)轉讓制度的關注和研究逐漸增多，關于營業(yè)轉讓的話題可謂眾說紛紜。不少人覺得“營業(yè)轉讓是建立在契約之上的、把事實上客觀存在的企業(yè)經(jīng)營活動進行有組織的轉移的行為”。[1]也有人認為“企業(yè)營業(yè)轉讓是一種企業(yè)營業(yè)方式，借助于這種方式，企業(yè)能夠進行有組織有目的的整合內(nèi)部資源”。[2]而韓國的學者則認為“企業(yè)營業(yè)轉讓指的是一種合同，在這個合同內(nèi)容里，企業(yè)將自身資源進行有組織有目的的轉移，以此來實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營的順利進行”[3]中國臺灣省學者則認為“企業(yè)營業(yè)轉讓是企業(yè)兼并和收購的另一種方式，實質(zhì)上是將企業(yè)的主體轉移到目標主體的過程”。[1]

從上述定義不難看出，學者們對“營業(yè)轉讓”的表述雖不盡相同，但每個定義中涵蓋的內(nèi)容卻有共通之處，這正是對公司營業(yè)轉讓最主要和核心的表述。第一，營業(yè)轉讓是基于簽訂合同的雙方自愿的前提下，由雙方共同經(jīng)營管理的行為；第二，營業(yè)轉讓的內(nèi)容有企業(yè)內(nèi)部資金、產(chǎn)權、債權，以及對外各種經(jīng)濟往來等；第三，營業(yè)轉讓的最終歸宿是確保企業(yè)的持續(xù)有效運作，這一點尤為重要。因此，綜合學術界關于營業(yè)轉讓的觀點，本文對“營業(yè)轉讓”的定義是“合同雙方在共同自愿的前提下，規(guī)定轉讓人將其所屬企業(yè)的需要轉讓的部分以整體的形式轉讓給被轉讓人的商業(yè)行為。”

(二)公司營業(yè)轉讓的客體

根據(jù)上文對營業(yè)轉讓的定義可知，營業(yè)轉讓合同里最重要的就是企業(yè)資金；換句話說，營業(yè)轉讓的對象就是經(jīng)營資產(chǎn)。所以，對經(jīng)營資產(chǎn)的情況進行深入的了解是重中之重。

對經(jīng)營資產(chǎn)情況的研究主要集中在歐洲和日本等國家。德國學者認為“企業(yè)經(jīng)營中既包括資金也包括債務等所有相關事物，比如財產(chǎn)、活動、經(jīng)營等任何有關的企業(yè)名詞，同時也有房產(chǎn)、資金流、企業(yè)借貸和企業(yè)機密、內(nèi)部信息、用戶資料信息等等”。[4]法國學者則認為經(jīng)營資產(chǎn)主要構成部分是“與經(jīng)營相關的所有資金的總和”[5]703這種觀點為法國學界所普遍認可，他們認為房產(chǎn)不屬于企業(yè)資產(chǎn)的范圍之內(nèi)。而且，法國學者還認為企業(yè)經(jīng)營資金包括借貸、隱形因素(用戶編號，企業(yè)品牌，企業(yè)產(chǎn)權等相對隱形的因素)、有形因素(機械設備、辦公用品等)。[5]706-752日本學者則根據(jù)不同的標準將經(jīng)營資產(chǎn)的成分進行分類，從某種角度上看，日本學者認為經(jīng)營資產(chǎn)里面下列因素是缺一不可的：產(chǎn)權、商品編號、客戶資料信息等。

由此我們可以看出，國外針對不同的經(jīng)營資產(chǎn)情況進行了范圍劃分，精確到構成因素也表現(xiàn)出很大的差異性，這對我國的經(jīng)營資產(chǎn)結構有著很好的學習借鑒意義，并且我們也應根據(jù)國內(nèi)企業(yè)的實際情況作出適合自己的理論指導。

我國學術界對經(jīng)營資產(chǎn)的分析大部分集中在經(jīng)營資產(chǎn)的內(nèi)含要素以及經(jīng)營資金這兩個方面。目前國內(nèi)普遍認可的觀點是將企業(yè)經(jīng)營劃分為主觀上的經(jīng)營以及客觀上的經(jīng)營兩大類。在學術界看來，主觀上的經(jīng)營主要有經(jīng)營自主性和經(jīng)營所在地等，至于客觀上的經(jīng)營，目前學術界尚未達成一致。學者謝懷拭主張分為積極資產(chǎn)和消極資產(chǎn)，包括房產(chǎn)、資金流、借貸設施、企業(yè)內(nèi)部機密、企業(yè)信用、地理環(huán)境等等，這種觀點也得到了大多數(shù)學者的支持和認可。[6]雖然如此，仍然有部分學者對此持保留意見，他們認為企業(yè)經(jīng)營資產(chǎn)應分為必要成分和非必要成分兩大類。[7]綜上所述，目前對于企業(yè)經(jīng)營資產(chǎn)的劃分方式雖然各有不同，然而針對其內(nèi)部構成因素的觀點基本上分歧不大，總體上趨于一致。

筆者以為，經(jīng)營資產(chǎn)主要目的是企業(yè)為完成設定的目標而進行的帶有主動性的資產(chǎn)調(diào)動的行為，所以，經(jīng)營資產(chǎn)首當其沖的是其“獨立性”。不過，這并不是說它是不受任何人的控制而單獨存在的個體，而是企業(yè)經(jīng)營資產(chǎn)區(qū)別于企業(yè)主的個人資產(chǎn)。我們在對經(jīng)營資產(chǎn)的成分進行分析的時候，應建立在對其“獨立性”的充分了解的基礎之上，只有這樣才可以做到萬無一失。特別是針對私營企業(yè)主，我們應清晰地對其經(jīng)營資產(chǎn)和個人資產(chǎn)進行明確的劃分。而目前對二者進行區(qū)分是比較困難的，因為這類資產(chǎn)很難判斷究竟是為了企業(yè)的目標而運作還是為了企業(yè)主私人的目的。[8]綜上，筆者認為，將企業(yè)經(jīng)營資產(chǎn)的成分劃分為必要因素和非必要因素相對合理一些。這是由于企業(yè)營業(yè)轉讓過程中，轉讓者和被轉讓者進行協(xié)作，除了部分必須因素不可商量外，其他的都是可以協(xié)商的，因此，將企業(yè)經(jīng)營資產(chǎn)的成分全部肯定或全部否定都是不科學的。

(三)公司營業(yè)轉讓與相關制度的關系分析

1.公司營業(yè)轉讓與股權轉讓。

股權轉讓，是指“有限責任公司的法人根據(jù)自身公司內(nèi)部需要和規(guī)定把公司股權轉讓給其他法人的行為”。[9]企業(yè)營業(yè)轉讓和股權轉讓嚴格意義上說是有著較大差異的企業(yè)行為，股權轉讓完全是企業(yè)資產(chǎn)交易現(xiàn)象，但營業(yè)轉讓還包括資產(chǎn)轉移以外的很多其他因素。雖說定義不一樣，但它們卻也并非毫無相似性，比如，當企業(yè)進行股權轉讓而成為新的企業(yè)，這時候對這兩者的區(qū)分就變得非常重要了。此時應該重視的是轉讓雙方是否愿意原企業(yè)法人繼續(xù)存在，對其他轉讓資產(chǎn)是否能在行為上達成一致等等。總的來說，營業(yè)轉讓和股權轉讓的差異體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，轉讓個體不同。股權轉讓的個體局限于有限責任公司內(nèi)的股東，但營業(yè)轉讓的個體卻是企業(yè)自身，不但包括有限責任公司，還應包括股份制公司；根據(jù)中國相關法律規(guī)定，這其中還包括個人私有企業(yè)和合作型企業(yè)等等。第二，轉讓對象不同。股權轉讓的對象是有限責任公司所擁有的資產(chǎn)和股權，并非公司自身持有的經(jīng)營資產(chǎn)。營業(yè)轉讓的對象則是有組織性的經(jīng)營資產(chǎn)，主要包括資金、產(chǎn)權、客觀關系等等。第三，是否因此導致企業(yè)資產(chǎn)的波動。股權轉讓產(chǎn)生的直接后果是股東持有股份的比例會有變化，營業(yè)轉讓則會導致企業(yè)資產(chǎn)形態(tài)的波動。第四，是否因此產(chǎn)生競業(yè)禁止。股權轉讓的主體不應對企業(yè)競業(yè)禁止行為負有相關責任，但營業(yè)轉讓的主體則需要在法律規(guī)定時間內(nèi)對該行為負其法律責任。第五，是否因此導致合同的繼承和接受。股權轉讓通常不會對企業(yè)的法律主體有太大的影響，所以不會因此產(chǎn)生合同繼承和接受的后果，但營業(yè)轉讓卻不得不面對因合同繼承和接受所產(chǎn)生的各種后果。

2.公司營業(yè)轉讓與資產(chǎn)轉讓。

兩者在某些情況下是比較相似的，比如都會導致主體資產(chǎn)發(fā)生轉移；然而從營業(yè)轉讓的定義上不難發(fā)現(xiàn)，營業(yè)轉讓不僅僅指的是企業(yè)的客觀資產(chǎn)，還包括與之相關的各種附屬關系。因此判斷企業(yè)資產(chǎn)轉移是否導致營業(yè)轉讓，主要還是要確定資產(chǎn)轉移過程中是否包含了客戶信息資料的轉讓或給與等。如果企業(yè)的轉讓行為除了資金轉移以外，并不包括其他因素如商標、品牌、借貸關系等等，也沒有客戶信息資料的轉移和變動，那這種轉讓僅僅是財產(chǎn)轉讓。而如果企業(yè)把自身資產(chǎn)包括綁定在這些資產(chǎn)之上的客戶的信息資料、商標、專利等也進行了轉移，那么這種資產(chǎn)的轉移就屬于營業(yè)轉讓。同時，資產(chǎn)轉讓和營業(yè)轉讓所導致的法律上的效應也有著很大的差別。第一，正常的資產(chǎn)轉讓過程中，如果不存在違約或欺騙行為，那么在進行資產(chǎn)轉讓時被轉讓方不應負責企業(yè)之前產(chǎn)生的相關債務。而如果是營業(yè)轉讓過程，尤其是伴隨商標的營業(yè)轉讓，被轉讓方需要承擔原企業(yè)債務糾紛。第二，資產(chǎn)轉讓方?jīng)]有義務承擔競業(yè)禁止所帶來的后果，除非轉讓方在合同里明確提出。但營業(yè)轉讓過程中，就算當事人不在合同里進行說明，轉讓人都有競業(yè)禁止的義務。第三，勞務關系上，資產(chǎn)轉讓中的雇傭關系不會因為資產(chǎn)的轉移發(fā)生變化，然而在營業(yè)轉讓中，被轉讓方同樣有義務保護原勞動人員的合法利益。

3.公司營業(yè)轉讓與企業(yè)并購。

企業(yè)并購往往有兩種形式：一種是企業(yè)兼并，指企業(yè)之間強強聯(lián)合，即實力強的企業(yè)聯(lián)手其他企業(yè)，通過資源整合把各自的優(yōu)勢資源融合在一起，從而形成一個更具競爭力的新企業(yè)。另一種是企業(yè)收購，指金融市場上的購買行為。如果一個企業(yè)擁有另一個企業(yè)的股份達到一定規(guī)模，那么它就擁有了那家企業(yè)的控制權和經(jīng)營權。企業(yè)并購與營業(yè)轉讓在某些方面有共同之處，它們都能改變自身的產(chǎn)業(yè)構造，從而為自身增添更強的市場競爭力，但這兩者又有著天然的區(qū)別。第一，它們所承擔的法律后果不一樣。營業(yè)轉讓僅僅是針對經(jīng)營資產(chǎn)的轉移，很少有股權的變動發(fā)生；但企業(yè)并購，由于企業(yè)進行資源整合，新成立的企業(yè)中原先的股東很多時候會發(fā)生很大的變化，有些退出，有些則成為新股東。第二，勞動關系上的變動。營業(yè)轉讓中，企業(yè)工作人員和轉讓主體簽訂的合同無法續(xù)簽；但如果是并購，勞動合同應予以續(xù)簽，且員工待遇應由新企業(yè)進行承擔。第三，債權債務關系不一致。營業(yè)轉讓中，轉讓雙方需要按照合同規(guī)定的借貸關系進行相關操作；但是在企業(yè)并購過程中，因為被收購企業(yè)不復存在，原先企業(yè)的各種關系也隨之轉移到新企業(yè)，因此無須用合同進行規(guī)制。

二、公司營業(yè)轉讓中當事人的權利與義務

(一)公司營業(yè)轉讓中轉讓人的權利與義務

1.交付營業(yè)財產(chǎn)。

企業(yè)在進行營業(yè)轉讓過程中應根據(jù)自身經(jīng)營資產(chǎn)的實際情況來進行操作。企業(yè)經(jīng)營資產(chǎn)根據(jù)其交付方式的不同可以分為下面幾個類型:(1)固定資產(chǎn)，如機械設施、倉庫、房產(chǎn)等。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，營業(yè)轉讓中，不動產(chǎn)的交付以登記作為交付生效要件。若只簽訂了轉讓合同而未辦理登記，雙方之間僅產(chǎn)生債權法律關系，不產(chǎn)生物權的變動。而動產(chǎn)物權的轉讓，基于其以占有為論定的特殊屬性，所以自交付時發(fā)生效力。(2)權利性經(jīng)營資產(chǎn)，這里主要指知識產(chǎn)權和各種債權債務關系等。知識產(chǎn)權主要指商標和專利，這兩種權利的轉移都要通過主管部門審核認可后進行公告方可生效。而債權債務關系的交接工作就比較簡單了，履行法律規(guī)定的通知債務人和征得債權人允許的義務即可。(3)客觀關系。客觀關系包括兩方面的內(nèi)容：第一是能夠被記錄的信息，比如客戶的信息資料、企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的機密、經(jīng)銷商名單、營銷手段等。第二是無法被記錄的信息，如經(jīng)營手段和技巧等。第一種客觀關系的交接，要求轉讓方把相關記錄資料信息完全交接給被轉讓方。這種類型的交接，必須保證資料信息的完整性和可靠性，同時進行記錄的人員保證內(nèi)容的真實性。針對第二種關系的交接，應采取高效、便捷的告知和傳授的方式進行，具體方式可經(jīng)雙方協(xié)商。

2.競業(yè)禁止。

競業(yè)禁止指的是轉讓方依據(jù)法律和合同相關要求，在規(guī)定時間范圍內(nèi)，不允許從事和被轉讓方相類似的經(jīng)營行為。之所以要求轉讓方這樣做，主要是因為：第一，轉讓方履行合同上的規(guī)定是自身誠信的表現(xiàn)。任何營業(yè)轉讓行為的實現(xiàn)都是基于合同雙方自愿意志來完成的。被轉讓方接受交接是因為他認為此經(jīng)營資產(chǎn)可以給自己帶來收益，并且也認為轉讓方在交接此經(jīng)營資產(chǎn)后不會繼續(xù)進行這類經(jīng)營行為。由于營業(yè)轉讓是資產(chǎn)的完整性轉移，轉移行為標志著這個企業(yè)對該類活動的終止。如果轉讓方在進行轉讓后還在從事此類經(jīng)營行為，就明顯地侵犯了被轉讓方的合理權益，對其來說是十分不公平的。第二，站在市場經(jīng)濟的角度，營業(yè)轉讓后轉讓方需要終止自身的相關經(jīng)營活動是合情合理的。如果轉讓方在進行轉讓后還在進行此類經(jīng)營行為，那么結果只有一個，它們必然在市場中處于對立沖突狀態(tài)。對于被轉讓方而言，這種對立沖突狀態(tài)顯然會給企業(yè)的市場競爭力帶來不利的影響，進而削弱其市場利潤空間，對企業(yè)進一步的市場擴展產(chǎn)生不利影響；同時這種不利因素也將影響到轉讓方，導致市場競爭中兩敗俱傷。

(二)公司營業(yè)轉讓中受讓人的權利與義務

1.勞動合同的繼受。

目前我國尚未以立法的形式規(guī)定營業(yè)轉讓過程中合同雙方的繼承關系。然而隨著國企改革步伐的加快，我國政府也陸續(xù)出臺了相關法規(guī)，如1999年2月11日頒布的《關于出售國有小型企業(yè)若干問題意見的通知》和2003年12月31日頒布的《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行方法》，都提出被轉讓方應做好員工安置工作。但這種要求并非全部適用，一般僅適用于國企出售或非國企轉讓國有股份時，且具體如何操作也沒有明確規(guī)定。對于其他形式的公司類型有關營業(yè)轉讓的內(nèi)容，法律更是空白。

其他國家(地區(qū))有關勞動合同繼承法律包括以下兩種：第一種是日本和我國臺灣地區(qū)的協(xié)商留用型，即由轉讓人和被轉讓人共同協(xié)商確定員工的去留。第二種是瑞典和我國澳門地區(qū)的全面繼承型，即被轉讓人必須承擔隨經(jīng)營資產(chǎn)共同轉讓的勞動合同關系。它們的區(qū)別是：前者更多地向公司利益傾斜，后者更多地向員工利益傾斜。法律上的沖突是由于對不同群體利益傾斜的方向不同。綜合比較而言，著眼于法律自身的公正性以及企業(yè)社會責任性，筆者認為政策應更多地傾向于維護員工利益這一方面。

2.債權債務的承擔。

營業(yè)轉讓過程中，被轉讓方除了需要承擔合同帶來的員工責任外，還有一個義務就是對轉讓方債務的承擔。針對營業(yè)轉讓時被轉讓方是否應承擔這項義務，其觀點也分為兩派，即認可說和附加條款說。認可說主要集中在我國澳門地區(qū)和意大利。這種觀點認為被轉讓方在獲取轉讓方資產(chǎn)后，自然而然應對其債務進行承擔；換句話說，除非雙方有特殊約定，否則營業(yè)轉讓后，所有的企業(yè)債務均應由被轉讓方承擔。附加條款說主要以日本、韓國和德國為主。與第一種立法模式比較，它添加了“是否應使用轉讓方的品牌”條款。如果被轉讓方使用了轉讓方的品牌，那么它應對在此基礎上產(chǎn)生的債務負責；如果不使用，就按民法規(guī)定，以是否通知債務人發(fā)生債權轉讓為結果來認定。

三、我國公司營業(yè)轉讓制度的法律構建

(一)建立公司營業(yè)轉讓的立法模式

當前各國針對營業(yè)轉讓的立法模式有兩種，一種是制定單行法，如法國；另一種是在商法中加入規(guī)定，如德國、日本、中國澳門都是運用這種形式。一部分學者認為應該設立專門的法律來規(guī)范營業(yè)轉讓，譬如朱慈蘊教授就認為針對營業(yè)轉讓的特殊性理應進行有針對性的立法。但筆者認為將營業(yè)轉讓納入商法中加以規(guī)范的方式則更為合理，對商事行為才更具有指導意義和普遍適用性，我國在今后完善《商法通則》立法中另行編制關于營業(yè)轉讓的法則是較為可行的立法模式。在《商法通則》里將營業(yè)轉讓制度和商事行為登記與公告的制度進行統(tǒng)一的規(guī)范，有利于我國商事制度的統(tǒng)一化和完整化。

(二)制定系統(tǒng)、完整的公司營業(yè)轉讓制度

1.公司營業(yè)轉讓的原則性規(guī)定。

營業(yè)轉讓的概念、主體和客體等都是營業(yè)轉讓的原則性規(guī)定。在統(tǒng)一規(guī)范營業(yè)轉讓規(guī)定時，應該清晰地給營業(yè)轉讓下定義；在明確定義的同時，還要對營業(yè)轉讓的客體進行法律界定。同時，還應該規(guī)定營業(yè)轉讓應遵守的基本原則，如自由原則、誠實信用原則等。

2.公司營業(yè)轉讓合同的訂立與效力問題。

在建立法律機制前首先要清晰地設立營業(yè)轉讓合同，即營業(yè)轉讓的議事原則。不論是國有企業(yè)、集體所有制企業(yè)或是私人企業(yè)，營業(yè)轉讓都會造成它們生產(chǎn)經(jīng)營的大幅變動，嚴重的還影響到企業(yè)的人員結構、生產(chǎn)能力亦或是發(fā)展前景，企業(yè)股東、職工以及合作方的權益在營業(yè)轉讓后都會受到很大影響，所以訂立明確的營業(yè)轉讓程序至關重要。由于營業(yè)轉讓涉及到多方權益，因而營業(yè)轉讓的合同效力涉及的對象也相對復雜，應該規(guī)定營業(yè)轉讓合同在訂立后進行登記和公示，通過公信力去保證商事活動的效率和準確。值得參考的是中國澳門的商法條款對此的詳細規(guī)定。

營業(yè)轉讓合同是轉讓人與受讓人對于營業(yè)資產(chǎn)的變更簽訂的書面協(xié)議，它除了具備普通合同的共性外，還有一些特別約定。如上文提到的營業(yè)轉讓合同必須是書面約定。雖然我國合同法中有規(guī)定，當事人可以用書面或口頭方式簽訂合同，但筆者認為，在《商事通則》中應該作單獨規(guī)定，營業(yè)轉讓合同必須采取書面形式并且必須進行登記和公示。這是一種保護多方權益不受損害的方法。而對于營業(yè)轉讓合同的條款，除了一般通用條款之外，還應該規(guī)定轉讓人的競業(yè)禁止、勞動合同繼受等條款。

3.營業(yè)轉讓人對受讓人有競業(yè)禁止的義務。

針對營業(yè)轉讓人對受讓人的競業(yè)禁止義務，很多國家(地區(qū))，比如日本、韓國、法國、中國澳門地區(qū)都有非常完善的法律規(guī)定。設立競業(yè)禁止條款的目的是維護受讓人的合法權益，防止受讓人因轉讓人倚仗自身的優(yōu)勢而不停止營業(yè)行為從而權益受到損害，嚴重影響正常的商業(yè)競爭環(huán)境。競業(yè)禁止體現(xiàn)了商業(yè)活動的誠信和公平競爭原則。當然，筆者認為，為了保證價值平衡，規(guī)定競業(yè)禁止以在一定的時間和地域范圍內(nèi)受限為宜。

在制定競業(yè)禁止的詳細規(guī)程時，首先要確定競業(yè)禁止的主體，除轉讓人本體外，與之關系密切、可以對變化之前的經(jīng)營產(chǎn)生同等效力的人也應當作為主體。至于競業(yè)禁止的方式，則可以采取原則性和枚舉式規(guī)定相結合的方法，在提高制度效力的同時，體現(xiàn)制度的完整性。對于競業(yè)禁止的時間受限，可以放寬至法定時限的最大限度，方便當事人根據(jù)不同的行業(yè)特征對經(jīng)營周期內(nèi)約定的競業(yè)禁止進行時間限制。針對地域受限的規(guī)定，除了當事人預定的地域外，還可以考慮因營業(yè)資產(chǎn)所在地和生產(chǎn)經(jīng)營地的地域差別，原則上應以生產(chǎn)營業(yè)地作為競業(yè)禁止的地域受限來規(guī)定。

4.公司營業(yè)轉讓人的債權人的權利保護。

債權人的相關債權會因營業(yè)轉讓而受到影響。雖然不同國家的專家學者對債權人的特殊保護發(fā)表了不同的質(zhì)疑，但在著重保護債權人權益的倡導下，仍然有很多國家對債權人的權益進行特別的條款說明，加以保護。中國法律對于債權人的權益保護缺少應有的重視，甚至可以說對債權人的權益缺少保護，各種復雜的現(xiàn)實環(huán)境也讓債權人的債權很難得到保護，補救措施也非常有限。所以我國在制定營業(yè)轉讓法則時，可以把重心向債權人權益保護傾斜，加大債權人的保護力度。比如法國商法在債權人價款支付發(fā)生異議時和參與競價時就很好地對債權人的權益進行了保護。在德國、日本和我國澳門地區(qū)關于營業(yè)轉讓的通則中有受讓人和轉讓人共同承擔對債權人債務的條款，對此筆者不予認同，尤其是僅讓受讓人繼受營業(yè)，或者僅以受讓人繼受商號作為標志確定受讓人承擔債務的相關規(guī)定是有失偏頗的。為了明確營業(yè)轉讓中債務歸屬不準確的問題，筆者認為可以用專門的條款進行規(guī)定，并在轉讓合同的文本中列明，或者在進行登記時進行特定的說明。對債權人的保護不是脫離營業(yè)轉讓的條款，它是所有制度和各個環(huán)節(jié)中體現(xiàn)出的規(guī)定。加強轉讓程序的司法流程、規(guī)定轉讓合同公示等行為都是在不同程度上保護債權人的權益。

轉讓人和受讓人在營業(yè)轉讓活動中，通常會對債權債務的轉移進行一些說明和約定，但債權債務的轉移作為營業(yè)轉讓結果，并不是營業(yè)轉讓的客體。筆者認為，營業(yè)轉讓行為涉及道德。債權債務的轉移應當采用的模式是以強制執(zhí)行為主要原則，以自愿承擔為例外原則。在營業(yè)轉讓過程中債權和債務的轉移有兩種情況，一種是受讓人繼續(xù)使用轉讓商號，另一種是受讓人不再使用商號。對于第一種情況，應該強制執(zhí)行承擔債權債務，而第二種情況就是自愿承擔。但無論是哪種情況，轉讓人和受讓人都可以進行特別約定，比如加入受讓人繼續(xù)使用商號，那么受讓人應該在營業(yè)轉讓后規(guī)定期限內(nèi)辦理不承擔債務的手續(xù)和登記、公示；加入不繼續(xù)使用商號，那么受讓人必須通過媒介進行公示表明愿意由自己承擔轉讓人的債務。

5.公司營業(yè)轉讓中的勞動合同繼受。

對于公司營業(yè)轉讓中的勞動合同繼受問題，很多當事人認為可以不受條款約束，自由安排。但筆者認為，在營業(yè)轉讓行為中，受讓人和轉讓人之間應該按法定程序安排勞動合同的延續(xù)和廢止。在國外，營業(yè)轉讓后，理論上勞動合同應該由受讓人繼受，但由于不同國家的經(jīng)濟導向、體制特征和國家政策不盡相同，這一點在法律條款中并沒有明確的規(guī)定和約束。我國實行的是社會主義市場經(jīng)濟體制，必須堅持依法治國，必須以法律的公平和公正來促進社會的和諧發(fā)展。由于勞動者相對雇傭者而言是弱勢群體，并且在中國占有相當大的比例，所以他們理應受到法律的保護。筆者認為，我國應該在營業(yè)轉讓中對勞動合同的轉讓方式進行明確規(guī)定和統(tǒng)一規(guī)范。

6.公司營業(yè)轉讓的內(nèi)部決策程序。

營業(yè)轉讓對企業(yè)經(jīng)營、權益的變更，對股東、債權人、職工等都有著非常重大的影響，稍有閃失就可能危及企業(yè)的財務基礎。筆者認為，營業(yè)轉讓和企業(yè)并購、分立的共同點都是對企業(yè)進行主權的變更，建議結合現(xiàn)行《公司法》有關表決的規(guī)定，以召開股東會或股東大會的方式對營業(yè)轉讓過程中的具體操作事項進行集體表決通過。

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