論互聯網企業拒絕交易行為的規制路徑

蔣瀟君

內容摘要：隨著互聯網產業的迅猛發展，其競爭問題日漸凸顯。由于互聯網產業固有屬性，拒絕交易行為成為互聯網反壟斷不容回避的問題。本文擬以微軟訴谷歌案為樣本，就這一行為的規制展開分析并提出相應的路徑設計。

關鍵詞：互聯網企業 ? 拒絕交易行為 ? 濫用市場支配地位 ? 合理抗辯

2011年3月31日，微軟（Windows）正式向歐盟提起對谷歌（Google）的反壟斷指控：谷歌收購YouTube后，運用技術措施限制微軟的搜索引擎Bing及其他搜索網站正當訪問YouTube獲取搜索結果;智能手機市場上，谷歌阻止Windows Phone 7手機獲得足夠技術信息，使其無法推出功能齊全的YouTube應用。不難看出，微軟試圖指控谷歌濫用其市場支配地位而實施拒絕交易行為，即某一網站在特定情況下拒絕搜索引擎抓取其內容，但這在反壟斷法范疇內卻顯得撲朔迷離。因此，本文擬依據反壟斷法基本原理并結合域外先進制度經驗對互聯網企業拒絕交易行為的規制展開分析，以為我國互聯網企業拒絕交易行為的反壟斷規制提供理論指導和制度參考。

互聯網企業拒絕交易行為的概念厘定

拒絕交易是企業濫用市場支配地位的一種比較典型和常見的行為表現，其核心要件是拒絕提供的產品或服務應具有必不可少性。市場經濟條件下，企業作為平等自由經營的主體有權選擇其交易對象，是契約自由的基本要求和體現。反壟斷法只能在有限范圍內對特定企業行為進行規制，即只有當一個企業具有市場支配地位并濫用這一地位以拒絕交易為手段從事限制競爭行為、排擠競爭對手時，反壟斷法才能適用。因為此時市場機制已經失靈，只有依靠公權力的介入才能恢復和維護正常的競爭秩序。如果拒絕提供的產品或服務不具有必不可少性，就意味著下游競爭者可以找到替代產品或通過其他方法予以彌補，從而獲得繼續參與競爭的可能性。這說明市場機制并沒有失靈，反壟斷法不必介入?；ヂ摼W產業中拒絕交易行為的成立理應遵從傳統理論中的必不可少性要求。

本案中拒絕提供的產品是YouTube的視頻內容，下游市場則是搜索引擎或手機應用，因而需從以下兩方面考慮該產品是否具有必不可少性。一方面，視頻搜索對于下游市場的重要性。搜索引擎所提供的服務通常包括網頁搜索、新聞搜索、音樂搜索、視頻搜索、圖片搜索、地圖服務等項目，考察視頻內容對于搜索引擎是否屬于必不可少的產品時，應評估視頻搜索作為其中一項內容，對于搜索引擎及其用戶體驗可能產生的影響。此外，智能手機操作系統提供的服務也包括很多內容，應評估視頻軟件作為其中一項功能，對于手機用戶可能產生的影響。另一方面，YouTube的內容在視頻搜索/手機視頻軟件范圍內的重要性。由于在線視頻服務網站的特點，各家網站的內容可能有一定的重合。換言之，即使YouTube在用戶數量、在線時長、廣告收入等方面具有較大市場份額，其所擁有的視頻內容也不一定是其他內容提供商不可替代的。這需要根據具體的情況和數據進行分析。如果搜索引擎/手機視頻軟件能夠從其他網站獲取類似內容，就不能認定YouTube的內容具有必不可少性。

總之，特定產品的必不可少性是拒絕交易行為能否構成的核心要件，也是民法中意思自治原則和反壟斷法中濫用行為規制的分界點，在互聯網企業的拒絕交易案件中不應成為例外。因此，原告微軟應證明YouTube拒絕被抓取的內容對于本案下游市場（搜索引擎和手機操作系統）的競爭具有必不可少性，這樣谷歌的拒絕抓取行為才有可能被認定為濫用行為。

互聯網產業中相關市場的界定

反壟斷法實施中相關市場的界定通常采用“假定壟斷者測試”（SSNIP）分析法，但該方法對數據和證據的要求很高且所消耗的成本也是驚人的。SSNIP分析法的核心在于衡量價格和消費者對替代產品的選擇兩個變量之間的關系。由于特殊的運營模式，互聯網產業中相關市場的界定通常涉及價格變化、用戶對價格變化的反應、廣告主對價格的反應等變量，因而SSNIP分析法無法直接適用于其相關市場的界定，而需要基于經濟學對該模型進行調整后才能適用，這就使得這一測算過程尤為復雜。

相關產品市場的界定。界定相關產品市場通?？紤]的是產品之間的相互替代性，需考察產品特征、價格、用途、消費者習慣、市場進入壁壘、供給可替代性等因素。互聯網企業銷售的產品通常表現為特定形式的信息服務，且不同產品之間的主要區別在于滿足用戶的不同需求。目前，就互聯網服務來說，很多企業向消費者提供免費服務即表面上沒有向用戶收取費用，但這并不意味著沒有對價?；ヂ摼W企業通過免費服務吸引用戶注意力，從而將這些注意力通過廣告的形式銷售給廣告主以賺取廣告收入。因此，在界定相關市場時，應考慮到這種特殊的運行機制，免費服務也可以構成獨立的相關市場。

相關地域市場的界定。相關地域市場是競爭行為發生的地理范圍。如果在該地區內，企業可以抬高其價格，而并不吸引新的銷售商進入，或者并不因轉向該地區以外的供應商而失去許多客戶，則該地區可以構成一個獨立的地域市場。界定相關地域市場時，通常需考慮運輸成本、消費者購買習慣、產品的性質、價格、地區性的法律政策規定等因素?；ヂ摼W企業的產品通常表現為信息服務，相對于大部分傳統行業而言，其倉儲、運輸成本極低，消費者范圍理論上可以遍及全世界任何可登錄互聯網的地方。但這并不等于互聯網企業的相關地理市場一定是全球。在界定相關地理市場時還應考慮：消費者的語言習慣、購買范圍、信息有效性、政府的法律法規限制等因素。

互聯網企業拒絕交易行為的判定標準

第一，應遵循反壟斷法基本原則。由于其產業特點，互聯網企業壟斷行為的界定給反壟斷法的適用提出了諸多挑戰，但在剝去其復雜的表現形式后，其實質并未脫離反壟斷法原理。就互聯網企業拒絕交易行為來說，其判定仍然應該按照反壟斷法基本原則分析被告的市場支配地位、行為構成、行為合理性等要素。拒絕交易行為的規制是反壟斷法中一項比較具有特色的規定。僅當某一企業具有市場支配地位并濫用這一地位以拒絕交易為手段從事限制競爭行為，排擠競爭對手，市場機制失靈的情況下，反壟斷法才能介入。契約自由是原則，拒絕交易是例外，其適用有著嚴格的條件，范圍非常狹窄，不宜擴大解釋。即使是具有市場支配地位的企業，在考慮其選擇交易對象的行為是否構成拒絕交易時，仍須十分謹慎。endprint

第二，應充分考慮產業特點。由于互聯網反壟斷時日尚短，互聯網產業的固有屬性給反壟斷法適用提出了新的問題和挑戰。在界定相關市場計算市場份額、分析行為特點和合理性及評估競爭影響時，都應該充分考慮產業特點。在評估競爭影響時，互聯網產業的競爭特點也表現得很明顯。雖然在線視頻服務和搜索服務以及智能手機的操作系統服務是不同的服務，屬于不同的相關市場，但它們的商業模式中贏利的關鍵點都是要獲取用戶注意力。而用戶的注意力非常集中地體現在從一個小小的終端上切換不同的服務。從這個意義來說，不同相關市場間的影響較之傳統產業更大。此外，由于網絡外部性效應，互聯網企業間的競爭異常激烈，某方面用戶體驗上的缺失對于經營者競爭地位的整體影響有可能很大。因此，在評估某一行為所產生的競爭影響時，應注意這一特點。

第三，應保護創新。若具有市場支配地位的企業行為雖對消費者福利有一定的提升作用，但不正當行為阻礙了其他競爭對手的創新可能性或積極性，從長遠來看是有損于消費者整體福利的，這種行為就應被認定為不具有合理性。從最初的全民醫藥網訴百度案，廣告主或小網站訴谷歌案到3Q（奇虎與騰訊）之爭、微軟訴谷歌案，互聯網產業內的反壟斷法適用逐漸顯露出成熟的跡象，開始和傳統行業中一樣漸漸成為大公司之間維護競爭的法律工具。這從促進產業發展的角度來看，固然是件好事，但反壟斷執法和司法機構應防止這種法律工具被濫用?；ヂ摼W產業尚處在高速發展期，反壟斷法在保護競爭格局的同時理應保護創新，惟此方能實現其保護消費者整體福利的終極目標。

互聯網企業拒絕交易行為的合理抗辯

反壟斷法的法益是通過保護競爭格局、促進競爭達到促進消費者福利最大化的目的，因而涉嫌濫用的企業可以通過抗辯其具有合理性免除責任。合理性抗辯一般分為客觀合理性抗辯和效率抗辯兩類。企業運用客觀合理性抗辯時，主要通過以下兩種方式證明其合理性：其一是客觀上具有必要性。比如危險品的特殊防范措施，某種產品的特性導致的必須措施等。但必須證明這一措施是不可替代的，不能擴大解釋;其二是屬于自我保護性行為。如果不這樣進行，企業自身將受到嚴重的損害。企業在運用效率抗辯時，可以通過證明其行為所產生的效率遠高于其所產生的損害并給消費者帶來福利，而且這種效率的實現只能通過該“濫用”行為，同時該行為并未嚴重損害競爭秩序。因此，上述案件中的谷歌拒絕交易行為是否具有合理性應結合其產品和技術特征進行分析和認定。

第一，分析谷歌在搜索引擎市場上行為的合理性。谷歌可以采取兩種技術手段讓Bing抓取YouTube受到限制：首先，使用行業通行標準。在Robots協議中公開標明不讓Bing搜索引擎抓取和索引，但僅對某一特定企業予以限制則構成歧視的可能性較高。谷歌應證明其只限制Bing而不限制其他搜索引擎具有合理性，而非僅出于限制Bing與其競爭的目的，否則被認定為不具有合理性的可能較大。其次，網站在被抓取過程中通過設定一定的規則識別該次抓取是否被允許。這種情況在互聯網企業實際運營中是比較普遍的做法，有可能是基于合理理由進行的限制，如為提高效率、完善服務、保護自身、符合特定國家地區法律規定或尊重風俗等。這種情況不一定是針對某競爭對手的，也不一定是競爭性的原因，有可能具有合理性，不能直接推定為濫用行為。而應審查設定的規則本身是否具有合理性。

第二，分析谷歌在智能手機市場上的行為的合理性。在智能手機方面，微軟主要控訴的是谷歌阻止Windows Phone 7手機獲得足夠技術信息，使其無法推出功能齊全的YouTube應用。顯然，微軟認為YouTube數據支持蘋果iOS、谷歌Android而不支持其Windows Phone是不公平的。從技術角度說，YouTube視頻在手機上使用有可能需要針對手機的新功能予以適當地優化，但因各種手機操作系統不盡相同而可能需要針對不同的操作系統予以分別完成應用和優化。由于各操作系統的用戶數量和市場份額不同，考慮到盡量優先照顧多數用戶的使用，業界普遍的做法是先做針對蘋果iOS的應用和優化，再做針對Android的應用和優化，之后才會繼續做針對其他操作系統的優化。完成全部開發工作需要一定的時間，有先后順序是客觀上必然的。

當然，僅基于上述分析并不足以證明谷歌行為具有合理性。如果微軟有證據證明谷歌的區別對待有阻礙微軟與其競爭的意圖和效果，或者谷歌行為并沒有對消費者福利起到很大的提高，那么谷歌的區別對待行為就不能被認為是具有合理性的。

結論

本案涉及的是互聯網企業拒絕交易行為的反壟斷規制問題。其中，谷歌作為有能力影響信息流向的企業，其地位和實力非常強勁;而微軟作為一個老牌IT企業，是為數不多的有實力與谷歌進行競爭的大企業之一。在這樣的市場格局中，雖然微軟目前在搜索引擎和手機操作系統領域的市場份額不是很高，但應充分考慮到其潛在的競爭能力以及由此產生的在該相關市場內促進競爭的可能?；ヂ摼W產業中，由于技術更新很快、企業間同類產品競爭激烈，既有的反壟斷司法與執法救濟程序很難給予企業及時充分的保護，因而互聯網企業不得不以自力救濟來保護自己。在此情形下，該行為具有一定的合理性，但應有相應的邊界且僅限于特定情況下必要的范圍內，不得肆意實施拒絕交易行為;否則，超出必要的部分不應認定具有合理性。這應值得反壟斷執法機構的注意。

參考文獻：

1.Charles Arthur， Digital Wars： Apple， Google， Microsoft and the Battle for the Internet， Kogan Page （April 15， 2012）

2.吳太軒.技術標準化的反壟斷法規制.法律出版社，2011endprint