海外投資風險防控啟示錄

海外投資風險防控啟示錄

◎ 文 《法人》見習記者 辛 穎

伴隨著“一帶一路”戰略的全面啟動，中國企業投資海外必須面對的政治風險、社會風險和商業風險已觸手可及。這種多元并可能相互轉化的風險最終都會演變為法律風險，如何擁抱法治思維對這些風險加以管理乃是正在“走出去”的企業所面臨的真正挑戰

近日，三一集團及其關聯公司羅爾斯公司與奧巴馬政府正式就羅爾斯公司收購美國風電項目一案達成全面和解。這一項目的糾紛長達三年，和解既是雙方利益的最大公約數，也開創了中資公司對美國政府決定提出質疑、并利用美國法律維護自身合法權益的先例。

2012年，羅爾斯公司欲收購位于美國俄勒岡州海軍軍事基地附近的風力發電廠項目，但奧巴馬政府和外國在美投資委員會(CFIUS)以威脅國家安全為由試圖阻止這一項目。羅爾斯公司前期投入的1000多萬美元面臨“打水漂”的風險，隨后即向奧巴馬政府發起訴訟。

2014 年7月，法院判定奧巴馬政府在審查時侵犯了羅爾斯的合法權利，美國政府需要向羅爾斯公司提供相應的程序正義。此后，美國政府與羅爾斯公司及其律師團隊展開協商，直到2015年11月，三一集團在其官網發布聲明，該集團在美國的關聯公司羅爾斯宣布，已正式和美國政府就該公司收購位于俄勒岡州4個美國風電項目的法律糾紛達成全面和解。

顯而易見，這既可謂中國企業在海外發展中一場漂亮的翻身仗，也是中國企業在“走出去”過程中眾多困難的一個縮影。

近年來，中國對外投資持續快速增長勢頭，特別是實施“一帶一路”戰略、推進國際產能和裝備制造合作以來，“走出去”各項業務不斷升溫。可以預見，今后奔赴海外投資、承攬工程、收購并購的中國企業必將越來越多，他們難免會遇到各種政治、經濟與法律上的糾紛與困擾。為了將損失降到最低，他們一方面要充分吸取已有案例的經驗和教訓，另一方面也要做好充分的準備與考量方可行動。

中企海外投資增長快 覆蓋廣

據中國商務部對外投資和經濟合作司陳忠介紹，截至2015年8月底，中國企業正在投資建設69個具有境外合作貿易區性質的項目，分布于33個國家。

2014年中國企業實現全行業對外投資1160億美元，同比增長15.5%。截至2014年底，境外中國企業近3萬家，境外企業資產總額超過3萬億美元。2015年1至6月，中國企業非金融類對外直接投資560億美元，同比增長29.2%。

據商務部和國家外匯管理局統計，2014年我國共實現全行業對外直接投資1160億美元，同比增長15.5%。這是我國雙向投資按現有統計口徑首次接近平衡。中國海外企業大概有2.5萬家，境外資產大概有3萬億美元，雇用100萬員工在海外工作。中國已經成為世界第三大境外投資國。

目前，中國是亞洲地區的第五大投資者，香港是中國的外國直接投資流出存量最主要的目的地，占比57%。歐美和北美洲以12%位列第二。中國是柬埔寨、老撾、緬甸和越南的最大投資者。

中國承諾在2013年至2017年在東盟至少開發或完成500億美元的基礎設施建設項目。這比2012年中國在東盟所有行業的外國直接投資存量多1.5倍。

陳忠還表示，境外經貿合作區促進了中國企業與東道國開展合作，有利于中國企業轉變貿易方式、開拓海外市場，有利于鞏固中國和有關國家的友好關系，促進雙邊合作。境外經貿合作區為中國企業對外投資搭建了平臺，提供了經濟可靠的海外發展機遇，有利于形成貼近市場的產業鏈和產業集群、降低中國企業海外投資的經營成本。當前，中國企業在境外建立合作經貿區已經步入良性發展的軌道。

海外投資失敗案例多與政局動蕩有關

除了中東局勢動蕩之外，近來歐洲也多有摩擦，下一場災難會在哪里發生，如何降低風險都是企業必須提早準備的工作。

2011年，利比亞政治動蕩對中國企業所造成的巨大損失至今仍讓人記憶猶新。當時在利比亞設有投資項目的央企共有13家，局勢動蕩后，立即啟動撤離方案，項目幾乎全部停工，僅中石油一家的損失就超過數十億元。

北京建工法律顧問彭揚告訴記者，利比亞動亂爆發時，他們不惜一切代價將全部人員撤離非洲。因為是承包工程，不需要墊款，與直接投資相比，損失有所降低，盡管如此，北京建工損失也不小，遺留的財物在動亂中遭到哄搶，人員撤離及后期補償花費巨大，還有工程回款等問題也懸而未決。

《中國企業國際化報告（2014）》藍皮書中分析稱，在2005-2014年發生的120起“走出去”失敗案例中，有25%是因為政治原因所致，有8%的投資事件在審批環節因東道國政治派系力量的阻撓而失敗，還有17%是在運營過程中因東道國政治動蕩領導人更迭等原因而遭受損失。此外不少企業對國外法律不熟悉，在守法方面不嚴格也使得這些企業面臨困境。

政治風險包括戰爭風險和主權風險兩類，中非工業合作發展論壇副秘書長王成安曾在接受媒體采訪時指出，在國家風險中，影響最大的還是戰爭風險，例如2011 年利比亞動蕩。主權風險則是指資產被沒收、政權更迭后新政府否認前政府遺留項目等。

總結數次深刻教訓，中國企業在非投資的政治環境評估和風險預警機制的缺失暴露無遺。

尤其是對于長期項目來說，政治穩定尤其重要。中煤集團法律事務部總經理張巧巧向記者解釋，相對于其他類型企業，能源類項目投資成本大，投資回收期長且能源類投資在當地多屬政治敏感性較強的投資項目。這就要求投資所在國的政治、經濟情況穩定，法律體系健全，以及投資能夠得到項目所在國政府的支持。

即使是在政治相對穩定的地區，該因素也不能忽視。近年來赴美投資的中資企業越來越多，投資規模越來越大，美國已經成為中國對外投資的第三大目的地。中企在獲得更多市場、利潤的同時，也在為美國經濟發展、創造就業貢獻新的力量。這對中美來說是雙贏之舉。

應該看到，美國對外商的投資環境總體開放，但是美國政府有著很強的底線思維——凡是涉及“國家安全”的領域是外資不可輕易觸碰的“高壓線”。而美國政府對涉及“國家安全”的定義極其模糊和寬泛，有時候存在很多“不可說”的空間，這讓很多有意赴美投資的中資企業如“驚弓之鳥”。

以美國制裁的所謂邪惡國家為例，比如伊拉克、蘇丹、利比亞等國家，評級機構往往根據美國制裁和出口管制等規定就將此類國家定義為超高風險國家。

“針對政治上的風險其實還是要進行國別法律研究，對政治法律有什么風險提前做好準備。”中國鐵建股份有限公司國際集團高級法律顧問李成林在接受記者采訪時表示。

2011年利比亞政治動蕩對中國企業所造成的巨大損失至今仍讓人記憶猶新

外匯稅收必須提前做好設計

受訪的專家指出，在瞬息萬變的國際市場中，即使是實體投資項目也會受到資本市場的各種影響。從經濟層面來說，外匯風險以及稅收風險是企業需要注意的主要方面。

外匯風險一般分兩種 ： 一種指因外匯市場變動引起匯率的變動，致使以外幣計價的資產上漲或者下降所帶來的風險。在此情況下，中國企業應當考慮使用套期保值等財務手段避免匯率損失 。

另外一種指外匯匯出的法律風險，如埃塞俄比亞、比利亞、坦桑尼亞等國家的外匯管制較嚴格。中國企業將資本金、利潤等匯回本國時會遭遇外匯管制。

為此很多中國企業在非洲投資項目上設置了專門的外匯專家成員對外匯操作進行設計，一些重大的項目也開始委托專門機構進行外匯操作，以保證投資的保值和增值。

京都律師事務所合伙人黃永華舉了一個例子，廣東曾有一家企業在埃塞俄比亞投資，收入均是以比爾（該國貨幣名稱）結算，而比爾很難兌換成美元或人民幣。但是，設備及零部件需要用人民幣來采購，中國籍員工的工資也需要用人民幣來發放，所以該企業不得不從國內抽取了大量的人民幣資金投入埃塞俄比亞，在埃塞俄比亞賺到的比爾卻無法回流中國。

稅務風險同樣分兩種，一種是企業不懂如何安排國際稅負而帶來的稅收成本增加，影響企業利潤；另外一種是企業不熟悉當地稅收和海關的規定，產生偷稅漏稅的行政和刑事風險，對企業當地經營帶來不利影響。

“中國企業在海外投資，要保證項目的回報，妥善的國際稅務安排是必不可少的考量因素。全面稅務籌劃是一個非常專業的領域，是在法律允許的范圍內，合理規避。”黃永華說。

三一重工

法律仍然是最有效的防控武器

“半個世紀以來，無論是歐洲、加拿大、中東企業，沒有人敢對CFIUS（外國在美投資委員會）提出挑戰。”夏廷康律師曾表示，外資企業都面對一個“秋菊打官司”的怪圈：CFIUS基于“國家安全”理由阻礙企業在美國的投資，又不給出明確理由。一旦企業起訴CFIUS，禁令就會被總統令所取代，而總統令是不受司法審查管轄的。

也正是由于在過去的海外投資過程中，中國企業遇到過這樣那樣的阻力與困境，三一重工通過法律途徑實現的勝利彌足珍貴。

和解讓三一重工得以將項目轉讓給第三方，從而最大限度地減少經濟損失。而美國政府也可以讓該項目繼續在第三方手中運作，從而不至于使其成為“爛尾樓”，和解對雙方都是最好的選項。

但是，如果三一重工一開始就被迫接受美國政府的“逐客令”，恐怕千萬美元“打水漂”就會成為事實。三一重工選擇用法律武器保護自己的合法財產不受侵害，這種做法值得肯定。但遺憾的是，在當前赴美投資的中資企業中，這樣的案例卻十分罕見。

很多中資企業對美國法律體系的認知尚處在初級階段，要想利用美國復雜專業的法律工具在與美國政府的抗衡中擺脫被動，其中難度可想而知。此案說明像三一重工這樣有實力的中資企業，已經開始具備利用法律在美國維權的意識和能力。

此案也反映出美國司法系統對行政部門決策的糾錯機制仍可稱較為健全。雖然美國法院并未判定奧巴馬政府的決策有誤，但是承認決策程序“存在不合法之處”，可見“程序正義”在美國司法體系中的重要地位。而此案的主體是外資企業，也說明外資在此案審理中受到了相對公平的對待。

除了在法律體系比較成熟的國家之外，在對于法律體制尚不完善的地區還需要多一層的考慮。諾亞財富首席法務官郭建軍認為，如在適用法律上，因為非洲國家的法律體制大多尚不完善，適用結果具有較大的不確定性，在投資東道國法律允許的前提下，投資者應盡量選擇成熟的法律，比如中國法或者中國香港特區基本法，實在難以達成一致則選英國法或法國法。涉及爭議解決機制時，在東道國法律允許的前提下，盡量選擇ICC、中國香港、新加坡等國際仲裁機構，而盡量不選擇 ICSID仲裁或者 OHADA 等本地機構仲裁。

中國企業投資南非首先會遭遇南非的 BEE （黑人經濟振興）政策，很多企業因不熟悉或者不重視 BEE 政策，導致在南非的業務長期無法正常開展。因此準備進入南非市場的中國企業首先要研究的就是 BEE 政策。

盡可能熟悉國際仲裁規則及演變

在不可避免出現糾紛的過程中，也必然涉及國際糾紛解決機制，多位企業法務人士在向記者回顧公司面臨類似困境時，都提出了熟悉國際仲裁“游戲規則”，既是最關鍵的一點，也會成為中國企業最致命的弱點。

在我們逐漸適應已有國際仲裁規則的情況下，也要注意“規則”正在悄悄演變的趨勢。

目前，國際仲裁最常用的仲裁地就是ICSID，但近年來一些國家退出ICSID的趨勢也有所增長。方達律師事務所阮葆光律師介紹說：“脫離國際投資協定體系與《華盛頓公約》是近幾年的新特點。”

據介紹，ICSID仲裁與另一國際權威仲裁機構——聯合國國際貿易法委員會規則相比，優勢在于設有獨立的程序制度，這也是全球去本地化程度最高的仲裁形式。此外，投資者有權針對國家直接提起仲裁、受國際實體性權利與條約的保護。

但是ICSID的裁決經常為公開形式，非爭端方也有權就爭議事項提交書面意見。尤其是不確定仲裁庭在解釋雙邊投資條約時是否應遵循先前對相同或其他雙邊投資條約的類似條款做出的解釋。此外，由于仲裁裁決無法修改，因此如果援用廢止程序，案件就可能由多個仲裁庭裁決。

南非就是這些國家之一，其目前已終止與德國簽署的雙邊投資條約，自2014年10月22日生效。“當這種情況出現的時候，就涉及在退出之前做出的投資何去何從，按目前的約定，該條約對于這些投資將持續有效20年。這些都是投資者需要考慮到的可能發生的情況。”Three Crowns律所的一位國際投資領域律師說道。

2015年7月1日起，印度尼西亞也將終止與荷蘭簽署的雙邊投資條約，同樣，終止前的投資仍可使用條約15年。更令人意外的是，印度尼西亞還將終止其他66份雙邊投資條約。阮葆光律師認為，印度尼西亞的行為很有可能是為了應對針對該國提起的10億美元的仲裁請求。

2015年5月，意大利已退出了《能源憲章條約》。而此前，玻利維亞、厄瓜多爾以及委內瑞拉先后退出了《華盛頓公約》。

雖然各國退出國際投資協定的原因都有所不同，但從作為解決國家爭端的仲裁機構的角度來看，方達律師事務所提出，要適應新的國際投資環境，改革主要還是要從各方對于透明度缺乏的擔憂入手。

保障員工人身安全是基本原則

接二連三地出現中國企業在海外員工遭遇安全事故的問題，這也是所有企業需要面對的風險中，最要優先保障的問題。人身風險主要包括人質劫持與疾病問題。

近幾年，個別國家反政府軍或暴徒針對中國企業員工的風險有所突出。例如，2004 年，遼河油田筑路公司在蘇丹班布地區的施工人員有兩人遇害 ； 2007 年的前 3 個月，尼日利亞連續發生 3 起中國工人被綁架事件 ； 2012 年 1 月 28 日，中國水利水電建設集團公司在蘇丹科爾多凡州的公路項目遭當地反對派蘇丹人民解放運動（北方局）襲擊，造成 47 名中國工人中的 29 位被劫持。王成安提醒中國企業，劫持人質事件曾在蘇丹、尼日利亞、埃及、利比亞等國較多，他解釋，這些劫持很少是故意針對中國的，而是政府軍和反政府軍或者兩個利益集團基于談判為自身增加籌碼的行徑。

除劫持人質外，還有一類人身風險也值得關注，這就是疾病，非洲很多國家流行瘧疾，比如安哥拉，90% 的人員都罹患過瘧疾，中國員工在當地也會感染瘧疾，并且瘧疾都有一定的潛伏期，潛伏期根據個人身體狀況不同而不同。北京建工在安哥拉承包工程項目時，為赴非勞務人員購買了疾病險，保險日期從員工奔赴非洲起至離開非洲止，但是他們出現過一名員工回國后兩天感染瘧疾死亡的案例。很明顯瘧疾在安哥拉感染，但是保險公司卻不予賠償。理由是保險合同已經終止， 結果只能北京建工買單。 “

從現有法律和合同來看，保險公司不賠我們也無話可說，此事對我們來說也是一次教訓，為了避免類似風險出現，對于像安哥拉這樣瘧疾發生較多的國家，我們只能將勞務人員的保險延長三個月。 ”彭揚頗為無奈地表示。

本地化是判斷企業是否國際化的重要標準

“尤其是在一個新的投資國家開展業務之時，特別需要既了解行業情況，又了解當地情況，還要精通語言的人才。尤其是在非英語為母語的國家，這樣的人才就更少了。”招商局集團總法律顧問王春閣告訴記者，法律工作的保駕護航作用不斷凸顯，要時刻跟進項目進程，法律專業工作的準備情況會影響后續的每一步。

“我們會根據需要在當地招聘一些人才，年輕人才會多一些，也需要一些時間的培養。”中國石化國際事業有限公司總法律顧問孫曉青向記者介紹道。

早期，中國走向海外的的企業主要集中在礦產資源和基礎建設行業，而現在越來越多的高科技企業如中興、華為等也在走出去，尤其是在欠發達地區雇用到企業需要的人才難度驟增。

因此如何充分利用當地律師和跨國律師事務所，進行有機的結合，是一項需要“外企”加強的工作。

另外，當地雇員精英法律意識強，維權意識高，擇業機會多，他們對中國企業不合法不合規的做法幾乎是報以零容忍的態度，很多中國企業因為本地員工的舉報遭遇巨額罰款，中國企業本地化的道路任重道遠。

勞務雇用風險也是中國企業境外投資遇到的典型法律問題。由于缺乏有效的政府監管和習慣于其在中國的不良做法，一些中國企業在非洲無視當地法律，不與雇工簽訂勞動合同，隨意解雇勞工，工資標準甚至低于所在國規定的最低保障工資，不注重保護員工基本權益，嚴重影響了中國企業在當地的形象。

黃永華指出，中國企業如不遵守當地勞動法律，對企業人員隨意調整、裁減 , 就有可能違反當地的勞動法律，可能會導致工會罷工、抗議，甚至政府處罰或訴訟。

實施本地化戰略相比于西方大公司，中國企業非洲投資的本地化一直做得不好，本地化率也很低，這成為制約中國企業非洲投資做大做強的一大瓶頸。本地化是判斷一個企業是否國際化的一個重要標準，也是判斷一個企業是否在東道國扎根的重要因素，同時也是判斷一個企業對當地貢獻的重要因素。

保障員工人身安全是基本原則

走得快還要走得穩

接受記者采訪的有關專家表示，中國企業走出去，要想走得穩是需要政府、企業、社會資源、人員配備全方位支持的。一切可降低風險的手段與補救措施最終都可以歸結在法律風險的防范上，事實上這也是對依法治國、依法治企成效的一種體現。從國家層面來看，政府力量支持或不可缺。郭建軍提出，充分利用中國政府的力量相比投資發達國家的企業，對非投資的中國企業一定要更加重視中國政府的作用，具體來講，中國政府在如下方面發揮著非常重要的作用：首先，依賴中國政府強大的信息收集能力，獲取充分的東道國信息，為投資決策提供參考；其次，爭取中國政府雙邊和多邊的稅收和融資安排，為投資項目提供足夠的資金支持；再次，利用中國商會、保險機構等提供的服務，為投資項目保駕護航。

此外，黃永華也認為可以通過保險手段減少境外投資的風險。世界銀行于 1988 年成立了多邊投資擔保機構，它和國家之間的多邊條約一起為對外直接投資中的國有化等系統風險提供了條約保證，當跨國公司成為該公約或機構的成員之后，境外投資中的部分系統風險就可以在一定程度上進行控制，當損失發生時也可以申請國際賠償，為企業的境外投資提供國際保證。

中國中鐵股份有限公司董事會秘書、總法律顧問于騰群也表示，“一帶一路”的法律風險是多元的，往往是其他風險引起的結果，政治風險、社會風險等在一定條件下會發生轉化。因此，成功的法律風險管理就在于和其他的風險進行組合分析。在“走出去”的路上究竟是能夠挖到金子還是挖到石頭，還得看企業各自的“神通”。