三一重工“尊嚴(yán)訴訟”解圍中企赴美收購(gòu)難題

三一重工“尊嚴(yán)訴訟”解圍中企赴美收購(gòu)難題

◎ 文 《法人》見(jiàn)習(xí)記者 彭 飛

三一重工的勝利，不僅僅是三一重工的勝利，也為其他已經(jīng)赴美或即將赴美收購(gòu)的企業(yè)提供了一道維權(quán)法門

2015年11月5日，三一集團(tuán)董事、三一重工總裁向文波終于可以會(huì)心地笑了。

美國(guó)東部時(shí)間11月4日，長(zhǎng)達(dá)三年有余的“三一集團(tuán)訴奧巴馬案”以雙方達(dá)成全面和解畫上句號(hào)。羅爾斯公司撤銷了對(duì)奧巴馬總統(tǒng)和美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡(jiǎn)稱“CFIUS”）的訴訟，美國(guó)政府也相應(yīng)撤銷了對(duì)羅爾斯公司（Ralls Corp）強(qiáng)制執(zhí)行總統(tǒng)令的訴訟。

回溯到2012年10月18日上午，三一集團(tuán)在北京就風(fēng)力發(fā)電項(xiàng)目在美受阻起訴奧巴馬政府一事舉行的新聞發(fā)布會(huì)上，向文波右手食指頂住額頭，雙眉緊鎖，微微低頭斜看前方，兩眼透出的盡是前路叵測(cè)的焦慮。發(fā)布會(huì)前，向文波對(duì)媒體表示，這次起訴更多的是為中國(guó)企業(yè)的尊嚴(yán)而戰(zhàn)，起訴奧巴馬完全是“無(wú)辜、無(wú)奈、無(wú)路可走”。

時(shí)隔三載，和解消息傳來(lái)，三一重工的官網(wǎng)滾動(dòng)封面上，很快換上了奧巴馬的頭像，配文：“三一集團(tuán)訴訟奧巴馬案達(dá)成全面和解”。點(diǎn)開(kāi)之后，整版都是有關(guān)此訊的媒體報(bào)道和視頻，將過(guò)去三年來(lái)失去的尊嚴(yán)一一拾起。

在三一重工之前，曾有大量中國(guó)企業(yè)赴美收購(gòu)終因“國(guó)家安全”之難折戟沉沙，悻悻而歸。此次三一重工的勝利，不僅僅是三一重工的勝利，也為其他已經(jīng)赴美或即將赴美收購(gòu)的企業(yè)提供了一道維權(quán)法門。

“中國(guó)制造”的尊嚴(yán)訴訟

風(fēng)波起于2012年的一宗在美跨國(guó)收購(gòu)案。

2012年3月，三一重工旗下的美國(guó)子公司羅爾斯收購(gòu)位于美國(guó)俄勒岡州海軍軍事基地附近的4座風(fēng)力發(fā)電廠項(xiàng)目。7月，CFIUS頒布臨時(shí)禁令，要求羅爾斯公司停止風(fēng)電場(chǎng)內(nèi)所有建設(shè)。9月，美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬簽發(fā)總統(tǒng)令，支持CFIUS的裁決，以涉嫌威脅美國(guó)安全為由，中止該風(fēng)場(chǎng)的風(fēng)電項(xiàng)目。10月1日，羅爾斯向美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦地方分區(qū)法院遞交更新修正訴訟書(shū)，追加美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬為被告，將美國(guó)總統(tǒng)與CFIUS一起推向了被告席。

美國(guó)飛翰律師事務(wù)所合伙人王寧玲告訴《法人》記者：“在行政訴訟中，美國(guó)法律允許行政相對(duì)人起訴簽署行政命令的行政首長(zhǎng)，因而在本案中奧巴馬可以列為共同被告。”

2013年10月，美國(guó)華盛頓聯(lián)邦地方分區(qū)法院駁回了羅爾斯公司對(duì)美國(guó)總統(tǒng)奧巴馬的起訴。隨后羅爾斯公司遞交了上訴通知。

2014年7月15日，美國(guó)哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院的合議庭做出一份長(zhǎng)達(dá)47頁(yè)的裁決書(shū)，判定該總統(tǒng)令違反美國(guó)憲法第十四修正案程序正義，剝奪了羅爾斯公司在該項(xiàng)目中的受憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，法庭判決美國(guó)政府需要向羅爾斯公司提供相應(yīng)的程序正義。

隨后，美國(guó)政府與羅爾斯公司及其律師團(tuán)隊(duì)展開(kāi)協(xié)商。2015年11月4日，雙方最終達(dá)成和解。

按照最終和解協(xié)議條款，羅爾斯可以將四個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給由其選定的第三方買家。協(xié)議還指出，CFIUS已認(rèn)定羅爾斯公司在美進(jìn)行的其他風(fēng)電項(xiàng)目收購(gòu)交易不涉及國(guó)家安全問(wèn)題，歡迎羅爾斯公司和三一集團(tuán)就未來(lái)更多的在美交易和投資項(xiàng)目向其提出申報(bào)。

11月5日，向文波在長(zhǎng)沙表示，這是三一更是“中國(guó)制造”在美維權(quán)取得的勝利，將對(duì)中國(guó)企業(yè)海外維權(quán)產(chǎn)生重要的借鑒意義。此言不虛，這項(xiàng)事關(guān)“中國(guó)制造”的并購(gòu)大案開(kāi)創(chuàng)了多項(xiàng)歷史先河。三一重工對(duì)外公開(kāi)披露，這是“史上第一個(gè)中資企業(yè)勝訴白宮”的案件，也是“22年來(lái)美國(guó)總統(tǒng)首次以國(guó)家安全為由阻止外國(guó)企業(yè)在美國(guó)進(jìn)行收購(gòu)交易”的案件，亦是“中國(guó)制造企業(yè)第一次拿起法律武器對(duì)美國(guó)貿(mào)易保護(hù)主義說(shuō)不”的案件。

中企在美收購(gòu)不可忽視的CFIUS審查

CFIUS是一個(gè)聯(lián)邦政府委員會(huì)，由11個(gè)政府機(jī)構(gòu)的首長(zhǎng)和5個(gè)觀察員組成，美國(guó)財(cái)政部長(zhǎng)擔(dān)任委員會(huì)主席。CFIUS 的代表們來(lái)自包括國(guó)防部、國(guó)務(wù)部以及國(guó)土安全部等，對(duì)可能影響美國(guó)國(guó)家安全的外商投資交易進(jìn)行審查，以確定收購(gòu)案是否影響美國(guó)國(guó)家安全。

一般而言，CFIUS的審查分為初審與復(fù)審兩個(gè)階段，最后將提交國(guó)會(huì)或者總統(tǒng)做最終定奪。

三一重工并非唯一受到CFIUS“非難”的中國(guó)企業(yè)。

在三一重工之前，還有中國(guó)西色國(guó)際投資有限公司在內(nèi)華達(dá)州的金礦投資，同樣因?yàn)榻咏舾械攸c(diǎn)被阻。但中國(guó)西色國(guó)際投資公司知難而退，避免了被CFIUS否決之后面臨的尷尬。

2014年，前期有著良好籌劃的聯(lián)想集團(tuán)在收購(gòu)IBM低端服務(wù)器業(yè)務(wù)過(guò)程中一度受阻，也與CFIUS的審查有關(guān)。審查理由和三一重工相同：可能影響美國(guó)國(guó)家安全。據(jù)《華爾街日?qǐng)?bào)》刊文報(bào)道，由于IBM的服務(wù)器被美國(guó)五角大樓網(wǎng)絡(luò)所使用，此交易可能對(duì)美國(guó)家安全構(gòu)成影響。

最典型的案例是2005年中海油競(jìng)購(gòu)優(yōu)尼科一案。當(dāng)年美國(guó)國(guó)內(nèi)的反對(duì)者稱優(yōu)尼科具備的軍民兩用深海探測(cè)技術(shù)可用于武器試驗(yàn)，盡管中海油報(bào)價(jià)超出競(jìng)價(jià)方雪佛龍約10億美元，最終仍黯然出局。

此外，香港和黃收購(gòu)美國(guó)環(huán)球電訊( 2003)、華為收購(gòu)3Com( 2008)均有類似遭遇。

北京德和衡律師事務(wù)所執(zhí)行主任劉克江律師告訴《法人》記者：“并不是所有的中國(guó)企業(yè)在美國(guó)收購(gòu)交割前都要受到CFIUS的審查。”

劉克江表示，依據(jù)美國(guó)《1950年國(guó)防生產(chǎn)法》以及《外商投資與國(guó)家安全法案》的規(guī)定，只有外國(guó)投資涉及“外資控制權(quán)”以及對(duì)“美國(guó)重要基礎(chǔ)設(shè)施”的投資（如軍工企業(yè)等）時(shí)，才需要對(duì)CFIUS進(jìn)行申報(bào)，或者受到CFIUS的審查。

那么為何在三一重工之前美國(guó)CFIUS叫停了如此多的中企收購(gòu)項(xiàng)目？

北京舜銀國(guó)際礦業(yè)技術(shù)研究院研究人員謝勇鵬在接受《法人》記者采訪時(shí)，援引其論文回復(fù)稱：“美國(guó)的《外國(guó)投資與國(guó)家安全法》（2007）對(duì)于國(guó)家安全沒(méi)有給出詳細(xì)定義，此前的立法也沒(méi)有將之明確化。美國(guó)雖然是奉行自由貿(mào)易的頭號(hào)經(jīng)濟(jì)大國(guó)，對(duì)于外資進(jìn)入本國(guó)依然要嚴(yán)格審核，雖然總體環(huán)境仍是對(duì)外資持開(kāi)放態(tài)度，但在立法管制上絲毫不比發(fā)展中國(guó)家放松。”

知難而退并非明智之舉

劉克江告訴《法人》記者，在實(shí)際操作中，對(duì)美投資企業(yè)若為中國(guó)的國(guó)有企業(yè)或者國(guó)有控股企業(yè)，那么受到審查的可能性將會(huì)大大增加，因?yàn)椤笆欠袷艿酵鈬?guó)政府的控制”是決定是否受到審查的一個(gè)重要指標(biāo)。

現(xiàn)實(shí)中確實(shí)有像中國(guó)西色國(guó)際投資公司、中海油、華為這樣的中國(guó)企業(yè)，因?yàn)橐邮蹸FIUS的審查被迫止步，但也不乏幸運(yùn)兒。

比如上文提及的聯(lián)想集團(tuán)收購(gòu)IBM低端服務(wù)器業(yè)務(wù)一案。聯(lián)想集團(tuán)要比三一重工幸運(yùn)得多，據(jù)悉，聯(lián)想集團(tuán)曾三次接受美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)的秘密審查，每次均獲得通過(guò)。2014年8月，美國(guó)CFIUS最終正式批準(zhǔn)了聯(lián)想與IBM的交易。

鞍鋼集團(tuán)也是諸多幸運(yùn)兒之一。2010年，鞍鋼參股美國(guó)鋼鐵公司的計(jì)劃遭代表美國(guó)鋼鐵業(yè)議員的聯(lián)合反對(duì)，理由是鞍鋼可能接觸到“美國(guó)國(guó)防基建所用新鋼鐵的生產(chǎn)技術(shù)和信息”。不過(guò)，經(jīng)過(guò)反復(fù)協(xié)商，鞍鋼最終成功獲得目標(biāo)公司14%的股權(quán)。

“盡管有諸多前車之鑒，但主動(dòng)放棄的做法并非明智之舉。”劉克江認(rèn)為。

劉克江向《法人》記者披露一組數(shù)據(jù)，2009年至2011年，在美國(guó)的3800多宗外資并購(gòu)案中，有269宗受到了CFIUS的審查，在這269宗交易中，約有92%的交易獲得了無(wú)條件批準(zhǔn)，只有約不到20件被暫停或者終止，“數(shù)量是相對(duì)較少的”。

比較有意思的是，盡管在2005年競(jìng)購(gòu)優(yōu)尼科一案中中海油敗北，但在后來(lái)收購(gòu)加拿大尼克森公司（NEXEN）時(shí)，中海油再次受到了CFUIS的審查，也因臨近美國(guó)軍事資產(chǎn)而受到了諸多反對(duì)，但該交易最終于2013年2月獲得了批準(zhǔn)。

劉克江認(rèn)為，對(duì)于中國(guó)企業(yè)而言，面對(duì)CFIUS審查，積極應(yīng)對(duì)與消極回避往往會(huì)有十分不同的結(jié)果。

2013年5月29日，中國(guó)最大的豬肉生產(chǎn)商雙匯國(guó)際控股有限公司，曾與美國(guó)最大的豬肉加工企業(yè)史密斯菲爾德食品公司就收購(gòu)史密斯菲爾德簽訂了一份最終收購(gòu)協(xié)議，成交價(jià)達(dá)47.2億美元。雙方于2013年6月主動(dòng)向CFIUS申報(bào)該交易，并指明將CFIUS的批準(zhǔn)作為一項(xiàng)成交條件。在等待CFIUS審查的同時(shí)，美國(guó)參議院農(nóng)業(yè)、營(yíng)養(yǎng)與林業(yè)委員會(huì)舉行了一場(chǎng)聽(tīng)證會(huì)，與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)及企業(yè)利益團(tuán)體就各自對(duì)該交易的一些疑慮展開(kāi)了討論，包括美國(guó)食品價(jià)格、美國(guó)食品供應(yīng)安全、技術(shù)轉(zhuǎn)讓將受到的影響，以及史密斯菲爾德工廠位于軍事基地附近等問(wèn)題。既沒(méi)有影響到投資進(jìn)度，又使投資得到了美國(guó)官方的認(rèn)可。

相較于雙匯而言，華為進(jìn)軍美國(guó)之路則顯得較為被動(dòng)，其于2008－2010年期間曾分別計(jì)劃與摩托羅拉、三葉以及美國(guó)電信商Sprint達(dá)成收購(gòu)意向，但均因受到CFIUS以及美國(guó)政界人士的反對(duì)未果。

“因此，相較于自動(dòng)選擇放棄，中國(guó)投資者應(yīng)當(dāng)積極應(yīng)對(duì)，主動(dòng)申報(bào)，或者在對(duì)美投資前做好充分的準(zhǔn)備。包括準(zhǔn)備相應(yīng)的審查材料應(yīng)對(duì)CFIUS審核，并應(yīng)當(dāng)積極同美國(guó)當(dāng)?shù)氐陌ü碴P(guān)系機(jī)構(gòu)、新聞媒體以及政府機(jī)構(gòu)做好溝通，以保證投資獲得相應(yīng)的支持。”劉克江建議，如果真的進(jìn)入到CFIUS的審查程序，中國(guó)投資者也無(wú)須驚慌，應(yīng)做好充分的材料準(zhǔn)備，以爭(zhēng)取對(duì)自身有利的審查結(jié)果。

用法律手段降低收購(gòu)中政治因素的風(fēng)險(xiǎn)

國(guó)家安全審查并非世界各國(guó)的普遍做法。美國(guó)自20世紀(jì)80年代啟動(dòng)這一制度，之后也只有德國(guó)、加拿大等國(guó)加入其中。中國(guó)的外商投資目錄（2015）中也明確將“危害軍事設(shè)施安全和使用效能的項(xiàng)目”作為禁止外商投資的項(xiàng)目。

但是除了法律因素外， 三一認(rèn)為自己受阻最大的問(wèn)題可能是因?yàn)槠洹爸袊?guó)屬性”。

據(jù)媒體報(bào)道，除了中國(guó)投資者，被中止的項(xiàng)目周邊還建有大量其他國(guó)家投資者所有的風(fēng)場(chǎng)。這些風(fēng)場(chǎng)有的使用丹麥生產(chǎn)的Vestas風(fēng)機(jī)，有的使用印度資本所有的德國(guó)公司生產(chǎn)的Repower風(fēng)機(jī)，但均未受到CFIUS的審查。 更讓Ralls不解的是，CFIUS以危害國(guó)家安全為名阻止了中資收購(gòu)，但始終不曾闡明四個(gè)風(fēng)電場(chǎng)究竟危害了哪項(xiàng)國(guó)家安全。

此外，在中海油對(duì)優(yōu)尼科收購(gòu)事件中，也有美國(guó)媒體在內(nèi)的西方主流媒體認(rèn)為是美國(guó)的政治壓力讓中海油望而卻步，因?yàn)椤爸惺偷某鰞r(jià)超出競(jìng)價(jià)方雪佛龍約10億美元”仍然失敗。

在三一重工案中，美國(guó)財(cái)政部在聲明中急著撇清立場(chǎng)，表明Ralls案只是孤立事件，并無(wú)意阻止中國(guó)投資者。

對(duì)此，三一重工的中方律師郝俊波接受《法人》記者采訪時(shí)表示：“三一重工案不排除有政治因素的影響，但是美國(guó)是司法獨(dú)立的國(guó)家，即使存在政治因素影響，也能通過(guò)法律途徑維權(quán)。三一重工最終贏了就是明證。所以中國(guó)企業(yè)赴美投資，要有信心，用法律途徑降低受政治因素影響的風(fēng)險(xiǎn)。”

中咨律師事務(wù)所張曉森律師告訴《法人》記者：“國(guó)家安全只是赴美收購(gòu)審查中的一項(xiàng)，還會(huì)涉及反壟斷、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)、反補(bǔ)貼、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)等問(wèn)題，這些處理不好都會(huì)成為成功收購(gòu)的阻礙。但是遇到問(wèn)題之后，要按照目標(biāo)公司所在地的法律和文化處理發(fā)生在當(dāng)?shù)氐氖聞?wù)，尊重法律、運(yùn)用法律，相信專業(yè)人士，使用好專業(yè)人士。”

美國(guó)飛翰律師事務(wù)所合伙人王寧玲表示，盡管雙方和解是保密的，具體內(nèi)容外界不得而知，但在此之前，三一重工已經(jīng)取得哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院的勝訴判決，美國(guó)作為判例法系國(guó)家，此判決會(huì)對(duì)今后其他類似訴訟產(chǎn)生示范效應(yīng)。

“用美國(guó)法則解決美國(guó)問(wèn)題”，2012年的新聞發(fā)布會(huì)上，向文波的這句話與他在本案和解之后所說(shuō)的話做了最好呼應(yīng)：“一個(gè)外國(guó)企業(yè)在美國(guó)起訴美國(guó)總統(tǒng)，居然獲勝，對(duì)于外國(guó)人了解美國(guó)也是有幫助的。所以我認(rèn)為，這個(gè)案件是一個(gè)雙贏的結(jié)局。”