指定居所監視居住制度的合憲性解讀與完善
——以國家治理現代化為背景

劉亞昌，王超

(河北省滄州市人民檢察院，河北滄州，061001；中國建設銀行河北省分行，河北石家莊，050000)

指定居所監視居住制度的合憲性解讀與完善
——以國家治理現代化為背景

劉亞昌，王超

(河北省滄州市人民檢察院，河北滄州，061001；中國建設銀行河北省分行，河北石家莊，050000)

作為對公民基本權利限制程度較高的刑事強制措施，指定居所監視居住制度在適用過程中雖然存在適用率低、成本高、風險大等不利因素，卻仍然被偵查機關視為保障刑事偵查的有效措施。但是因為指定居所監視居住存在的諸多問題，導致其正當性受到質疑。以基本權利保障為視角，通過合憲性審查，明確該限制行為的違憲性事由未被完全阻卻，不能稱之為完全合憲性干預。必須運用法律解釋等方法對“模糊”的指定居所監視居住制度進行規范性解讀；通過提高立法技術，完善指定居所監視居住制度，補強明確性及本質內容保障不足之弊端，阻卻違憲事由，確立指定居所監視居住的正當性憲法地位。

違憲性審查；權力配置；程序性制裁；權利救濟；指定居所監視居住

一、指定居所監視居住的基本規定及適用現狀

修訂后的《刑事訴訟法》第73條、《人民檢察院刑事訴訟規則》(以下稱《刑訴規則》)以及《公安機關辦理刑事案件程序規定》(以下稱《刑事規定》)對指定居所監視居住作了較為詳盡的規定。根據上述規定，目前偵查機關指定居所監視居住內容特點可以概括如下：定位于監視居住的特殊執行方式；適用條件的限定性；適用須經上級機關批準；被執行監視居住人基本權利的保障性；具有折抵刑期的法律效果等。

從目前能夠搜集到的運行結果來看，指定居所監視居住在適用中存在以下不足：一是適用率明顯較低。由于全面數據采集困難，僅能從部分地區的部分數據進行管窺分析。據統計，2013年1～3月，全國檢察機關在職務犯罪偵查中，共對101名犯罪嫌疑人采取指定居所監視居住措施。[1]以地區為例，2013年全年桂林市人民檢察院采取指定居所監視居住強制措施4件4人。[2]而2013年上半年，淮安市實行指定居所監視居住的案件為3件3人。[3]二是司法成本過高。由于特殊的適用場所和程序，決定了一旦適用強制措施，就要投入更多的人力、物力及精力。據不完全統計，適用指定居所監視居住的成本，每案10～20萬元左右。[4]以桂林市人民檢察院2013年承辦的2件受賄案件為例，適用指定居所監視居住后，包括被監視居住對象在內，平均每天開銷需花費3 000余元，1個月開支約9萬元。[2]三是辦案風險畸高，安全責任重大。相對于看守所等專門羈押場所，指定居所在安全設施布控和安全措施保障方面都較為薄弱。一旦被監視居住人心里壓力過大，導致情緒波動，極易造成安全事故的發生。辦案人員素質的參差不齊，加上看管任務的繁重，也為辦案安全埋下隱患。如某市檢察院就辦理了一起檢察院法警在指定居所向嫌疑人通風報信的案件。

雖然指定居所監視居住費時、費力、費錢，但是從司法實踐來看，偵查機關具有采用它的極大動力，尤其是將其作為特殊環境下完成偵察任務的“秘方”“良方”。究其根源，在強制偵查過程中，指定居所監視居住具有其他措施所不具有的優勢：“訊問的便利”“規避偵查羈押期限的限制”以及“對達不到逮捕條件的犯罪嫌疑人進行暫時控制”。[5]但是在部分學者看來，“既然監視居住存在那么多問題，成本高昂，適用率不高，又容易變相羈押犯罪嫌疑人從而侵犯人權”，“不如將監視居住制度予以廢除”。[6]指定居所監視居住是否應當予以廢除，若否，則其存在的正當性又為何？如何通過法律解釋等技術性手段以及制度完善解決指定居所監視居住適用中的風險與不足，是為解決該問題的關鍵。

二、問題的分析：國家治理現代化視角下的合憲性檢視

中共十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出要推進國家治理體系和治理能力現代化。究其根本，就是“推進國家治理法治化”。而合憲性原則是法治化的基本內核。所以，在國家治理現代化背景下，指定居所監視居住是否符合合憲性原則是其獲得正當性的根據。基于社會契約理論和權利克制理念，國家可以對公民的基本權利進行一定的限制。“但基本權利有一個固有的領域，這個領域純粹是個人自我決定的空間，因而排斥國家的任何干預。”[7]“對基本權利的限制只有在保留了基本權利主體實現自由權的足夠可能性的時候，才不構成對基本權利本質內容的侵犯。”[8](155?156,166?167)因此，確定基本權利及其干預的邊界十分必要。從理論上來講，必須通過“基本權利的構成—基本權利的限制—基本權利限制的違憲阻卻事由”三個層次的審查，才是對基本權利的合憲性干預。一般來說，“刑事訴訟法上的強制措施均為對基本權利之侵犯。”[9](273)作為強制措施之一的指定居所監視居住要想獲得正當性的憲法地位，就必須經過該“三段式”的考察。根據法律及其司法解釋的相關規定，指定居所監視居住是短期失去人身自由且隱私權、結社權、通信權等受到嚴重限制的刑事強制措施。人身自由、隱私權等作為人之為人的權利，其屬于典型的基本權利范疇一般不存異議。指定居所監視居住規定是否具備憲法上的阻卻事由成為其在法理上獲得正當性的關鍵。學理上認為，“如果國家的一項限制基本權利的行為，能夠通過法律保留原則、憲法規定的限制理由、比例原則、本質內容保障等的審查”[7]，則可以判定其是對基本權利的合憲性干預。以此為基礎，筆者對指定居所監視居住立法進行合憲性檢視。

一是《刑事訴訟法》對指定居所監視居住進行了規定，是通過法律對犯罪嫌疑人基本權利進行的限制，因而符合法律保留原則。修改后的《刑訴法》將監視居住定位于減少羈押的替代性措施，并且規定了不同于取保候審的適用條件。[10]指定居所監視居住更是將適用對象限定于在辦案機關所在地沒有固定住處，或者涉嫌危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪等罪行嚴重的犯罪，這符合比例原則的基本精神。

二是指定居所監視居住規定的明確性不足。依學理，法律明確性原則是指“法律對公民基本權利的限制必須內容明確，能夠為公民的行為提供確定性的指引”[11]。但是，《刑事訴訟法》《刑訴規則》等規范性法律文件關于指定居所監視居住的適用條件、執行地點、被監視居住人的權利限制程度、通知犯罪嫌疑人家屬、程序規定以及檢察監督等規定存在著相當大的模糊性和不確定性。具體如下：根據《刑事訴訟法》第72和73條的規定，指定居所監視居住必須符合逮捕條件，但是該逮捕條件如何認定和把握立法未予明確。《刑訴規則》第45條第二款對“特別重大賄賂犯罪”進行了解釋，但是除第(一)項犯罪數額條件較為具體外，其余仍是概括性規定，實踐中不易把握。根據《刑事訴訟法》第75條的規定，被監視居住的人應當嚴格遵守法定義務。但是法定義務外，法律是否應當保障被監視居住人在生活場所中正常生活的權利，如：“滿足基本的生活條件”具體包括哪些條件等，立法均未予明確。《刑訴法》第73條確立了指定居所監視居住“通知家屬為主，不通知為例外”的原則。但是因為條文規定的概括性，結合司法實踐中遇到的問題，尚需明確以下事項：通知的對象為誰，“家屬”的范圍如何界定，可否只通知犯罪嫌疑人的單位等；通知的內容包括哪些；“無法通知”具體包括哪些情形；通知的機關為誰，通知方式是否受有限制，通知時限是采“發出主義”還是“送達主義”等等。根據《刑訴法》第73條第三款、第33條的規定，被監視居住人享有委托辯護權，出于懲治腐敗和刑事偵查的需要，《刑事訴訟法》第37條又規定，辯護律師同犯罪嫌疑人會見、通信等要經過偵查機關的許可。但是關于許可的條件、期限、安排會見的時間以及監視居住期間是否始終不許可會見等，法律和司法解釋均未作出規定。什么是指定的居所，指定居所監視居住到底可以在哪些地方執行，這是關系指定居所監視居住執行的核心問題，法律和司法解釋均未作出規定。現有立法關于申報程序、轉捕程序、執行程序以及檢察監督的規定也存在大量爭議。例如為規避刑訴法規定，部分偵查機關在初查后，通過“立案下沉”的方式，將案件指定下一級管轄，然后再由其批準適用指定居所監視居住措施。囿于辦案安全的考慮，檢察機關偵監部門、監所檢察部門也很難對指定居所監視居住進行及時有效的監督。

三是指定居所監視居住規定的本質內容保障不足。依據學理解釋，本質保障內容是指“基本權利不可限制的內容”。如果立法對該基本權利內容進行了限制或者對這些權利內容未明確保障措施使之存在被侵害可能，就應被認為侵入了基本權利的核心，該種做法就不能構成阻卻違憲事由。如被監視居住人的人格尊嚴，由此衍生出的隱私權、安全權、正常生活休息的權利、辯護權、通信權、獲得釋放的權利、申訴權、控告權等等以及被監視居住人家屬的知情權、代為委托辯護權、申訴權、控告權、申請變更、解除強制措施權利等等均屬于該基本權利內容。但是由于上文所分析的因相關規定的缺失或者矛盾，致使干預內容缺乏可預測性，加之違反程序性規定制裁、懲戒措施的缺位，導致指定居所監視居住適用過程中非法取證可能性陡增，被監視居住人的基本權利被嚴重壓縮甚至侵犯。例如，在司法實踐中，為了避免安全事故，執行機關往往采取貼身看護的方式，若干人一組，分成若干組，按照倒班的形式輪流看護。被執行人的生活起居一應全在執行機關的監視之下，“就連睡覺也有人監控，不能關燈。”[4]犯罪嫌疑人無任何的私人空間，隱私權等就更無從談起。

四是部分學者認為“新刑事訴訟法對指定居所監視居住的規定在實質上超出了憲法關于人身自由的限制理由”[11]。依據學理解釋，如果憲法對基本權利的限制作出規定，該理由則構成違憲阻卻事由，否則，構成違憲。《憲法》第37條規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。”上述學者以“指定居所監視居住形式上是限制人身自由的逮捕替代措施，實質上則屬于剝奪人身自由的變相‘逮捕’措施”為立論，得出由公安機關或者檢察機關中的偵查部門享有指定居所監視居住決定權，實質上違背了憲法規定。筆者對此持保留意見。一方面，指定居所監視居住不是逮捕，二者的區別可謂涇渭分明，不能等同。另一方面，《憲法》明確規定逮捕措施的檢察機關、法院保留原則。對于指定居所監視居住憲法未予明確限制。因此，不能認定指定居所監視居住的規定在實質上超出了憲法關于人身自由的限制理由。

綜合上述分析，指定居所監視居住作為國家權力對公民基本權利的干預處分，一方面遵循了法律保留原則和比例原則，但另一方面，在法律的明確性原則和本質內容保障等方面存在明顯不足。根據理論學說，該限制行為的違憲性事由未被完全阻卻，不能稱其為對基本權利的完全合憲性干預。

由于上述違憲性事由未被阻卻，導致司法實踐中指定居所監視居住適用風險增大。一是可能導致指定居所監視居住的泛化和濫用。一方面從指定居所監視居住的決定來看，均由偵查機關的上一級機關批準，雖然可以實現內部上下級之間的監督、制約，但是“交由與偵查利益具有直接關系的偵查機關一體行使決定權和執行權，權力是否會被濫用，不能不令人懷疑”。[12]尤其是在偵查機關“兩化”建設水平尚不能滿足辦案需要，對于口供依賴程度較高的情況下，為規避拘留、逮捕等正當完備程序，偵查機關更青睞于采取指定居所監視居住。“從實踐的情況看，為了辦案方便尋找臨時場所一直是某些偵查機關脫離制約、濫用偵查權的主要手段”，如“重慶打黑運動中的臨時辦案點”等。[6]另一方面指定居所難以受到監督和控制，很容易淪落為“黑監所”。為了避免逮捕羈押期間偵查權的濫用，防止刑訊逼供、暴力取證等違法行為的出現，《刑事訴訟法》修改后，明確規定了拘留、逮捕強制措施決定后，針對犯罪嫌疑人的后續偵查措施一律在看守所內進行。目的就是通過監所部門的介入，實現權力之間的監督、制約。但是監視居住決定權、執行權的混同，則可能與上述立法意旨相違背，極易造成非法取證。“從以往的經驗來看，在沒有外在限制和約束下展開的訊問似乎更易發生問題。”[12]二是不利于被監視居住人權利的有效保障。從指定居所的監視居住的規定來看，雖然貌似比逮捕強度低，但是由于規定的明確性和本質內容保障不足，被監視居住人實則喪失人身自由，加之期間長達六個月，“給被追訴人帶來的人權風險可能遠超過逮捕”。由于“此種監視居住突破了羈押法的基本程序法理，難以避免對公民合法權利的不當侵犯，因此不宜作制度確認”。[13]正如上文所分析的，指定居所監視居住規定的本質內容保障不足，被監視居住人的人格尊嚴以及由此衍生出的各項權利極有可能被剝奪或者擠壓。如以有礙偵查為名即使到偵查終結也不允許會見辯護律師；以法律無明文規定為由不告知家屬監視居住的理由和地點等。三是可能導致司法腐敗。正如孟德斯鳩所說：“一切有權力的人都愛濫用權力，這是萬古不變的經驗。防止權力濫用的辦法，就是用權力約束權力，權力不受約束必然產生腐敗。”指定居所監視居住從決定到具體實施，都是由偵查機關完成，即使是執行，偵查機關一般也要參與其中。“制度的隨意性過大，這就為權力的尋租留下了空間。尋租空間越大，越可能產生嚴重的腐敗現象。”[11]

具體分析指定居所監視居住違憲性事由未被完全阻卻的緣由，有立法者考慮不周導致立法空白，從而形成立法漏洞；也有立法技術不夠成熟引發的生效法律文本與立法初衷背離；還有因法律語言的模糊導致的法律明確性不足等。故此，要想使指定居所監視居住獲得正當性地位，就必須通過運用法律解釋等方法對“模糊”的指定居所監視居住制度進行規范性解讀，必須通過提高立法技術、找出立法漏洞以完善指定居所監視居住制度，從而補強其明確性不足、本質內容保障不足之弊端，阻卻違憲事由。

三、問題的撥正：指定居所監視居住制度的規范性解讀——一種法解釋學的視角

在現有法律體系下，通過文義解釋、目的解釋、歷史解釋等法解釋學方法進行解讀，以撥正當下理解和適用中的混亂與誤解。

(一) 對適用條件的準確性理解

指定居所監視居住是監視居住的特殊執行方式，除了滿足適用監視居住的一般條件之外，還必須具備適用指定居所監視居住的特殊條件。適用指定居所監視居住的一般條件為：符合適用監視居住條件。特殊條件是指“犯罪嫌疑人無固定住處或者涉嫌特別重大賄賂犯罪在住處執行可能有礙偵查的”。前者是犯罪嫌疑人自身條件欠缺，沒有固定的住處，使得客觀上不能執行監視居住，指定居所監視居住就成為一種補充辦法；后者是犯罪嫌疑人雖有固定住處，客觀上可以執行監視居住，但是因為罪責嚴重性，在住處執行監視居住有礙偵查，指定居所監視居住就成為順利開展偵查活動的必要辦法。

將監視居住作為逮捕替代性措施時，適用指定居所監視居住必須符合逮捕條件。這里的逮捕條件一般是指逮捕的罪責要件和刑罰要件。前者是指“有證據證明有犯罪事實”；后者是指“可能判處徒刑以上刑罰”。根據《刑訴規則》第139條第三款：“有證據證明有犯罪事實是指同時具備下列情形：有證據證明發生了犯罪事實；有證據證明該犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的；證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已經查證屬實的。”根據各地的司法實踐，一般不將下列情形認定為屬于有證據證明有犯罪事實，具體如下：依據現有證據所證明的事實不構成犯罪的；僅有犯罪嫌疑人的有罪供述，而無其他證據印證的；證明有罪和無罪的主要證據之間存在重大矛盾且無法排除的；共同犯罪案件中，同案犯的供述存在重大矛盾，且無其他證據證明犯罪嫌疑人實施了共同犯罪行為的；沒有直接證據，而間接證據又未形成相互印證鏈條的；證明犯罪的證據中，對于采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人的供述和以暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述予以排除后，其余的證據不足以證明有犯罪事實的；雖有證據證明發生了犯罪事實，但無證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的。“可能判處有期徒刑以上刑罰”是指依據已查明的犯罪事實和情節，在法定刑的基礎上，綜合考量犯罪嫌疑人的自首、立功等從輕或減輕處罰的法定情節，對犯罪嫌疑人處斷的一種判斷。如果現有證據不能同時達到“有證據證明有犯罪事實”和“可能判處徒刑以上刑罰”標準時，則不能適用指定居所監視居住措施。

雖然《刑訴規則》第45條第二款對“特別重大賄賂犯罪”進行了解釋，但是除第(一)項犯罪數額條件較為具體外，其余仍是概括性規定，實踐中不易把握。可做如下理解：“關于有重大社會影響的標準，主要是考慮要案的查辦。一些身居要職的國家工作人員賄賂案件的查辦，政治和社會影響都較大”；“關于涉及國家重大利益，主要是考慮發生在一些重要領域、涉及國家政治、軍事、外交以及重點工程等關系國家重要利益的賄賂犯罪案件”。[14](105)偵查機關在辦案過程中可以參照酌情適用。賄賂犯罪也僅指《中華人民共和國刑法》分則第八章貪污賄賂罪中的第385～393條的七項罪名，即：受賄罪、單位受賄罪、利用影響力受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪和單位行賄罪，其他如貪污、挪用公款等犯罪不得適用。

(二) 對保障措施的全面解讀

1. 關于“通知家屬”的全面解讀

根據法定原則，通知的對象限于犯罪嫌疑人的家屬，“家屬”以外的單位或個人不得成為被通知的對象。關于家屬的范圍，從人權保障理念出發，應當僅限共同居住的成年近親屬。雖然修訂后的《刑事訴訟法》刪除了通知內容的規定，但是根據全國人大法工委的解釋，應該可以明確通知的內容應包括采取強制措施的原因、羈押的場所。從法律保留原則出發，無法通知的情形僅限被監視居住人無家屬的、與其家屬無法取得聯系的以及受自然災害等不可抗力阻礙的。同時嚴格遵守“向檢察長報告”義務和“寫明原因附卷”義務。依據《刑訴規則》第114條的規定，履行通知義務的機關應是指定居所監視居住的決定機關而非執行機關。關于通知的時限，應采“送達主義”即“犯罪嫌疑人被依法決定采取指定居所監視居住后，自第二個小時起，24小時內應當通知到犯罪嫌疑人家屬”。關于通知的方式，筆者認為在法律未明文規定的情況下，不得“委托通知”。通知家屬義務是法律從保障犯罪嫌疑人家屬知情權出發，對通知機關科予的義務，義務機關不得隨意轉嫁。郵寄通知的方式由于不能保證在24小時內通知到犯罪嫌疑人家屬，故不宜采取。如果因為路途遙遠、天氣等情況影響，通過電話、短信等互動方式，確認犯罪嫌疑人家屬確實收到通知的，可以采用。但應做好記錄和證據保存工作，及時附卷備查。

2. 對“許可會見”的解讀

應當明確指定會見“不是不讓會見”，而是“需要經過許可”。 從懲治腐敗的立法初衷出發，限制律師會見是為了保障刑事偵查。因此，在取證到位或者證據相對固定的情況下，偵查機關應當許可辯護律師會見。辯護律師申請會見的，偵查機關自接到通知后應當在3天內予以答復。許可會見的，應當及時安排會見，至遲不能超過48小時。不能安排會見時，要明確說明理由。同時，出于人權保障的理念，在指定居所監視居住期限屆滿前也應當許可辯護律師的會見。

3. 對指定居所的解讀

(1) 指定居所的內涵。

指定的居所“本質上是生活上的場所”。“監視居住與羈押的區別之一就在于被限制或者剝奪其行動自由的地點之間的差異”。[5]而區分地點差異的關鍵就在于區分是生活場所還是非生活場所。《刑事訴訟法》第73條和《刑訴規則》第110條明確將羈押、監管場所和專門的辦案場所、辦公區域排除在外，加之，明確具備正常的生活、休息條件，實際已經明確“生活場所”的指向。參照修改后的《公安機關辦理刑事案件程序規定》第108條更是明確規定：“指定的居所，是指公安機關根據案件情況，在辦案機關所在的市、縣內為被監視居住人指定的生活居所。”這種解釋更符合立法意旨。

(2) 指定居所的實踐分析。

從司法實踐來看，監視居住的場所主要集中于酒店、賓館等住宿業經營場所；偵查機關或者其他單位所屬內部招待所、培訓中心、拓展中心、療養地點等內部場所；普通居民住宅；偵查機關專門建立的警示教育基地、廉政教育基地等監視居住專用場所等。“極個別的案件中違規在辦案點、辦案區或者借用各種辦公場所實施監視居住”。[5]根據法律規定，后種場所因為屬于專門的辦案場所、辦公區域而違背生活場所的本質屬性，故為立法所否定。但是，前種場所是否符合立法規定，需要具體分析。

我們依照法律保留原則，運用法律解釋方法，在現有立法框架下進行分析。上述場所得否適格應從生活場所的本質和非為羈押、辦案場所等正反兩方面進行考量。一般來講，上述場所一般情形下為生活場所，不屬于專門的羈押、監管場所，在理解和適用上一般不會出現偏差。辦案機關偶爾租用賓館、酒店、內部招待所等場所作為指定監視居住的執行場所一般也不存在問題。但是，辦案機關如果長期或者反復使用上述場所，該區域就構成實際意義上的辦案場所，就不應當將其作為監視居住的執行場所。這里需要具體分析的是專門監視居住場所的可行性問題。對此，《刑事訴訟法》未做明確規定，立法機關工作機構的立法釋義明確反對執行機關建立專門的監視居住場所。然而據統計，在司法實踐中，截至2010年底，全國檢察機關單獨設立的警示教育基地有686個，面積達到22.24萬平方米，若再計入由檢察機關與其他部門合作共建的警示教育基地，則數量更為充足。[15](158)在筆者看來，因為執行機關建立專門的監視居住場所目的就是長期、反復使用，這樣該場所就變成實質意義上的辦案場所。再者，專門監視居住場所“直接管理并使其隔離于社會生活的狀態極易導致該場所的功能逐步異化為準羈押場所”，故應為立法所反對。

(3) 執行機關的安全保障義務。

《刑訴規則》同時規定檢察機關還應當保障執行地點和場所便于監視、管理和能夠保證辦案安全。針對近期部分地區出現的被監視居住人自殘、自殺以及其他非正常死亡事故，檢察機關應當進一步強化安保措施。一方面在確認執行地點切實符合法律要求的同時，保證指定場所具有相對封閉性、保密性，同錄設施齊全并能夠有效運行，確保全程監控。監視居住地點必須在一樓，房間門、走廊或樓道門必須有安全防范措施。嚴禁到存在隱患的賓館、招待所等地點執行指定居所監視居住。另一方面在執行期間，必須確保和維護監視居住場所安全及周邊秩序。最后，要確保監視場所和訊問場所的嚴格分離。雖然法律及司法解釋沒有明確，但是如上文所分析的，基于指定居所的生活居所特質，從立法本意出發，指定居所只能作為監視場所而不能成為訊問場所。一旦異化，就可能淪落為便于偵查機關非法取證的場所。再者，從監視執行的角度講，“監審不分”很容易造成被監視居住人心里壓力過大，影響情緒穩定，極易作出過激反應，給監視居住帶來極大隱患。

(三) 程序規定的再詮釋

《刑訴規則》第111、112、125～128條分別規定了指定居所監視居住的適用程序，變更、解除及撤銷程序，轉捕程序以及執行程序。結合司法實踐中的爭議，從立法本意入手予以釋名。

1. 申報程序的再詮釋

依《刑訴規則》第111條規定，下級檢察機關經本院檢察長審批后，連同案卷材料呈報上一級人民檢察院偵查部門審查。但是司法解釋沒有明確報請審核時提供哪些材料，案卷材料具體包括哪些內容，在司法實踐中難免會出現簡化報請材料，報請流于形式，偵查機關的審核淪為“橡皮圖章”。為此，應進一步明確：下級檢察機關呈批時，應同時提交立案手續、犯罪嫌疑人涉嫌特別重大賄賂犯罪等符合指定居所監視居住適用條件的相關證據、指定居所監視居住的安全防范預案等材料。

2. 轉捕程序的再詮釋

針對司法實踐中，部分偵查機關在適用指定居所監視居住后，又直接適用《刑事訴訟法》第79條報請逮捕的情形，應當為司法解釋所否定。原因如下：轉捕的條件和一般逮捕條件存在區別。一般逮捕是“有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑法，采取取保候審不足以防止法定社會危險性”；而轉捕是“違反監視居住規定，情節嚴重”，不以判處徒刑以上刑罰為必要。《刑訴法》第79條規定的社會危險性雖然與《刑訴規則》第121條“情節嚴重”解釋相似，但是二者在語言表述上存在重大區別。這種區別決定了前者的證明標準較低，“有一定證據證明或者有跡象表明”即可。[16]而后者的證明標準需達到排除合理懷疑的程度。加上《刑訴規則》第141、121條對處理結果的明確，這樣適用轉捕還是一般逮捕涇渭分明。根據《刑訴規則》第143條明確規定：“不符合本規則第一百三十九條至一百四十二條規定的逮捕條件的；具有刑事訴訟法第十五條規定的情形之一的”，人民檢察院應當不予逮捕。故，在指定居所監視居住期間，嫌疑人如果沒有《刑訴規則》第121條的情形，偵查機關以《刑事訴訟法》第79條直接報請逮捕的，應當不予批準(決定)逮捕。

3. 執行程序的再詮釋

執行程序中突出的問題是執行主體。根據《刑事訴訟法》第72條、《刑訴規則》第111條的規定，指定居所監視居住由公安機關執行。《刑訴規則》第115條規定“必要時人民檢察院可以協助公安機關執行”。可見，無論如何，檢察機關都不應當成為監視居住的執行主力。在以往的司法實踐中，由于公安機關警力所限，導致許多檢察機關自行執行，違反立法的規定。為此必須強調監視居住應交由公安機關執行，必要時檢察機關可以協助執行。嚴禁單純聘用社會保安或者單純依靠檢察機關內部司法警察執行指定居所監視居住。積極落實辦案風險評估預警機制，確保“思想防范想在前、事故預警做在前、應對措施備在前”。

(四) 檢察監督的深入探索

《刑訴規則》從啟動程序、監督內容、監督事項、結果處理等方面進行了全面細化。完整的檢察監督過程應當包括“知情、審查確認、實施具體監督行為和監督結果審核”等環節。[17]但是在司法實踐中，因為缺少向偵查監督部門抄送、報備程序，加之偵查、偵監、監所等部門具體監督檢察內容、方式的不明確，處理結果強制力不強等，導致指定居所監視居住的監督程序可操作性不強，檢察監督效果乏善可陳。為此，應做進一步規范。一是明確作出指定居所監視居住決定的人民檢察院偵查部門，應當在決定作出后24小時以內，將《立案決定書》《指定居所監視居住決定書》《報請指定居所監視居住意見書》(復印件)等移送本院偵查監督部門。偵查監督部門要求提供相關案件材料的，偵查部門應當及時提供。二是明確偵查、偵監、監所等部門監督檢察的重點。具體是：偵查部門應通過變更、解除及撤銷程序對于“不再具備指定居所監視居住條件”“法定期限屆滿”“不應追究刑事責任”等的情形進行重點監督。偵查監督部門應重點審查：是否符合指定居所監視居住的適用條件；是否按照法定程序履行批準手續；在決定過程中是否有其他違反法律規定的行為，包括申請、決定機關在指定居所監視居住程序中，違反《刑事訴訟法》《刑事訴訟規則》《檢察機關執法工作基本規范》以及其他規范性文件中禁止性規定的行為。監所檢察部門在對執行活動的合法性進行監督的基礎上，應重點對指定居所監視居住的必要性進行監督檢察。具體可以參照羈押必要性審查的方法和程序。三是明確開展檢察監督所采取的方式。主要包括：查閱法律文書、案件材料及有關證明材料；聽取偵查部門及辦案人員的意見；聽取犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬、辯護律師或者其他有關人員的意見；其他方式。四是明確處理結果。對指定居所監視居住的決定進行審查后，發現存在違法情形的，應當報請檢察長及時提出糾正意見；認為決定合法的，應當及時提出審查意見。由相關人員申請或者經有關部門交辦、轉辦的，應當將審查意見及時答復申請人或有關部門。

當然，鑒于指定居所監視居住對被監視居住人人身自由等基本權利限制、約束、克減的嚴重程度以及偵查機關單純從追訴犯罪出發片面追求偵查效益，在無外部制約下的權力配置可能導致權力濫用，有必要進行一系列的制度構建:包括對決定權進行重新配置，構建成熟的程序性制裁措施以及完善被監視居住人的權利救濟機制等。

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The constitutionality and perfection of residential surveillance system of the designated home: Taking governance modernization as the background

LIU Yachang,WANG Chao
(People’s Protectorate of Cang Zhou,Cangzhou 061001,China; He Bei Branch,Construction Bank of China,Shijiazhuang 050000,China)

As a high degree of restriction on citizens’ basic rights of criminal compulsory measures,residential surveillance system of the designated home,although bearing such negative factors in the process of application as low availability,high cost and risk,is still considered by investigation organization as the effective measure of safeguarding criminal investigation. But the above-mentioned problems of residential surveillance over the designated dwelling lead to the fact that its legitimacy has been questioned. And it is not completely constitutionality intervention to clear the unconstitutional causes of the limited behavior without being fully deterrent in the perspective of basic rights and through the review of constitutionality. We must adopt legal method to interpret specifically and normatively the“fuzzy” residential surveillance system of the designated home so that the system can be perfected by improving the legislation technology,that some loopholes such as lack of clarity and inadequate security of the essential content can be detected and reinforced,that causes for breaking against constitutionality can be resisted,and that legitimate constitutional status of surveillance residence can be established.

Unconstitutional review; Power configuration; Procedural sanctions; Right remedy; Designated place to residential surveillance

D915.3

A

1672-3104(2015)05?0079?07

[編輯: 蘇慧]

2015?04?19；

2015?06?26

最高人民檢察院檢察理論研究課題項目“深化檢務公開機制研究”(GJ2014C04)

劉亞昌(1981?)，男，河北滄州人，河北省滄州市人民檢察院檢察官，主要研究方向：刑訴法，司法制度；王超(1985?)，女，河北黃驊人，法學博士，中國建設銀行河北省分行經濟師，主要研究方向：刑訴法，金融法