論我國P2P網絡借貸平臺法律性質及監管

王欣欣

摘 要：自7年前P2P網絡借貸平臺在我國興起以來，其發展十分迅猛，但其在發揮一定積極作用的同時也暴露出許多問題，亟需法律監管。本文首先在分析我國P2P網絡借貸平臺模式的基礎上，將不同模式的P2P網絡借貸平臺與相關概念進行比較分析，分別界定其法律性質。繼而具體分析了P2P網絡借貸平臺存在的風險并就相關立法、監管措施和保障制度提出建議。

關鍵詞：P2P網絡借貸平臺；運行模式；法律性質；法律風險；監管措施

P2P網絡借貸是在傳統P2P小額借貸基礎上依托互聯網的發展而產生的一種新的融資模式。其始于英國，2007年8月，我國第一家P2P網貸平臺拍拍貸在上海成立。隨后P2P行業現進入野蠻生長期，近年來眾多網貸平臺倒閉、跑路事件頻發。對其監管已經勢在必行。

一、P2P網絡借貸平臺的運行模式及法律性質

（一）線上無擔保模式

該模式是最傳統的P2P網貸模式，即由出借人直接選擇借款人，借貸雙方直接簽訂債權債務合同，P2P網貸平臺只提供第三方平臺服務且不承諾對出借人進行本金保障。拍拍貸在主要業務上即采用該模式。在性質上，線上無擔保模式網貸平臺應屬于民法上的居間人范疇。首先，民法上的居間是指居間人為他方報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，他方給付報酬的行為①。在訂約過程中，居間人只能報告情況，提供建議而不能獨立地為意思表示。其次，由于居間人能否實現居間的目以及委托人給付義務的履行具有不確定性。對于線上無擔保模式的網貸平臺來說，其主要職能也是提供中介服務，并不直接參與借貸交易。各P2P網貸平臺的服務費用收取中都注明只有交易成功時才收取一定比例的服務費用。因此，線上無擔保模式的網貸平臺，即完全中介式的網貸平臺具有居間性質。

（二）線上擔保模式

目前我國個人征信體系不完備，網貸平臺為了吸引潛在投資者，通常采用承諾保本的運營模式，有代表性的如紅嶺創投、人人貸，在該模式下網貸平臺在借款人違約時，先為出借人墊付本金，以便減少出借人的后顧之憂，增加交易的成功率。線上擔保模式的網貸平臺在整個交易中發揮了擔保作用，因此其法律性質與民法上的保證人相同。民法上保證人是指與債權人約定，為主合同債務提供擔保，當債務人不履行到期債務時，由其按照約定履行債務或承擔責任的一方當事人。目前我國線上擔保模式的P2P網貸平臺，以人人貸為例，其在安全保障一欄中規定：本金保障指當出借人投資的借款出現嚴重逾期時（即逾期超過30天），人人貸將向出借人墊付此筆借款未歸還的剩余出借本金，保證投資人的本金安全。可以認定線上擔保模式的P2P網貸平臺具有保證人的性質。

（三）線上線下結合模式

線上線下相結合模式是指P2P網貸平臺只在線上給借款人和出借人提供交易信息，介紹貸款流程等，而具體的審核和交易手續由P2P的相關機構與出借人、借款人分別在線下完成。出借人與借款人并不直接對接，P2P網貸平臺先與借款人簽訂借貸合同，然后將債權進行拆分打包成理財產品，轉售給有意愿投資的出借人。網貸平臺通過債權轉讓等手段形成資金池，使其具備銀行擁有的吸儲、放貸及理財等諸多功能②。綜合來看，該模式網貸平臺的性質其實最接近影子銀行。影子銀行是一個金融名詞，是指一些非銀行中介機構提供和傳統銀行業類似的金融服務。其最主要的特點是：游離于銀行監管體系之外，易引發監管套利；杠桿率較高。該模式的P2P網貸平臺作為非銀行金融機構，其吸收公眾資金，經營理財金融服務的行為并不符合我國現有法律的規定，而且極易引發套利和系統性風險，故該模式的P2P網貸平臺屬于影子銀行。但我國現有法律對于影子銀行并沒有明確界定，因此，該模式平臺目前在一些業務上確實存在不合規的情形。

二、P2P網絡借貸平臺的法律風險及監管缺陷

（一）P2P網絡借貸平臺的法律風險

一方面，我國關于P2P網貸平臺的立法不足，尚未對P2P網絡借貸平臺進行明確定性，使其運營缺乏合法依據。目前我國涉及網絡借貸的法律規定主要有《合同法》，中國人民銀行發布的《貸款通則》以及相關司法解釋，但有關于網貸平臺的法律規定幾近空白。P2P網貸平臺在我國一般注冊為電子商務、金融咨詢、投資服務類公司，而線上擔保模式和線上線下結合模式的P2P網貸平臺的業務已經明顯超出其注冊范圍，不具有金融機構資格卻從事相關融資業務，如果不對網貸平臺性質進行界定，該類平臺的運營缺乏適當的法律依據，可能會因涉嫌違法行為受到制止，這使P2P網貸平臺面臨很大的法律風險。另一方面，立法缺失容易使P2P網貸平臺誘發違法行為。首先，因為P2P網貸平臺依托互聯網，具有虛擬性和隱蔽性，出借人的資金通過第三方平臺到達借款人賬戶，從而加大了追蹤資金流向的難度。出借人容易利用網貸平臺進行洗錢。其次，若網絡平臺內部控制程序失效、網站工作人員疏于自律或者被人利用的情況下，很容易出現內部人員卷款跑路、非法挪用資金或非法集資等違法行為③。

（二）P2P網絡借貸平臺的監管缺陷

一是P2P網貸平臺監管主體不明。在英國，英格蘭銀行下設了金融行為監管局（FCA）作為P2P網貸平臺的主要監管部門。美國確定由美國證券交易委員會（SEC）作為其主要監管部門。在我國，P2P網貸平臺運營中涉及到借貸、清結算、個人征信建設、非金融機構融資行為、洗錢風險、系統風險等問題，其中許多問題理應受到央行或銀監會的監管，但目前央行和銀監會都未將P2P網貸平臺納入其監管范疇。各機構對于P2P網貸平臺的實質監管卻都持觀望態度，這使得P2P網貸平臺的發展面臨政策風險。因此，明確“誰來管”是規范P2P網貸平臺發展的首要監管步驟。

二是對P2P網貸平臺尚無相應的監管措施。英美兩國根據其認定的P2P網貸平臺的性質和監管主體，建立了較為完善的P2P網貸平臺的市場準入及市場退出機制。目前我國的P2P借貸平臺往往以貸款咨詢公司等名義在工商管理部門注冊，取得營業執照后即在互聯網上開展貸款撮合業務。國內對于P2P網貸平臺尚無行業準入門檻也無健全的P2P市場退出機制。

三是與P2P網貸平臺相關的保障制度不健全。征信體制不完善，借款人個人信用風險較大。第三方擔保機制有待完善。當具有擔保性質的P2P網貸平臺貸款壞賬率過高時，便會超過P2P網絡平臺的償付能力，平臺會因流動性不足而破產倒閉④。

三、P2P網絡借貸平臺的立法及監管建議

（一）立法完善

若想有效監管P2P網貸平臺，促使其健康發展，第一步便是出臺相應的法律，使其運行和監管都有法可依。法律首先要明確界定我國P2P網貸平臺的性質。盡管P2P網貸平臺在我國已經出現多種異化，運行模式多樣，但其本質上是應一種金融脫媒，其核心作用仍是通過一定的交易制度設計為借貸雙方提供相應的信息發布、資質判定等中介服務而不應涉足借款行為的擔保更不應該作為交易主體⑤。此外，應通過立法確定P2P網貸平臺的監管主體、具體的監管規定等并根據實際情況不斷完善立法。

（二）監管主體

目前我國P2P網貸平臺數量多、分布廣，單純依靠一個機構很難實現有效監管。因此，從現實的角度看，適宜實行分層監管。一是在中央層面，由央行聯合銀監會共同監管P2P網絡借貸平臺，負責統一指導性規則的制定并加強對網貸平臺的監測和預警，防止P2P網貸平臺引發區域性和系統性風險。確定央行為監管主體是因為首先我國不成熟的社會征信體系是影響P2P網貸平臺健康運行的一個根本的原因，而這一體系的健全需要在央行的領導下完成；其次網貸平臺的規范運行涉及到反洗錢的問題，而我國反洗錢監控中心隸屬于央行。故央行理應擔負一定的監管責任。此外，根據銀行業監督管理辦法，我國銀監會負責監管在我國境內設立的金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經銀監會批準設立的其他金融機。商業性P2P網貸平臺所服務的是最經典的金融活動——借貸，因此也應當由銀監會比照非銀行金融機構進行監管。二是在地方層面，由地方金融辦擔負網貸平臺的具體監管職責。近幾年金融辦在地方各級的陸續建立為地方行使金融管理職能提供了組織保障。在中國區域經濟發展差異巨大的情況下，地方政府金融辦對地方金融活動更為熟悉和了解，建立由地方政府金融辦主導的地方金融監管體系框架已成為目前國內金融監管的發展趨勢⑥。

（三）監管措施和制度保障

一要建立市場準入和退出機制。為了保障P2P網貸平臺的活躍性并防范風險，監管部門首先應考慮設置基本的行業準入門檻，規定一定的認證、審核、信用評估、內控機制、管理人員和技術人員任職以及信息技術安全等要求。其次，監管部門可以考慮采用禁止性規定對于嚴重損害投資者利益和金融市場安全的行為加以限制從而規范P2P網貸平臺的業務活動和經營范圍。禁止性規定可包括禁止網貸平臺直接介入交易，禁止網貸平臺過度擔保等，網貸平臺可以在禁止性規定之外自由發展。

二要完善征信體制，建立統一的信用系統。一方面，盡管目前央行建立的具有政府背景和社會公信力的征信系統對于降低P2P網貸平臺的交易成本、健全社會信用體系具有重要作用，但各網貸平臺無權獲得該信用信息。另一方面，盡管各網貸平臺都在積極建立信用評級系統，但停留在單獨建立的層面上，不僅浪費資源，而且收集的信息分散破碎，難以充分真實地反應個體信用狀況。故建議政府推出相應的政策措施使得P2P網貸平臺盡快與央行征信體系建立聯系，實現信用數據共通，從而提高P2P網貸的安全性和規范性。但這一措施同時也蘊藏著很大的風險，即網貸平臺可能存在對客戶的信息保護不足的情況，導致信息的非法公開或者是平臺的管理者利用客戶信息進行非法牟利。因此可以嘗試對P2P網貸平臺進行分層準入，并嚴格事后監管，一旦出現客戶信息的非法泄露，監管部門將對平臺進行嚴格查處。此外，P2P網貸平臺在促成交易的過程中也收集到了大量信用信息，這些信息對于評價個人信用狀況有著重要的參考價值，可以對征信系統進行有益的補充。

三要實現第三方擔保。為防范P2P網貸平臺由于擔保所引發的流動性風險，監管部門可以引導網貸行業探索建立保險制度，這既有利于推動網貸行業的持續健康發展，又能從根本上保障出資人的利益。當保險平臺達到一定規模后，某一壞賬的出現能迅速由千千萬萬的出資人積累的保險金補償。同時這也并不助長壞賬的增長，因為保險公司賠償出資人的損失后將行使代位求償權，最終逃賬的借款人仍需償還債務。保險制度不僅能讓出資人更加安心地出借資金，還能讓網貸平臺穩定、快速發展。（作者單位：上海對外經貿大學）

注解：

① 王利明：《民法（第五版）》，中國人民大學出版社2012年版，第489頁。

② 馮果，馬莎莎：《論我國P2P網絡借貸平臺的異化及其監管》，載《法商研究》，2013年第5期，第31頁。

③ 黃震、何璇：《P2P網絡借貸平臺的法律風險及防范》，載《金融電子化》，2013年2月，第56頁。

④ 劉麗麗：《我國P2P網絡借貸的風險和監管問題探討》，載《征信》，2013年第11期，第30頁。

⑤ 姚海放：《網絡平臺借貸的金融法規制路徑》，載《法學家》2013年第5期，第97、98頁。

⑥ 李有星、陳飛、金幼芳：《互聯網金融監管的探析》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》，2014年3月。