海外工業項目EP工程總承包合同要點及風險分析

朱慶 陳權

（中冶賽迪集團有限公司，重慶 401122）

0 引言

設計-采購（Engineering&Procurement，EP）工程總承包模式是近年來國際上工業項目工程總承包經常采用的模式之一。在此模式下，由EP工程承包商負責設計、設備及材料供貨、安裝調試指導、最終的性能保證和質量保修工作，業主另行委托施工安裝單位完成土建施工、設備安裝、調試和性能考核工作。由于其兼顧了總承包集成化項目管理、減少責任盲區和業主分別委托項目可降低工程成本的優點，因此可以充分發揮承包商和業主各自在工程設計、制造和當地施工單位管控上的優勢，極大程度地保證了項目的成功和共贏。

工程合同是協議各方執行項目的唯一依據，是項目各方的“圣經”，特別是在海外承包工程的時候，合同訂立是否公平、合理，兼顧了雙方的利益，是指導和保證項目順利執行并取得項目成功的重要保障。由于工業項目具有種類多、建設周期長、接口復雜、技術難度大、性能考核方法不一等特點，國際上對工業項目EP工程總承包模式的合同還沒有統一的范本可以參照。實際上，大部分工業項目建設的業主都是具有建設和生產經驗的工業企業，擁有比較完善的建設管理運營體系，因此基本都有適用自身特點的EP工程總承包合同模板，工程承包商和業主最后簽訂的項目合同往往都是以此為基礎談判而成的。但由于合同模板由業主提供，往往有利于買方；同時由于項目業主所具有的先天優勢地位，常要求賣方承擔嚴苛的合同責任和義務，使EP工程承包商面臨較大的合同風險。一旦不慎就會因為合同條款考慮不夠嚴謹或沒有注意到風險點而陷入被動，造成損失。

本文筆者基于自身參與過的多個海外工業項目EP工程總承包合同投標、談判及執行的經驗，從承包商的角度對海外工業項目EP工程總承包合同的組成及其主要內容進行研究，并對該類合同要點進行分析，為工程承包商從合同角度防范、規避和化解海外工業項目EP工程總承包合同的執行風險提供建議。

1 海外工業項目EP工程總承包合同的組成

1.1 合同主要組成構架

工業項目EP工程總承包兼有設備供貨項目貨物貿易的特點和工程總承包項目集成管理、技術負責、總體保證的特點，工業項目EP工程承包商不僅要提供基本設計、詳細設計和成套設備供貨，還要基于技術總負責方的地位，提供項目的土建、設備安裝、單體調試、聯合調試指導、設備操作和維護培訓及整體運行性能保證。如圖1所示，完整的工業項目EP工程總承包合同主要包括主合同條款和合同附件兩大部分，其中合同附件通常包括技術附件、業主招標規格書，分項價格清單、工作進度表、支付節點表、性能保證及損害賠償（Liquidated Damage）、信用證/保函格式、包裝運輸規定等附件。合同雙方可根據項目的具體情況對合同附件進行補充或刪減。

圖1 海外工業項目EP工程承包合同組成構架

1.2 主合同條款

主合同條款是整個合同的核心，包括了定義、合同范圍、雙方的主要責任義務、工期、設計文件及設備的交付、價格和支付、設備檢驗和監制、調試和性能考核、質量保證期、變更、損害賠償、合同暫停和解除、知識產權、保密、適用法律和仲裁等指導合同雙方執行項目的核心內容。

根據不同業主的習慣，有時也將主合同條款分為通用合同條款和專用合同條款。通用合同條款主要針對某一類工業項目中具有通用性且不會輕易更改的內容，如合同定義、附件優先順序、通用的工程范圍、付款的時間、知識產權和保密等，通用合同條款業主一般不允許做任何修改；專用合同條款是根據具體項目的特點，對通用合同條款中的合同價格、付款條件、工期、設計和設備交付、損害賠償等內容進行補充、修改和具體化。一般情況下，針對同一業主，在通用合同條款談定后，以后的所有同類項目都僅討論專用合同條款。因此采用這種方式可以提高合同文件的標準化程度，提高談判的效率。

1.3 合同附件

1.3.1 技術附件及招標規格書

通常情況下，海外工業項目業主在發布項目招標時，會以招標規格書的形式對項目提出具體的技術要求并提供必要的基本信息；EP工程承包商會根據其對項目和業主要求的理解進行初步工藝設計并編制技術投標書，對業主招標規格書的要求進行響應，在此基礎上由合同雙方反復討論修改并形成合同技術附件。

技術附件是工業項目EP工程總承包合同最重要的組成部分，其詳細規定了項目的工藝流程、設備技術規格、雙方的工作分交、提交資料清單、詳細工期表、標準、性能保證值、現場服務派遣計劃、設備供貨商清單和附圖等內容。技術附件的確定是合同價格、工期和交付等核心合同條款確定的前提。因此在工業項目EP工程總承包合同中，技術附件往往先于正式合同簽訂生效。

招標規格書是業主對項目工藝技術、流程、布置、技術規格、質量標準、范圍分交和工期等內容的單方面要求，沒有經過雙方的討論和同意，一般情況下不應放入合同附件中。但實際合同談判過程中，項目業主往往利用其優勢地位強行要求把招標規格書放入合同附件中。

1.3.2 工作進度表

工作進度表規定了雙方完成合同約定關鍵工作節點的計劃完成時間，包括考核承包商的工期起算日、保函開立時間、設計交付完成時間、設備交付船期等；考核業主的土建施工完成時間、設備安裝完成時間、投產時間、性能考核完成時間、信用證開立時間等。工作進度表是雙方執行項目合同的進度依據，EP工程承包商根據合同工作進度表再編制詳細的工期表。工作進度表中的時間可以采用絕對時間，也可以采用相對時間。采用相對時間以某個事件發生作為合同工期起算時點，對EP工程承包商來說具有更大的靈活性。

1.3.3 支付節點表

支付節點表對EP工程承包商來說是非常重要的一個合同附件。基于主合同條款中對設計費和設備費價款的文字性描述規定，在支付節點表中設置設計交付、設備采購、制造、檢驗和發運等詳細支付節點，結合工作進度表中的關鍵工作節點時間，以表格形式詳細約定各款項的支付比例、金額、支付時間和議付文件，可以避免雙方對合同支付條款文字理解不一致而導致承包商延遲收款的情況。EP工程承包商應在合同談判時主動要求制作支付節點表并放入合同附件中。

1.3.4 其他補充附件

除了上面提到的附件，通常放入海外工業項目EP工程總承包合同附件的文件還包括性能保證及損害賠償和包裝運輸規定等。

在性能保證及損害賠償附件中，對由于工程承包商造成的性能考核不達標的損害賠償的具體計算方式進行了逐項規定，是合同雙方進行性能考核不達標損害賠償計算的重要依據，當工業項目包括多個獨立系統且保證值復雜時，通常會設置單獨的性能保證指標賠償附件。

由于海外工業項目EP工程往往涉及較多的長途國際海運、空運、鐵路運輸或多式聯運，且貨物價值在整個合同價格組成中占有較大比例，因此項目業主會對適用于國際物流運輸的包裝和運輸提出詳細要求，包括超大超重件的定義、包裝方式、包裝材料、運輸限制、防銹處理、嘜頭的要求、熏蒸要求等。因此合同雙方往往單獨約定項目貨物包裝運輸的合同附件，便于雙方的物流人員遵照執行，提高工作效率。

2 合同關鍵點及風險分析

2.1 海外工業項目EP工程總承包合同關鍵節點和定義

如圖2所示，工業項目EP工程總承包合同的關鍵節點包括：合同生效日和工期起算日、開球會（Kick-off Meeting）、基本設計審查、設備發運、冷負荷試車、熱負荷試車、臨時驗收和最終驗收等。

圖2 工業項目EP工程總承包合同關鍵節點

2.1.1 合同生效日和工期起算日

主合同條款中一般會約定合同在雙方授權代表簽字后即生效，對雙方產生權利義務的約束，EP工程總承包合同生效日一般為合同簽訂的時間。工期起算日是項目合同工期開始起算的時間，是計算項目各個關鍵節點，進而判斷和考核項目實際進度的基礎，通常情況下合同生效日和工期起算日為同一日。在EP工程總承包合同中，工程承包商通常會要求業主為啟動設計和設備采購工作支付一定比例的預付款，為保證業主盡快支付預付款，承包商會要求在收到項目預付款后才開始計算工期。在這種情況下工期起算日晚于合同生效日，可以為承包商在合同生效后爭取到一定的提前準備工作時間，保證設計和設備交付節點按時完成，降低延遲損害賠償發生的風險。

2.1.2 開球會

開球會是合同各方就項目啟動工作進行必要準備，使項目具備開工條件的會議，通常在工程所在地進行。會議主要內容包括確定業主提供的基礎技術數據、項目溝通協調程序、支付協調程序、詳細進度表、圖樣交付批準流程、具體發船批次及內容，以及其他承包商開展工作需要具備的前提條件。

2.1.3 基本設計審查

基本設計審查是業主就承包商對項目完成基本設計后進行的統一審查會議，通常在工程承包商所在地進行。基本設計審查通過后，相關工藝流程、布置、接口關系、設備數量、規格和配置等內容就全部確定，作為工程承包商開展詳細設計和設備訂購的依據；同時土建和設備安裝的初步工程量清單也會完成，作為業主向本地施工安裝單位就土建和安裝部分進行詢價的基礎。因此基本設計審查是海外工業項目EP工程總承包合同執行中的關鍵里程碑。

2.1.4 設備發運

設備發運是工程承包商根據其設計圖采購的能夠形成永久工程的設備和材料的交付節點，也是對承包商非常重要的支付節點。根據工程設計、采購和現場施工的進度，發運通常分批進行，其中以第一批主要發貨和最后一批主要發貨尤為重要。一般情況下，第一批主要發貨指項目發貨貨值達到合同設備價值的一定比例或以上的某批發貨，標志著工程設備材料交付的正式開始。由于工業項目EP工程包括的設備材料種類繁雜、數量眾多，在整個項目的建設階段都有可能發生由于設計修改或其他原因導致的現場修配改而需零星補充供貨的情況，因此EP工程承包商通常會在合同中定義最后一批主要交付（一定比例及以上合同價值的貨物發運完畢，且剩余未發設備不影響工程施工安裝進度），作為設備交付完畢這一主要合同義務完成的關鍵節點，以開始計算質量保證期和保函有效期等重要時段。

2.1.5 冷負荷試車、熱負荷試車

冷負荷試車指機電設備安裝完成后對設備進行的單體、聯動的無負荷調試，以使設備具備熱負荷試車條件；熱負荷試車指冷負荷試車成功后，在帶料狀態下的系統聯動調試，以使設備具備生產運轉條件，熱負荷試車的成功則標志著項目的投產。

2.1.6 臨時驗收

在熱負荷試車成功后，業主即會組織進行性能考核，對設備運轉的各項性能參數在預先設定的前提條件滿足的情況下進行驗證，以檢驗工程是否滿足設計要求以及工程承包商提供調試的指導。性能考核成功后，業主會向EP工程承包商發放臨時驗收證書，標志著工程驗收通過，同時進入設備質量保證期。

2.1.7 設備質量保證期及最終驗收證書

工業項目EP工程總承包的設備質量保證期不同于EPC工程總承包項目中的缺陷通知期，在EPC工程總承包項目中，由于工程所有設計、設備供貨和施工工作都由承包商完成，因此業主獲得的是EPC工程承包商對項目的整體保證。而在工業項目EP工程總承包中，雖然EP工程承包商承擔了整體技術保證的責任，但由于施工和安裝工作由業主委托的當地施工單位完成，因此性能考核通過即表示完成了成套設備的集成及整體性能保證義務，承包商僅承擔設備質量的保證責任（設計質量根據當地強制性法律法規要求承擔缺陷責任）；在設備質保期到期且工程承包商履行了設備質量保證或尾項修復的合同責任后，業主頒發最終驗收證書，合同執行完畢。

2.2 合同條款要點分析

鑒于工業項目EP工程總承包合同兼有設備供貨合同和EPC工程總承包合同的特點，下面對海外工業項目EP工程總承包合同的關鍵條款及承包商應重點關注的內容進行分析。

2.2.1 關鍵術語定義

合同術語定義用于規范和統一簽約雙方對工程項目相關術語的理解，特別是對一些關鍵的節點、期間和術語的認識，避免雙方因理解上的歧義造成爭議，同時在術語定義后通過后文引用的方式，可以簡化合同語言，有利于合同的閱讀和理解。在工業項目EP工程總承包合同中，關鍵的術語定義包括：工期起算日，開球會，基本設計審查，第一批主要發貨，最后一批主要發貨，冷、熱負荷試車，臨時驗收，最終驗收，質量保證期等。術語定義可以采用設置單獨章節進行逐一定義的方式、也可以采用在首次使用時直接定義的方式。工程承包商要特別注意業主不同習慣導致的對一些術語的不同定義，比如有業主要求工程投產后即進行臨時驗收，在性能考核后即進行最終驗收，在這種情況下要特別注意與臨時驗收和最終驗收相關的支付和質量保證期起算等條款也要相應調整。工程承包商在拿到業主提供的合同草案后應首先弄清各關鍵節點的定義，以避免定義不清和混淆等造成收款風險或承擔并不應承擔的責任。

2.2.2 合同文件優先順序

海外工業項目EP工程總承包合同文件較多，且內容復雜，因此需要對各相關文件的優先性進行約定，以便于雙方對合同的理解，避免爭議。主合同條款具有最高優先級別。但需注意在主合同條款中約定相關內容時應避免在不同地方描述同一問題，這樣有可能發生不同地方描述的同一問題說法不一，引起不必要的爭議。應特別注意，在附件中，如果業主堅持要求把招標規格書放入合同，工程承包商應要求其把優先級別放在技術附件之下，因為業主的招標規格書僅是業主單方面提出的技術要求，而技術附件是工程承包商對業主要求的響應，對工藝流程、設備規格、雙方的分交和性能保證等影響價格和工期的內容都有可能與招標規格書不一致，如果以招標規格書中要求為優先，則會給工程承包商帶來巨大風險。

2.2.3 合同范圍及雙方責任劃分

主合同條款中對合同范圍一般采用概括和原則性描述，即EP工程承包商負責設計、設備供貨、施工安裝現場指導和培訓，業主負責土建施工、安裝、組織調試和性能考核。但有些設計或設備供貨工作，業主出于工期、采購便利性或其他方面考慮也會自行負責。雙方的具體分工和工作交接面都是在技術附件中通過工作分交表和交接點說明進行詳細劃分的，精確到對設備級別的設計、供貨和施工等內容各自由哪方負責進行約定。但業主對EP工程承包商的要求是技術總負責，因此在主合同條款中一般都會包括兜底性的要求，即凡是工程需要而工作分交表中又沒有提及的工作，都屬于EP工程承包商的工作范圍。此條款對工程承包商來說風險較大，但又很難拒絕。因此，一方面，EP工程承包商在準備技術附件時要注意檢查工作范圍的完整性和準確性，避免漏項；另一方面，還要對設計輸入資料等由業主負責提供信息的工作范圍的準確性、充分性和完整性提出要求，以分清責任。

2.2.4 價格及稅金

海外工業項目EP工程總承包合同的設計和設備供貨部分一般采用固定總價，除非發生變更和其他雙方同意的情況，價格是不允許做任何調整的；對于安裝調試指導，由于施工部分工期由業主控制，因此這部分通常采用固定單價，按月結算。

履行中各種稅費的負擔原則也應說明清楚。這里需要注意的是，不少國家在對設計和服務部分支付外匯時，會要求項目業主代扣代繳國外工程承包商應繳納的增值稅和所得稅，根據筆者的經驗，這部分稅的稅率通常占到設計和服務費的10%以上，比例較高，一旦漏掉就會給承包商帶來巨大損失，甚至造成項目的虧損。因此，在合同的價格條款中一定要寫清楚總價是否包含付款匯出國的預扣稅，如果有預扣稅產生，在稅金條款中一定要寫明要求業主提供相關繳稅憑證，如果項目所在國與中國有避免雙重征稅協定，則原則上EP工程承包商可憑借相關繳稅憑證到中國的稅務機關辦理稅收抵扣。

2.2.5 支付條款

海外工業EP工程總承包合同的典型付款方式是根據關鍵節點設置里程碑付款，如設計費中的基本設計審查，設備費中的設備訂單、下料、發貨、工程投產、驗收，等等。對EP工程承包商來說，支付條款中核心的要素包括支付事件、議付文件、支付時間和支付方式。應盡量爭取早收款，多收款：盡量把較多的支付比例安排在工程進度表中時間靠前的關鍵節點，如預付款、設備采購進度款；易收款，收款的議付文件越簡單越好，如盡量避免采取要求業主審批作為支付前提條件，在支付發貨款時除必要的提單和裝箱單外，盡量不要把其他用于貨物清關的文件放入議付文件清單中。

在支付方式的選擇上，跟單信用證是支付設備費的常用方式，而電匯是支付設計費和服務費的常用方式。這里需注意，信用證作為國際貨物貿易中常用的支付方式，雖然在海外工業項目EP工程總承包合同中得到了廣泛應用，但由于其議付過程煩瑣且對于工程項目極易出現不符點和軟條款（如工程項目很難做到清潔的提單，不少的關鍵節點都需要業主的審批作為付款文件等），也給業主清關和承包商收款帶來麻煩，不少海外工業項目EP工程承包商開始嘗試使用CAD加支付保函或電匯加支付保函等更為快捷，同時也更具有安全保障的支付方式。

2.2.6 損害賠償

海外工業項目EP工程總承包合同中的損害賠償主要指承包商的延遲交付和性能考核不達標情況下工程承包商給予業主的損害賠償。損害賠償具有補償性質，依據簽訂合同時合同雙方對業主基于工程承包商的上述兩項主要違約行為的損失估計以確定損害賠償額和計算方式。有些業主在合同中喜歡用罰款（Penalty）代替損害賠償，這需要引起工程承包商的高度注意。因為罰款是帶有懲罰性質的，即對合同中對方違約行為的懲罰，同時不能免除違約方對其違約行為所造成對方損失的其他補償。因此無論采用什么說法，需要注意在合同中明確承包商支付的損害賠償為出現該違約行為時對業主的唯一補償和救濟手段；同時對于延遲損害賠償，應盡力爭取獲得一定的寬限期（Grace Period），在寬限期后再計算損害賠償，還應注意設定合同中損害賠償的最高限額，以鎖定工程承包商的風險責任。

2.2.7 監制及檢驗的權利

監制和檢驗是工業項目EP工程總承包合同中非常重要的環節，主要是指業主或業主委托第三方設備制造廠對設備和材料進行監制和出廠檢驗的環節。由于設備質量關系整個工程的質量，也是EP工程承包商交付的主要內容，業主對此往往非常重視。工程承包商在此環節主要需要對業主來廠檢驗的時間做出限制，因為業主檢驗環節屬于停工待檢驗點，影響后續設備的發運，對于海外工業項目，業主離供貨商的地理位置往往較遠，且有時差，如果由于業主原因導致檢驗遲遲不能開展，勢必影響后面設備的發運和安裝的進度。如果業主未能按照約定時間赴廠檢驗，則應賦予承包商自行檢驗并按時發貨的權利，當然承包商可以根據業主要求把相關檢驗報告發給業主審查。

2.2.8 貨物交付

海外工業項目EP工程總承包合同中通常采用的貨物交付方式包括FOB、CFR、CIF、DDU和DDP等國際貨物貿易中常用的交付方式。項目業主從自身方便和便于同施工單位無縫銜接的角度，通常會要求供貨商采用DDU或DDP的交付方式。但對于EP工程承包商來說，應盡量選擇由自己負責國際段運輸而業主負責其所在國國內段運輸的貨物交付方式，即CFR或CIF。一方面，貨物交付的重要憑證——海運提單由負責國際運輸的一方控制，因此負責國際段運輸便于對提單的內容和簽發時間進行控制，利于掌握貨物情況和及時收款；另一方面，由于業主相比承包商更熟悉項目所在國的運輸狀況和清關程序，能夠以較低的成本完成內陸運輸工作，因此更適合負責項目所在國內陸段的運輸，也能避免承包商由于負責此段不熟悉的運輸工作而帶來的延遲和風險。

2.2.9 風險、所有權的轉移

這里說的風險是指貨物本身的風險而不是工程的風險，由于EP工程承包商在項目中承擔技術總負責，因此業主經常會參照EPC工程總承包項目對EP工程承包商提出工程移交的要求，即在項目交工驗收，工程移交給業主后所有風險才轉移給業主。實際上，由于EP工程總承包合同中業主負責土建、設備安裝和最后的調試組織工作，因此在設備交付給業主后承包商就完成了項目合同的主要交付義務，接下來的施工安裝調試階段承包商主要承擔指導工作，協助業主完成冷、熱負荷試車直至性能考核結束，發放臨時驗收證書僅代表性能考核的合格，而不是工程的移交。雖然在某些項目中基于系統關聯性等原因熱負荷試車或軟件調試會由EP工程承包商來主導，但貨物的風險，根據國際貿易慣例，在完成交付時就已經完全轉移給了業主。因此在合同關于風險轉移的條款中必須對此內容進行明確，避免由于風險轉移描述含糊不清使工程承包商承擔了本該由業主承擔的責任。設備所有權和風險是可分離的，在合同中一般約定隨貨物風險的轉移而轉移，但必須注意貨物所有權的轉移一定要以業主支付了對應貨物發貨款作為前提，且除非業主支付了對應發貨款，承包商不應放棄對該批貨物的留置權。

2.2.10 質量保證期及內容

如前所述，設備質量保證期一般從工程臨時驗收合格后開始計算，但需要注意的是，由于工業項目EP工程總承包項目的施工、安裝及調試工作進度不受工程承包商的控制，有可能發生項目由于施工和安裝延遲，或業主由于各種原因遲遲不組織調試，而導致臨時驗收證書不能按時頒發的情況。在此情況下，EP工程承包商的質量保證責任就遲遲不能釋放，造成較大的風險。因此在合同中還應約定其他質量保證起算的方式。通常以最后一船主要發貨后某個時間和臨時驗收證書頒發后某個時間先發生的為準，設置項目設備質量保證期。

還需注意在合同中明確設備質量的保證前提是業主不能在承包商不在場的情況下擅自拆裝設備并不按照承包商的要求進行存儲，因為設備一旦交付即完全在業主的照管之下，如果由于業主的不當存儲和擅自拆裝設備造成的問題，不應由工程承包商負責。

2.2.11 最大合同責任

工業項目技術難度高、接口關系復雜，涉及大量的設備集成和最終的性能保證，對工程承包商的技術能力提出了很高的要求，特別是在海外做項目，更面臨技術標準、文化差異、語言溝通等問題。為控制風險，合同中應注意約定對最大合同責任的限制，最大合同責任除了前述損害賠償責任外，還包括海外項目EP工程承包商由于履行本項目合同所導致的其他合同責任，如由于設計錯誤導致的返工、設備質量責任等。一般設置為最大合同責任不超過已經收到的合同額，最多不能超過合同額的100%。同時還應在合同條件中明確違約情況下不賠償間接損失。

2.2.12 爭議解決

海外工業項目EP工程總承包合同履約過程中如發生爭議問題，雙方應本著友好合作的態度進行協商，一旦通過友好協商不能解決，建議通過仲裁而非司法程序的方式解決爭端，相比司法程序，仲裁程序更為簡單且高效，更具經濟性。但一定需要注意仲裁規則和仲裁地的選擇須在第三國，這樣才能保證仲裁過程的公證性。雖然如此，但在合同執行過程中還是應盡量避免進入法律程序，而是通過友好協商解決問題。

3 結語

綜上所述，目前EP工程總承包方式在海外工業項目的使用已經越來越普遍。鑒于該合同模式在國際上沒有通用的模板，海外EP工程承包商需要在簽訂合同時充分研究業主提供的合同草案，并注意對合同主要條款中容易引起風險的問題逐一分析，注意相關附件準備的嚴謹性和準確性。以此為基礎，同業主進行談判和磋商，從合同的角度盡量規避和減少將來執行過程中的風險。

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