水土保持法省級配套法規(guī)修訂有關(guān)問題的探討

李武世

(內(nèi)蒙古自治區(qū)水政監(jiān)察總隊，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010020)

水土保持法省級配套法規(guī)修訂有關(guān)問題的探討

李武世

(內(nèi)蒙古自治區(qū)水政監(jiān)察總隊，內(nèi)蒙古 呼和浩特 010020)

水土保持；生態(tài)環(huán)境；法律；地方性法規(guī)

分析了已實施的部分省級水土保持法配套法規(guī)對水土保持目標責任考核制度、水土保持重點防治區(qū)劃分、限制或禁止的生產(chǎn)建設(shè)活動、水土保持方案管理、農(nóng)林生產(chǎn)活動水土保持管理、水土流失預防和治理措施、水土保持監(jiān)測及法律責任等方面深化和細化的情況，認為省級水土保持法配套法規(guī)應當細化的內(nèi)容絕不能回避問題或含糊其辭，一些管理標準和要求全國應當統(tǒng)一；地方性法規(guī)不能成為上位法的轉(zhuǎn)抄和模仿，應當有所創(chuàng)新和突破。

1 新水土保持法配套法規(guī)修訂情況

2011年3月1日起實施的《中華人民共和國水土保持法》在充分保留原有重要規(guī)定的基礎(chǔ)上，適應當前和今后一個時期我國經(jīng)濟社會發(fā)展和水土保持生態(tài)建設(shè)的新形勢，與時俱進地對水土保持工作做出了更加全面和細致的規(guī)定，特別強化了地方政府水土保持主體責任、水土保持規(guī)劃的法律地位、水土保持預防保護、水土保持方案管理制度、水土保持補償制度、水土保持法律責任等六個方面的內(nèi)容[1]。新水土保持法既是當前和今后一個時期開展水土保持工作的法律準繩，也是依法防治人為水土流失的法律武器。

為全面貫徹落實新水土保持法，大力推進配套法規(guī)制度建設(shè)，在水利部部署和組織下，各省級水行政主管部門配合本級人大及時啟動了新水土保持法配套法規(guī)的修訂工作。水利部水土保持司組織召開了多次會議，并印發(fā)了《水土保持法省級實施辦法修訂需要關(guān)注的重點問題》，建議把握好四個原則：一是與新水土保持法對比，條款表述宜進不宜退，宜細不宜粗，宜實不宜虛，必要時也可直接引用新法條文；二是研究吸納在修訂過程中沒有寫入新水土保持法但符合本地實際的好的意見和建議；三是研究采用全國人大常委會分組審議時全國人大常委們提出的好的意見和建議；四是保留原水土保持法和實施辦法中一些經(jīng)實踐證明行之有效且仍需執(zhí)行的條款。

截至2014年底，全國已經(jīng)有21個省級新水土保持法配套法規(guī)頒布實施或通過人大常委會審議。各地在進一步深化和細化前述六個方面內(nèi)容的同時，充分考慮了水土保持工作的區(qū)域差異性，針對性地提出了一些切實可行的水土保持管理理念。通過學習和研究新水土保持法及省級配套法規(guī)，結(jié)合工作實踐，本文對地方配套法規(guī)的部分內(nèi)容進行了分析，以期對水土保持監(jiān)督管理工作有所幫助。

2 省級配套法規(guī)深化、細化內(nèi)容分析

2.1 水土保持目標責任制和考核獎懲制度

實行地方各級人民政府水土保持工作目標責任制和獎懲制度主要有三個方面的要求：一是建立和完善水土保持工作領(lǐng)導協(xié)調(diào)機制(最好是協(xié)調(diào)機構(gòu))；二是建立上級人民政府對下級人民政府水土保持工作的目標考核制度；三是建立政府定期向人大匯報水土保持工作的制度。

從省級配套法規(guī)看，有的對以上三個方面的要求都做了規(guī)定，有的只對其中部分要求做了規(guī)定，有的沒有對這項工作進行細化。重慶市明確要求市、區(qū)縣(自治縣)人民政府成立水土保持委員會，組織和協(xié)調(diào)本行政區(qū)域內(nèi)的水土保持工作。

水土保持目標責任制和考核獎懲制度要給政府壓擔子，并要定期向人大匯報水土保持工作，增加了政府的工作責任。因此，有的省級配套法規(guī)在政府法制辦階段就對具體要求的內(nèi)容表述進行了淡化和模糊處理，沒有細化和明確。實踐證明，水土保持委員會作為政府協(xié)調(diào)機構(gòu)協(xié)調(diào)指導水土保持工作，比泛泛要求建立健全協(xié)調(diào)機制更有力度，更具實際意義。

2.2 水土流失重點預防區(qū)和重點治理區(qū)的劃分

新水土保持法將過去水土保持重點防治區(qū)的“三區(qū)”(重點預防保護區(qū)、重點治理區(qū)和重點監(jiān)督區(qū))劃分調(diào)整為“兩區(qū)”(水土流失重點預防區(qū)和重點治理區(qū))，并明確了劃分原則：對水土流失潛在危險較大的區(qū)域，應當劃定為水土流失重點預防區(qū)；對水土流失嚴重的區(qū)域，應當劃分為水土流失重點治理區(qū)。水土流失潛在危險較大的區(qū)域是指目前水土流失較輕，但潛在水土流失危險程度較高，對國家或區(qū)域防洪安全、水資源安全，以及生態(tài)安全有重大影響的生態(tài)脆弱或敏感地區(qū)[2]。水土流失嚴重地區(qū)主要是指人口密度較大、人為活動較為頻繁、自然條件惡劣、生態(tài)環(huán)境惡化、水旱風沙災害嚴重，水土流失是當?shù)睾拖掠螄窠?jīng)濟和社會發(fā)展主要制約因素的區(qū)域[2]。

省級配套法規(guī)對“兩區(qū)”劃分依據(jù)表述不一，有的沿用了新水土保持法的劃定原則，有的提出了以植被覆蓋率、土壤侵蝕強度作為一項重要依據(jù)，有的則直接點明劃為“兩區(qū)”的地區(qū)、區(qū)域或功能區(qū)。各地自然條件差異很大，水土流失狀況和社會經(jīng)濟條件不同，“兩區(qū)”劃分依據(jù)太簡單或太具體都會給將來實際劃分帶來問題，而直接引用《中華人民共和國水土保持法釋義》的解釋表述足以指導工作。

2.3 取土、采石、挖砂管理與崩塌、滑坡危險區(qū)和泥石流易發(fā)區(qū)劃定

原水土保持法要求地方各級人民政府加強對取土、采石、挖砂的管理，劃定并公告崩塌、滑坡危險區(qū)和泥石流易發(fā)區(qū)，并與地質(zhì)災害防治規(guī)劃確定的地質(zhì)災害易發(fā)區(qū)、重點防治區(qū)相銜接。由于完成地質(zhì)災害防治規(guī)劃并確定地質(zhì)災害易發(fā)區(qū)、重點防治區(qū)，涉及兩個部門工作的協(xié)調(diào)和銜接，所以直到新水土保持法實施前依法劃定并公告崩塌、滑坡危險區(qū)和泥石流易發(fā)區(qū)的沒有幾個省區(qū)。

按照新水土保持法規(guī)定，在劃定的禁止區(qū)域從事取土、采石、挖砂等違法活動的執(zhí)法主體是水行政主管部門，但是在依法劃定范圍之前，監(jiān)督執(zhí)法和處罰就沒有依據(jù)。各地在制定配套法規(guī)制度時必須盡快落實這項工作，責任主體應當是縣級人民政府。

省級配套法規(guī)中，有的直接要求縣級以上人民政府組織國土和水行政主管部門完成有關(guān)劃定工作；有的在法律規(guī)定的基礎(chǔ)上又增加了禁止取土、采石、挖砂的區(qū)域，包括公路、鐵路、水工程等設(shè)施和江河、水域周邊一定范圍。需要注意的是，鐵路、公路、水工程等設(shè)施都有相關(guān)法律規(guī)定不得取土、采石、挖砂的保護范圍，水土保持配套法規(guī)中的規(guī)定應當與之相適應，否則就會產(chǎn)生矛盾。

2.4 限制和禁止的生產(chǎn)建設(shè)活動

新水土保持法第十八條第一款規(guī)定：“水土流失嚴重、生態(tài)脆弱的地區(qū)，應當限制或者禁止可能造成水土流失的生產(chǎn)建設(shè)活動，嚴格保護植物、沙殼、結(jié)皮、地衣等。”省級配套法規(guī)針對這一條的細化有很多工作可做，特別是近年來一些地方為了提高礦山回采率或者資源回收率，減少安全事故，不分自然條件和生態(tài)環(huán)境限制因素，盲目要求將很多井工礦改為露天開采，給當?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境造成的破壞令人觸目驚心，原本千溝萬壑的丘陵、山區(qū)被挖得滿目瘡痍，平坦美麗的大草原堆起一座座人造山峰。一些企業(yè)只追求產(chǎn)能和經(jīng)濟效益，舍不得在治理恢復上投入太多資金和精力，造成的水土流失和生態(tài)環(huán)境破壞只能留給當?shù)兀O害子孫。

水行政主管部門以往對生產(chǎn)建設(shè)活動造成的人為水土流失都是事后監(jiān)督，工作總是處于被動地位。新水土保持法第十八條實質(zhì)上是賦予了水行政主管部門的事前否決權(quán)，即對一些生產(chǎn)建設(shè)項目立項或開發(fā)建設(shè)方式(如露天開采)提出否決和反對意見；根據(jù)國家生態(tài)文明建設(shè)和生態(tài)環(huán)境紅線，依法禁止在某些敏感區(qū)域從事開發(fā)建設(shè)活動。云南省規(guī)定了不予批準水土保持方案的情形，山東省規(guī)定了水土保持方案限制審批的情形，陜西省對采取大規(guī)模表土剝離的生產(chǎn)建設(shè)活動提出了限制，安徽省禁止在國家水土流失重點預防保護區(qū)、城市規(guī)劃區(qū)新建露天礦。

2.5 水土保持方案管理問題

(1)編制水土保持方案報告書的規(guī)模。水利部令第5號《開發(fā)建設(shè)項目水土保持方案編報審批管理規(guī)定》第三條規(guī)定，凡征占地面積在1 hm2以上或者挖填土石方總量在1萬m3以上的開發(fā)建設(shè)項目，應當編報水土保持方案報告書；其他開發(fā)建設(shè)項目應當編報水土保持方案報告表。實踐證明這個規(guī)模標準太小，不便于生產(chǎn)建設(shè)項目審批和減少生產(chǎn)建設(shè)單位負擔。

有的省級配套法規(guī)對編制水土保持方案報告書規(guī)模進行了規(guī)定，有的仍然要求1 hm2或1萬m3，有的提高到3 hm2或 3萬m3，有的提高到5 hm2或5萬m3，有的提高到10 hm2或10萬m3。如此一來，水利部第5號令修改時對這個問題如何處理，是不是應當全國執(zhí)行統(tǒng)一標準，都值得認真考慮。

(2)水土保持方案的服務期和有效期。業(yè)內(nèi)對生產(chǎn)建設(shè)項目水土保持方案是否應當確定服務期看法不一。一種意見認為水土保持方案作為一項行政許可，應當一事一批，分期編報水土保持方案就變成一事兩批甚至多批。另一種意見認為水土保持方案重點是針對項目建設(shè)期水土流失防治，對生產(chǎn)運行期水土流失防治只做了簡單規(guī)劃，缺乏實際指導意義。像露天礦開采類項目，生產(chǎn)運行期變數(shù)大，分階段編制水土流失防治方案，由水行政主管部門批準后實施，從監(jiān)督管理角度出發(fā)是應該的，也是合理的。

水土保持方案批復應當有有效期，過有效期開工建設(shè)的項目，應當重新報批水土保持方案，從管理角度、價格上漲因素講都是合理的。遼寧省規(guī)定水土保持方案服務期不超過10年；遼寧省和西藏自治區(qū)規(guī)定水土保持方案批準超過5年開工建設(shè)的，應當重新編制水土保持方案并報原審批機關(guān)批準。

(3)水土保持方案變更報批。水土保持方案一般在生產(chǎn)建設(shè)項目可行性研究階段編報，到了主體工程初步設(shè)計階段和水土保持方案具體實施過程中都會發(fā)生很大變化，向原批復機關(guān)申請水土保持方案變更體現(xiàn)了法律的嚴肅性。但是什么情況下、多大變化幅度屬于重大變化或重大變更，幅度標準是否應當全國統(tǒng)一？福建省規(guī)定了水土保持重大變化或重大變更的情形和幅度，值得參考。

(4)水土保持設(shè)施后續(xù)設(shè)計要求。為了使生產(chǎn)建設(shè)項目水土保持措施落到實處，有的省級配套法規(guī)根據(jù)水土保持“三同時”制度，對開展水土保持方案后續(xù)設(shè)計做出了規(guī)定，要求生產(chǎn)建設(shè)單位根據(jù)批準的水土保持方案和有關(guān)技術(shù)標準，在主體工程初步設(shè)計和施工圖設(shè)計階段編制水土保持設(shè)施設(shè)計篇章或?qū)Ｆ笏帘３址桨概鷱蜋C關(guān)備案。

需要強調(diào)的是，新水土保持法第二十五條第四款已經(jīng)授權(quán)國務院水行政主管部門制定生產(chǎn)建設(shè)項目水土保持方案編制和審批辦法，將會對上述幾個方面的問題進行明確，地方法規(guī)做出不同的規(guī)定，將可能與國務院水行政主管部門制定的規(guī)章產(chǎn)生沖突。

2.6 農(nóng)林生產(chǎn)活動的水土保持管理

農(nóng)林生產(chǎn)活動的水土保持管理過去一直是一個薄弱環(huán)節(jié)，這次一些省級配套法規(guī)根據(jù)新水土保持法對農(nóng)林生產(chǎn)活動水土保持管理規(guī)定進行了細化，期待有所突破。

(1)陡坡種植經(jīng)濟林超過一定面積的，應當編制水土保持方案，經(jīng)縣級人民政府水行政主管部門同意。

(2)在林區(qū)采伐林木的，采伐方案經(jīng)林業(yè)主管部門批準后，應當抄送水行政主管部門。

(3)禁墾坡度以下、五度以上荒坡地開墾種植農(nóng)作物超過一定面積規(guī)模的，應當納入水土保持方案管理。

另外，一些省級配套法規(guī)對近年來實施的農(nóng)業(yè)綜合開發(fā)類非水土保持項目，以及隨著農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)興起的土地集約化、規(guī)模化開發(fā)經(jīng)營等新的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)方式也提出了水土保持管理要求。

2.7 水土流失預防治理措施

我國地域遼闊，不同區(qū)域水土流失特點和程度各不相同，預防和治理的措施具有很多地方特點，省級配套法規(guī)從當?shù)貙嶋H出發(fā)，提出了一些針對性的措施，很有實際意義。

(1)在水土流失重點預防區(qū)和重點治理區(qū)禁止采挖中草藥，禁止濫采觀賞石材。

(2)對生產(chǎn)建設(shè)活動確需鏟除的原有植被，具備條件的應當盡量剝離保護、移栽移植，繼續(xù)發(fā)揮其水土保持作用。

(3)禁止采用全墾整地、煉山整地、順坡耕種。

(4)要求建立城鎮(zhèn)、開發(fā)區(qū)建設(shè)的土方收儲、調(diào)配機制，等等。

2.8 水土保持監(jiān)測、監(jiān)督

(1)省級配套法規(guī)對可能造成水土流失的大中型生產(chǎn)建設(shè)項目應當開展水土保持監(jiān)測的規(guī)定細化時出現(xiàn)較大分歧，有的要求所有編制水土保持方案的生產(chǎn)建設(shè)項目開展水土保持監(jiān)測，有的提出對國家或省級投資建設(shè)的水土流失重點治理工程也應當開展水土保持監(jiān)測。

就目前的管理水平而言，要求所有編制水土保持方案的生產(chǎn)建設(shè)項目開展水土保持監(jiān)測不切實際，也沒有必要。國家應當確定開展水土保持監(jiān)測的項目規(guī)模或標準。另外，從水土保持監(jiān)測工作發(fā)展趨勢分析，國家或省級水土流失重點治理工程開展水土保持監(jiān)測也是合理的。

(2)有的省級配套法規(guī)還對水土保持方案編制、水土保持工程建設(shè)施工監(jiān)理、水土保持設(shè)施驗收技術(shù)評估等技術(shù)服務單位提出了質(zhì)量要求，已經(jīng)超出了水土保持法應當深化、細化的內(nèi)容。凡涉及建設(shè)工程勘察、設(shè)計、工程監(jiān)理單位的質(zhì)量責任和義務在《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》(國務院令279號)中都有相應的規(guī)定，應當據(jù)此進行管理。

2.9 法律責任的細化

省級配套法規(guī)中，有的對法律責任未做任何新的規(guī)定，有的對部分行政處罰進行了裁量權(quán)的細化，有的規(guī)定了區(qū)域限批，有的對不符合或不履行法律義務的情況設(shè)定了行政處罰，如未實施表土剝離利用、未開展水土保持監(jiān)測和未定期上報監(jiān)測結(jié)果、未開展水土保持后續(xù)設(shè)計等，取得了一些有益的嘗試和突破。

地方性法規(guī)在設(shè)定法律責任時會涉及立法中一個十分敏感的問題，就是關(guān)于地方性法規(guī)能否對不履行上位法規(guī)定的法律義務設(shè)定行政處罰的問題，這是一些地方配套法規(guī)難以有所突破的根本原因。按照全國人大法工委的解釋：“如果法律規(guī)定某一行為屬于違法行為，或者對某種行為作了義務性規(guī)定，但并未對上述行為設(shè)定相應的行政處罰，行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者規(guī)章不能設(shè)定行政處罰[3]。” 但是，新修訂的立法法第七十三條規(guī)定，地方性法規(guī)可以就“為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況做具體規(guī)定的事項”做出規(guī)定；“制定地方性法規(guī)，對上位法已經(jīng)明確規(guī)定的內(nèi)容，一般不做重復性規(guī)定”，這就是地方法規(guī)立法取得突破的依據(jù)所在。

我國地域遼闊，自然條件稟賦差異很大，一種不履行法律義務的行為在不同地方造成的危害差異很大。新水土保持法第三十八條要求“對生產(chǎn)建設(shè)活動所占用土地的地表土應當進行分層剝離、保存和利用”，但對不履行這一法律義務沒有設(shè)定處罰。表層土一般都是熟土層，腐殖質(zhì)含量高，對植物存活和生長十分有利，如東北黑土區(qū)黑土層的形成需要成千上萬年甚至更長時間，黑土層下面一般都是風化巖層或砂礫石，利用價值很低，黑土層一旦破壞植被很難恢復，如果對生產(chǎn)建設(shè)活動不履行表土剝離、保存和利用義務不設(shè)定處罰，難以達到約束違法行為和保護生態(tài)環(huán)境的目的。

此外，對生產(chǎn)建設(shè)活動造成水土流失不治理，原法只有代履行一種強制措施，也未設(shè)定行政處罰。人為水土流失治理有很強的時效性，走代履行程序過程會很漫長，往往貽誤了水土流失治理時機甚至造成嚴重危害。新環(huán)保法對拒不改正違法行為設(shè)定的“連續(xù)處罰”和“罰款無上限”很值得借鑒。

3 幾點認識

(1)正確認識和理解“不相抵觸”的原則，對于地方性法規(guī)的制定意義重大。立法法中要求地方性法規(guī)“不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸”是指“不得與憲法、法律、行政法規(guī)相沖突、相違背”[4]。只要遵從這樣的要求，地方立法主體便可以在自己的職權(quán)范圍內(nèi)，自主地制定切合實際的地方性法規(guī)，無論這些地方性法規(guī)的內(nèi)容是否已在憲法、法律、行政法規(guī)中做出某種規(guī)定，不至于使地方法規(guī)僅僅是對憲法、法律或行政法規(guī)進行轉(zhuǎn)抄、模仿而失其應有的作用[4]。

(2)水土保持法的修訂是成功的，但由于與之相關(guān)的土地管理法、礦產(chǎn)資源法、森林法、草原法、農(nóng)業(yè)法等同位法存在“時間差”，在一些邊界和交叉的法律問題上難有大的突破和創(chuàng)新。社會上的各種新問題、新矛盾層出不窮，而成文法又具有固有的滯后性[5]，決定了新水土保持法不可能解決監(jiān)督管理存在和面臨的所有問題。

(3)新水土保持法授權(quán)國家有關(guān)部門、地方人民政府制定一系列配套法規(guī)和規(guī)范性文件，有關(guān)方面應當根據(jù)《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》《中共中央國務院關(guān)于加快推進生態(tài)文明建設(shè)的意見》的戰(zhàn)略部署和要求，抓住機遇，提高認識，加快新水土保持法法規(guī)體系的建設(shè)和完善。

(4)現(xiàn)行行政處罰法是1996年頒布實施的，一些條款和規(guī)定已經(jīng)不適應社會發(fā)展和全面依法治國戰(zhàn)略的需要，急需修訂；應當賦予地方法規(guī)根據(jù)實際情況對不履行法律義務行為設(shè)定處罰權(quán)，若要求的太死則失去了地方立法的價值和意義。

[1] 陳雷.深入貫徹落實水土保持法 努力開創(chuàng)水土保持工作新局面[J].中國水土保持，2011(3)：1-3.

[2] 李飛，郜風濤，周英，等.中華人民共和國水土保持法釋義[M].北京：法律出版社，2011：22-23.

[3] 全國人大常委會法制工作委員會.法律規(guī)定了義務性規(guī)范，但未設(shè)定行政處罰，法規(guī)或者規(guī)章能否規(guī)定行政處罰[EB/OL].[2002-04-18].http://www.lawxp.com/statute/s1575016.html.

[4] 周旺生.立法學[M].北京：法律出版社，2009:283-284.

[5] 王利明.成文法傳統(tǒng)中的創(chuàng)新[N].人民法院報，2012-02-20(02).

(責任編輯 孫占鋒)

S157

C

1000-0941(2015)08-0010-04

李武世(1965—)，男，陜西楊陵區(qū)人，高級工程師，注冊土木工程師，曾多年從事水土保持科研和規(guī)劃設(shè)計，現(xiàn)從事水土保持監(jiān)督執(zhí)法工作。

2015-06-02