網絡服務提供者連帶責任的解釋論基礎

鄧勇+蔡睿

[摘 ?要]《侵權責任法》第36條對網絡侵權作出原則性規定，其中第2、第3款分別規定網絡服務提供者在特定情況下與實施直接侵權的網絡用戶承擔連帶責任，關于該連帶責任的法理基礎，學界主要存在著“公共政策說”與“教唆、幫助侵權說”兩種解讀，前者本身的模糊性決定了其說服力的不足，后者具有一定的說服力，通過對共同侵權本質的探討，用“關聯共同說”重新解釋共同侵權行為，則可以克服上述通說的缺陷，為網絡服務提供者連帶責任提供法理基礎。

[關鍵詞]網絡服務提供者;連帶責任;關聯共同;法理基礎

[中圖分類號]D9 ? ?[文獻標識碼]A ? ?[文章編號]1672-2426（2015）01-0024-06

《侵權責任法》第36條對網絡侵權問題做出原則性規定，該條第2款和第3款規定在特定情況下，網絡服務提供者須與實際實施侵權行為的網絡用戶承擔連帶責任。關于該連帶責任法理基礎的解釋不無爭論，現存兩種通行解釋為“公共政策說”和“教唆、幫助侵權說”，但由于網絡侵權情形的多樣性，上述通說或多或少存在解釋不足甚至自相矛盾的地方，因此導致連帶責任否定論的聲浪甚囂塵上。本文從第36條的規范構造入手，反思現行通說存在的問題，并以“關聯共同說”作為共同侵權之本質，重新解釋網絡服務提供者連帶責任的法理基礎。

一、《侵權責任法》第36條概述

《侵權責任法》第36條由三款規定構成，第1款屬于一般宣誓性規定，網絡用戶與網絡服務提供者利用網絡侵害他人民事權益的，應連帶承擔民事責任。這里的網絡服務提供者實施的是單獨侵權，就構成要件而言，包括主觀過錯、加害行為、損害后果以及加害行為與損害后果之間的因果關系，以上構成要件與普通侵權并無二致，在此不予贅述。

第36條具有創新性也最具爭議性的規定在于其第2款與第3款。該兩款規定了網絡服務提供者與網絡用戶的連帶責任。就條文意思而言，學界較為一致的說法認為，第二款屬于“提示規則”，即在網絡用戶利用互聯網實施侵權行為的情況下，如果網絡服務提供者對網絡用戶的侵權行為事先不知情，被侵權人可以通知網絡服務提供者，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，如果網絡服務提供者在接到通知后沒有及時采取上述措施，那么其將在擴大損失的范圍內與侵害他人權益的網絡用戶承擔連帶責任，在某種程度上，該規則借鑒了美國《千禧年數字版權法》確立的“避風港原則”中的“通知——移除”規則，其目的在于平衡權利人與網絡服務提供者之間的權利義務關系。第三款屬于“知道規則”，如果網絡服務提供者知道網絡用戶的侵權行為，并且未采取必要措施的，則與網絡用戶承擔連帶責任。

關于這兩款之間的關系，筆者認為，兩個規則實際上均屬于相對于一般條款的特殊規定，即網絡服務提供者與網絡用戶承擔連帶責任的兩種情形，不存在誰包含誰的問題。在網絡服務提供者承擔侵權責任上，仍然貫徹了過錯責任原則，在網絡用戶作為直接侵權人的情形，讓網絡服務提供者與其承擔連帶責任，前提是網絡服務提供者具有主觀上的過錯，而這里的過錯應以其知曉侵權事實的存在為前提。因此，立法者可分為兩種情況進行規制，一是在網絡服務提供者知道網絡用戶侵權事實的情況下，未采取必要措施的，被侵害人可以起訴網絡服務提供者，要求其承擔連帶責任。因為在現實中部分網站通過引誘網絡用戶上傳侵權視頻、音頻等文件來從事牟利活動，在此情況下網站運營者的勸誘鼓動行為構成侵權自不待言;或者網絡服務提供者出于吸引用戶等原因的考慮，在知道網絡用戶利用其網絡進行侵權行為時采取無視和默許的態度，又因為網絡服務提供者對自己的網絡負有管理的義務，其應當作為且有能力作為而不作為的行為顯然具有主觀上的過錯并對損害的產生或擴大具有因果關系，在這種情況下要求網絡服務提供者與網絡用戶一起承擔連帶責任，便是“知道規則”的規范意旨。但現實中，網絡信息數以億計，網絡服務提供者對侵權行為不知情者大量存在，且讓權利受侵害者證明網絡服務提供者知道侵權事實也并非易事，故立法者在“知道規則”外還規定了“通知規則”作為被侵權人的救濟途徑，即被侵權人發現自身權利受侵害的情況下可徑直通知網絡服務提供者，要求其采取刪除、屏蔽等措施，如果網絡服務提供者及時采取措施，且對之前的侵權事實并不知情，則其不構成侵權行為，不用承擔相應的民事責任，如果其接到通知后仍不作為，那么，在其知道侵權事實的情況下放任損失的擴大，他就要與網絡用戶對損害的擴大部分承擔連帶責任。

二、現行通說之不足與缺陷

（一）共同侵權與連帶責任

連帶責任制度肇始于羅馬法，后世立法將連帶債務的法律規則引進到侵權法的領域，形成了侵權連帶責任。[1]p110現今，主要大陸法系國家均將連帶責任適用于侵權法中。就侵權連帶責任的適用范圍而言，各國和地區有不同立法例，《瑞士債務法典》、《意大利民法典》和《日本民法典》將侵權連帶責任規定為共同侵權的法律后果，沒有將侵權連帶責任擴大到其他領域，《德國民法典》除將共同侵權規定為連帶責任外，還將雇主責任與法定代理人責任規定為連帶責任，我國臺灣地區仿照德國做出如是規定。[1]112在當代，正在起草的《歐洲統一侵權行為法草案》第30條和第31條規定雇主責任是連帶責任。[2]P203概言之，在現行各國侵權法中，規定侵權連帶責任有兩種體例：第一種是將侵權連帶責任規定為共同侵權行為的后果，只有共同侵權人才承擔侵權連帶責任;第二種是德國體例，共同侵權行為、雇主責任和法定代理人責任適用侵權連帶責任。[1]p112但無論哪種立法，均規定侵權連帶責任適用的法定性，且規定共同侵權行為一律適用連帶責任。這是因為連帶責任屬一種較為嚴格的責任，要求每個債務人均對外承擔全部責任，以側重對被侵權人的保護。共同侵權行為人或基于共同的過錯或基于行為的關聯性，對損害后果的發生均具有某種共同的因果關系，讓其承擔連帶責任也并非過于嚴苛，故各國都將共同侵權作為侵權連帶責任的最主要發生原因。endprint

我國《民法通則》第130條僅規定了共同侵權行為應承擔連帶責任，《侵權責任法》對承擔連帶責任的適用情形重新進行了規制，在九個條文中規定了連帶責任的適用，也就是說，我國侵權連帶責任適用于共同侵權行為和法律特別規定的其他侵權行為。

基于以上分析，第36條規定的網絡服務提供者和網絡用戶的連帶責任的性質該如何認識，其法理基礎如何，就存在兩種觀點。其一為公共政策說，即否定這里網絡服務提供者與網絡用戶屬于共同侵權，法律基于公共政策的考量，而讓網絡服務提供者承擔連帶責任。[3]P9其二為共同侵權行為說，在共同侵權行為的類型上，又以網絡服務提供者構成教唆、幫助侵權為通說。[3]P218

（二）公共政策說的缺陷

對于第36條規定的連帶責任部分學者以公共政策說作為論證依據，認為網絡服務提供者實施的是一個間接侵權行為，其性質類似于《侵權責任法》第37條第2款規定的第三人侵權中違反安全保障義務的情形。他們認為網絡服務提供者并不是侵權行為的實際實施者，僅僅是因為違反了某種對他人權利的安全保障義務而需承擔責任，通常情況下違反安全保障義務的人應當像第37條第2款那樣對損害承擔補充責任，但由于實施侵權行為的網絡用戶的隱匿性，被侵權人不易確定直接侵權人身份的特點，故立法者從權利救濟的角度出發，避免使受害人陷入難以得到救濟的困境和繁瑣的訴訟程序之中，規定網絡服務提供者承擔連帶責任，受害人能直接起訴網絡服務提供者，使其能夠得到及時充足的救濟。在這一邏輯下，由于網絡服務提供者是對他人的直接侵權行為承擔責任，故在對外承擔責任后可向從事直接侵權行為的網絡用戶全部追償，故這里的連帶責任準確的說是一個不真正連帶責任。

筆者認為，公共政策說從網絡侵權的特殊性角度立論具有一定的合理性，在某種程度上的確反映了立法者的價值取向，但其本身的模糊性難以在邏輯上自圓其說也經不住推敲。

1.支持該說的學者以違反安全保障義務的補充責任作為類比，但筆者認為通過與第37條的對比恰恰可以反駁公共政策說。經營者的安全保障義務是指經營者在經營場所對消費者、潛在的消費者或者其他進入服務場所的人之人身、財產安全依法承擔的安全保障義務。[5]P79根據《侵權責任法》第37條第1款，公共場所的管理人和群眾性活動的組織者違反安全保障義務給他人造成損害的，要承擔侵權責任。在第三人侵權的場合，違反安全保障義務的管理人承擔的是補充責任。從該條規定可以看出，第一款規定的是不作為侵權，管理人是對自己的行為承擔責任，屬于自己責任。第二款規定的情形是第三人侵權，管理人是對他人的侵權行為承擔責任。那么，在網絡用戶實施侵權行為的情形，網絡服務提供者在怠于履行法定義務的情況下僅僅是對他人的行為承擔責任嗎？筆者認為答案應是否定的。在這里必須考慮到網絡侵權行為的特殊性，網絡是一個信息傳播的平臺，這決定了網絡侵權與實際生活中的侵權行為不同，前者的侵權行為是通過信息傳播，侵害的客體主要是人格權和知識產權，而在實際生活中侵權行為種類多樣，在違反安全保障義務的侵權類型中，所侵害的客體主要是生命、健康等人身權利或其他有形財產性權利。從網絡平臺的特殊性來看，信息傳播具有及時性和持續性的特點，又由于網絡平臺的開放性與無限性，網絡用戶發布侵權信息后，損害后果并不終局，而是與時間的流逝成正比，信息存在的時間越長，損害越大，而在實際生活中，第三人實施侵權行為后，損害后果已經固定終局。由此可以看出，在第三人侵權中，安全保障義務人純粹是為他人的行為造成的后果承擔責任，法律將其責任設置為補充責任是出于政策的考量，是合理的。但在網絡侵權中卻并非如此，網絡用戶發布侵權信息后，損害后果仍然出于持續擴大之中，網絡服務提供者刪除信息之時，即為損害后果終局之時。此時，網絡服務提供者明知或應知侵權行為的存在，或在接到被害人的通知后仍然消極不作為，那么在這一時間點后擴大的損失是由網絡服務提供者和網絡用戶共同造成的，因此，網絡服務提供者是對自己的行為承擔責任，這是與第三人侵權下違反安全保障義務的人的責任性質不同的地方。

2.認為網絡侵權的受害人處于弱勢地位，以保護“弱者”作為政策導向的說法也是缺乏根據的，因為在網絡侵權中對受害人的“弱勢”定位并不符合實際情況。從審判實踐來看，我國多發的網絡侵權案件多為知識產權類案件，這種權利人一般都是有較強實力的公司，實踐中很少有個人直接起訴網絡服務提供者主張知識產權。[6]P63因此，弱者保護論缺乏實際根據不具有較強的說服力。

如果僅僅將網絡服務提供者的侵權責任歸結于政策上的考慮，那么這種政策導向所要達到的效果也是值得懷疑的。政策性連帶責任并不能有效引導網絡侵權直接加害人的行為，無法達到從源頭上遏制侵權行為的立法目的。雖然網絡服務提供者在承擔責任后享有追償權，但是在實踐中，承擔了連帶責任的網絡服務提供者從未向網絡用戶追償過。[7]P86因此，對以上兩點質疑公共政策說難以有滿意的回答。

3.對于這里的連帶責任應該屬于不真正連帶責任的說法，筆者也持否定態度，[8]P58根據學界通說，連帶責任與不真正連帶責任的主要區別在于前者有內部份額的分擔，而后者存在終局責任人，即其他連帶責任人可以向終局責任人追償全部份額。[9]P54已如上述，網絡服務提供者并非全部是對網絡用戶的侵權行為承擔責任，他也是為自己的過錯行為造成的損失承擔責任，盡管在責任的內部分擔中，他所占的份額可能較小，但并不意味著他承擔的是不真正連帶責任，基于此，作為構成不真正連帶責任推導前提的公共政策說也是站不住腳的。

綜上，公共政策說不僅在邏輯上難以證成，面對現實中的諸多疑問也難以有效的反駁，故其雖然具有一定道理，但不宜作為證明網絡服務提供者連帶責任的充分理由。

（三）教唆、幫助侵權說的不足

如上所述，公共政策說難以單獨支撐網絡服務提供者連帶責任的正當性基礎，因此我們還必須在法理上找到邏輯能夠自圓其說的根據。通過對第36條第2、第3款的分析我們已經知道，這里的網絡服務提供者是對自己的行為承擔責任，那么這種自己責任又是怎樣與網絡用戶的責任連帶在一起的呢，答案只有一個，那就是共同侵權。endprint