案名：林某挪用公款罪等案集主題：擔保形式下的挪用公款罪認定問題研究

文◎趙　煜

案名：林某挪用公款罪等案集主題：擔保形式下的挪用公款罪認定問題研究

文◎趙煜*

內容摘要：在認定挪用公款罪中，以公款為他人提供擔保的情況較為復雜，其中主要包括用公款為他人提供保證擔保、質押、抵押和資信證明等特殊形式。用于保證擔保的，由于未侵犯公款的占有、使用、收益權，不能認定為挪用公款罪。用于質押的，應區分權利質押和動產質押兩種情況判斷。用于抵押的，應當區分非特定公物與特定公物兩種情況判斷。用于資信證明等特殊擔保，由于未將公款挪出，僅使使用權受限，情節輕微，不宜認定為挪用公款犯罪。

關鍵詞：挪用公款保證擔保質押抵押資信證明

根據《擔保法》的規定，擔保共有保證、質押、抵押、定金和留置5種形式。不同的擔保形式具有不同的財產占有關系。在挪用公款罪中，主要涉及到用公款為他人進行保證擔保、質押和抵押三種情況。對上述擔保形式下的挪用公款罪認定，理論和實踐中尚存在較大分歧，應予研究明確。

一、關于為他人提供保證擔保的認定問題

【基本案情一】林某系國有公司經理，其利用職務便利擅自以公司名義為柯某等人向銀行貸款25萬元提供保證擔保。后因柯某等人無力償還貸款，法院判處林某所在國有公司承擔連帶賠償責任。

【爭議焦點】林某的行為造成國有單位損失，應如何認定存在兩種不同意見：第一種意見認為，應認定為挪用公款性質。在債務人無力履行債務的情況下，才會發生公款的移交，觸及公款的占有權、使用權和收益權，也只有在這種情況下，才有挪用公款罪成立的可能。［1］第二種意見認為，應認定為瀆職性質。以單位的公款為個人債務提供保證的，既不侵犯單位財產的占有權，也未造成單位財產損失的，不能認定為挪用公款。因債務人不能履行債務，單位通過正常手續代為履行，從而使單位財產遭受重大損失的，也不能認定為挪用公款。［2］行為人對擔保后到期不能償還貸款而可能導致公款永久性喪失的法律后果是明知的，這與挪用公款的暫時挪用、以后歸還的主觀意圖是不相符的，故不能以挪用公款罪論處，應以濫用職權罪論處。［3］

【裁判理由之法理評析】

筆者同意上述第二種意見。

（一）用公款為他人提供保證擔保，造成國有單位損失應如何認定

《擔保法》規定，保證擔保是指保證人和債權人約定，當債務人不履行其債務時，保證人將按照約定代為履行債務或者承擔責任的一種擔保方式。從該案可見，保證擔保具有以下特點：第一，提供保證擔保，只需簽訂一份保證合同，無需指定具體的擔保財產，可能用于清償擔保債務的財產是不確定的。第二，保證擔保期間，保證人無需向債權人移交財產，可能用于清償擔保債務的財產仍然處于保證人完全的控制、支配之下，財產的占有權、使用權和收益權及正常處置不會因保證擔保的存在而受到任何影響。保證擔保體現出的財產的非特定化和財產占有、使用的完整性特征，正好與挪用公款的要件形成鮮明對比，所以，不應將為個人提供保證擔保的行為認定為挪用行為。應以國有公司人員濫用職權罪追究刑事責任。［4］

挪用公款行為的基本特征是公款私用，即以個人使用為目的，非法改變單位公款的占有狀態，將公款置于個人的控制、支配之下。挪用公款罪必須具備以下條件：即公款占有關系的轉移，行為人將特定的公款從國有單位挪出，由單位合法控制轉為個人非法控制，從而侵害了單位對于公款的占有、使用和收益權。在保證擔保行為中，行為人簽訂保證合同，并未指定用單位的哪一筆公款進行擔保，在擔保合同生效期間，國有單位任何一筆公款的占有權、使用權和收益權均沒有改變。簡言之，國有單位不必劃定一筆錢款專門用于保證事項，從而影響國有單位對該筆公款的自由使用。同時，也沒有任何一筆公款脫離單位的合法控制。因此，用公款為他人提供保證擔保的行為，不符合挪用公款行為的基本特征，不應認定為挪用公款罪。

由于在保證擔保過程中，單位公款的占有權、使用權和收益權均未受到侵害，單位控制公款，不存在公款被挪出而失控的情況，其行為不具備挪用公款罪的基本特征。但是，行為人超越職權、違反規定擅自為他人提供擔保，造成國有單位損失的，其行為符合瀆職犯罪的特征，對此應根據具體案情，考慮以濫用職權、玩忽職守等瀆職犯罪認定。也就是說，對于損失后果的產生，應歸因于此前行為人實施的瀆職行為，但不能因損失結果出現而推定此前的行為性質為挪用公款。

（二）認定保證擔保造成國有單位損失數額應注意的問題

實踐中，用公款為他人提供保證擔保，不必然造成國有單位的損失，或造成的損失明顯小于保證擔保的數額。認定損失數額時，應具體區分以下幾種情況：

1.債務人如期向債權人履行自己全部債務，則保證人的保證責任解除，無須向債權人承擔任何財產責任，保證人的財產不會發生轉換，也不會有任何損失。

2.債務人到期不履行自己的債務，則保證人有義務履行。保證人向債權人履行債務后，有權向債務人追償。如果債務人仍有清償能力，保證人也不會有財產損失。

3.根據2000年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》規定，國家機關和以公益為目的的事業單位、社會團體違反法律規定提供擔保的，擔保合同無效。董事、經理違反《公司法》的規定，以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保合同無效。

需要注意的是，擔保合同無效后，承擔民事責任的情況不一而同，不代表國有單位不會出現損失，對此還應具體案情具體分析。例如，《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》規定，主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的三分之一。擔保人因無效擔保合同向債權人承擔賠償責任后，可以向債務人追償。因此，擔保合同無效后，國有單位是否損失，損失的數額如何確定，還要根據人民法院的民事判決情況加以確定。

二、關于為他人提供質押的認定問題

質押，包括權利質押和動產質押。權利質押，是指以權利作為質押的標的物，在債務人屆期不履行債務時，債權人有權將該權利轉讓以優先受償。［5］動產質押，即債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照法律規定以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。

（一）權利質押中挪用問題的認定

根據《擔保法》的規定，下列權利憑證可以質押：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉讓的股份、股票；依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權；依法可以質押的其他權利。在權利質押中，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。

1.匯票、支票、本票、債券、存款單等財產權利憑證代表著一定的財產權利，并可憑其票面額兌換為貨幣。在質押中，財產權利憑證需交付對方當事人，因此，行為人私下擅自為他人提供權利質押，將有價證券等權利憑證交付對方的，造成了國有單位對上述有價證券等權利憑證的失控，并且造成了這些權利憑證所表征的公款損失的風險。由于質押憑證的占有權、使用權發生了轉移，單位也就失去了兌換和支配相應貨幣的條件。因此，該行為屬于挪用公款的性質。對此，《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，挪用金融憑證、有價證券用于質押，使公款處于風險之中，與挪用公款為他人提供擔保沒有實質的區別，符合刑法關于挪用公款罪規定的，以挪用公款罪定罪處罰。

需要注意的是，此種情況要準確確定挪用公款的數額。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，挪用金融憑證、有價證券用于質押，數額以實際或者可能承擔的風險數額認定。

2.倉單、提單等可以換取物品的有價證券，從根本性質上講屬特殊形式表現的物品，而物品不能成為挪用公款罪的犯罪對象。［6］因此，直接挪用這些非特定物品尚不能構成挪用公款罪，則以其對應單據質押也不能構成挪用公款罪。

3.以其他虛假單據為他人提供資信證明的，不構成挪用公款罪。

【基本案情二】1997年10月，黃金公司總經理薛某某與萬通公司總經理邢某某多次商議二人成立私有公司，并確定以薛某某之子、邢某某之母的名義各出資50%作為公司股東和發起人申請注冊登記，擬定的公司名稱為“信通公司”。因注冊公司需要會計師事務所出具驗資報告，邢某某在工行某分理處為信通公司開設了“驗資賬戶”。薛某某指使黃金公司財務部部長李某，用本單位400萬元幫助邢某某注冊公司。李某出于資金安全考慮，經與本單位賬戶所在的工行某支行副行長商議后，在該支行開設了一個“臨時賬戶”，從本公司開出兩張各200萬元、收款人為信通公司的轉賬支票，將400萬元劃入該“臨時賬戶”，并將兩張銀行進賬單交給了邢某某。邢某某用進賬單等資料到會計師事務所辦理驗資，隨后向省工商行政管理局申請成立信通公司，取得了公司登記和《企業法人營業執照》。20多天后，工行某支行工作人員通過銀行內部劃轉將400萬元從“臨時賬戶”劃回黃金公司基本賬戶。

【裁判理由之法理評析】某市中級人民法院和省高級人民法院經審理均認為，公訴機關指控被告人犯挪用公款罪不當，主要理由是：公款的控制權是否轉移，是判定挪用公款行為能否成立的關鍵因素。該案中，李某設立的“臨時賬戶”是其與工行某支行協商后開辦的，黃金公司劃入“臨時賬戶”400萬元，并非劃入信通公司在工行某分理處開設的“驗資賬戶”。盡管銀行進賬單的收款人是信通公司，但其實質是欺騙公司登記機關的虛假證明，該筆公款的控制權始終在黃金公司。信通公司所持的銀行進賬單，不具有貨幣或票據的支付或結算功能，不會對400萬元的公款的使用權造成任何風險。［7］因此，其行為不構成挪用公款罪。

（二）動產質押中挪用問題的認定

這里的動產質押，指以公物為他人提供質押。公物可分為非特定公物（又稱一般公物）和特定公物（包括用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟的款物）。其中非特定公物不屬于挪用公款罪的對象，只有特定公物才能構成挪用公款罪的對象。

關于用特定公物為他人提供質押是否構成挪用公款罪，理論上存在爭議。特定公物，即用于救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟等事項的公物，如救災用的帳篷等。筆者認為，挪用特定公物為他人提供質押，要求將質押物品交付質押權人，在此情況下，由于特定公物已經交付他人，國有單位已對特定公物失去控制，且在救災、搶險的特殊情況下，此行為具有很大的主觀惡性和社會危害性，因此應認定為挪用特定公物歸個人使用的構成挪用公款犯罪。

三、關于為他人提供抵押的認定問題

所謂抵押，是指債務人不轉移對財產的占有，將特定的財產作為債權的擔保。抵押物不轉移占有，是抵押區別于質押的最大特點。根據《擔保法》的規定，抵押物包括以下幾種：抵押人所有的房屋和其他地上定著物；抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；依法可以抵押的其他財產。

行為人用上述公物為他人貸款等提供抵押的，依然應當區分非特定公物（一般公物）和特定公物。挪用非特定的不動產用于抵押貸款的行為不屬于挪用公款行為8。只要非特定公物未變現為現金的，不能認定為挪用公款。

對于以特定公物為他人貸款等提供抵押的，理論上存在分歧。一種意見認為，在抵押的情況下，雖然抵押物沒有交付對方當事人，仍由國有單位控制，但此時物品的所有權已經受到限制，因此應當認定為挪用特定公物的行為。另一種意見認為，在抵押的情況下，抵押物沒有交付對方當事人，仍在國有單位控制下，并未被行為人挪出而失控。且物品的所有權雖然受到限制，但國有單位依然具有占有、使用和收益的權能，未造成公物損失的風險，因此不宜認定為挪用特定公物的行為。筆者贊成上述第二種意見，特定公物受法律的特殊保護，主要是由于其具有搶險、救災等特殊的使用價值。使用特定公物抵押的，由于公物的占有、使用關系沒有發生變化，沒有妨礙其被用于特殊的救災等用途，因此不宜以挪用公款罪認定。

四、以資信證明等特殊形式擔保的認定問題

實踐中不乏這樣的問題，即用特定公款為他人提供資信證明。在此種情況下，一是用于資信證明的某筆公款的使用權受到一定限制，因此不同于保證擔保中公款的不特定性和未受限制性。二是因公款仍由單位保管，公款的占有權、收益權未受侵犯，因此不同于質押中的需將公款權利憑證交他人占有。三是由于僅是公款的使用權受到限制，因此不同于抵押中不動產等物品的處分權受到限制。

此類情況能否認定挪用公款，往往爭議較大。

【基本案情三】彭某，系某鐵路客運公司總經理。2002年1月，在辦理其女兒赴澳大利亞留學的過程中，指使該公司有關人員用小金庫的公款以彭某及其妻子的名義在光大銀行存入人民幣61萬元，作為其女兒出國留學的經濟擔保，并由財務部主任安排財務部出納黃某、業務室業務員陳某具體辦理。2002年3月，彭某在光大銀行兩路口支行辦理了存款證明并將此61萬元作為其女兒出國留學的經濟擔保。2002年9月，彭某在其女兒留學簽證辦好后指使財務人員將61萬元取出歸還公司，2002年10月至11月，由陳某陸續將61萬元取出并存入其保管的存有小金庫公款的光大銀行陽光卡上。

【爭議焦點】彭某辯解稱，其僅僅只是借用存單獲取了銀行的存款證明，是一種違反財經紀律的行為，沒有挪用公款的主觀故意和客觀行為，不構成挪用公款罪。對此，某鐵路運輸中級法院審理認為，挪用公款是否是彭某親自辦理以及存單是否由其親自保管，并不影響本罪的成立，彭某犯挪用公款罪，判處有期徒刑5年。

【裁判理由之法理評析】筆者認為，該案中部分判決理由值得商榷。的確，在挪用公款行為中，挪用人和使用人可以分離，挪用人挪出公款后自己不使用、不親自保管，而是交他人用于個人、營利或非法活動，不影響挪用公款罪的成立。但是，彭某辦理經濟擔保，存單由國有公司的財務室保管，明顯與挪用公款后交他人使用、營利不同。首先，財務人員辦理存款手續，存單始終在公司財務室保管，說明公款的占有權未發生變化。其次，存款的利息全部歸公司所得，說明公款的收益權未發生變化。最后，用公款為出國作信用擔保，主要是為了表明出國后有足夠能力支付學費，多數只是一種形式上的擔保，與用公款為貸款等經濟活動提供質押并造成公款風險存在明顯區別。事實上，簽證辦好后財務人員即將公款取出歸還公司，表明未造成公款失控、損失的風險。

【基本案情四】張某，某國有公司副經理。李某，該國有公司總經理。2005年，張某女兒出國留學需銀行存單作為資信證明，但張某拿不出錢。為此，張某找李某商量，希望國有公司為其女兒出國作資信證明，李某同意。后李某指示國有公司會計部門拿出70萬元，到銀行以張某名義開立了賬戶存入70萬元，同時辦理了凍結存折2年的手續，并以該存折為張某辦理資信證明。此后，國有公司將存單、密碼保存于會計室的保險柜中。2年后，存款凍結期滿，國有公司會計到銀行取款，但因賬戶是張某的未能取出。會計隨即讓張某一起去銀行取款，將70萬元取出后歸國有公司使用。

【法理評析】筆者認為，該案不應以挪用公款性質認定。

首先，公款未脫離單位的控制。挪用公款的行為特征表現為非法改變單位公款的占有狀態，將公款置于個人控制、支配之下。［9］行為人實施挪用公款的行為，將致使公款暫時脫離原所有者的掌握和控制。［10］看“挪”公款是否完成，即看是否使公款脫離原單位的控制（包括直接、有形控制和間接、無形控制）。［11］因此，該案中公款是否被挪出，由誰實際占有和控制，是認定問題性質的關鍵。筆者認為，案例中的公款仍由單位占有和控制，張某則是名義上、形式上的所有。這一點從存折和密碼由單位財會部門保管等可以獲得證明。于此類似，實踐中國有單位將小金庫的錢款存入個人賬戶保存的情況較為常見，這種情況下，單位仍然保持對公款的占有、控制，個人只是名義上的所有，不能依據存單形式上在個人名下就認為公款所有權發生實際轉移。因此，該案中張某未獲得對公款的占有和控制，單位未喪失對公款的占有和控制。

其次，缺乏造成公款損失風險的條件。有學者認為，公款是否具有損失風險并不是挪用公款罪的構成要件。對此筆者認為，這一觀點在一般的挪用公款行為中是正確的，但用公款進行擔保的行為具有一定的特殊性。《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》規定，挪用金融憑證、有價證券用于質押，使公款處于風險之中的，認定為挪用公款罪。這里即強調了“使公款處于風險之中”。可見，在用公款擔保的行為中，風險大小是衡量罪與非罪的重要標準之一。案例中，公款存單、密碼保存于會計室的保險柜中，并未移交給外單位，存單解除凍結之后即可取出本金和利息。用公款為出國作資信證明，主要是為了表明出國后有足夠能力支付學費，與用公款為貸款等經濟活動提供擔保和承擔連帶責任存在明顯區別，缺乏損失風險要件。因此，張某的行為不符合《紀要》關于此類問題的認定標準。

再次，僅使公款使用權受到一定限制，社會危害性不大的，尚不足以認定犯罪。根據通說，挪用公款罪侵犯的客體是公款所有權中的占有、使用、收益三項權能。但案例中公款僅有使用權受到一定限制，不完全符合挪用公款罪客體方面的要求。那么，僅公款使用權受到一定限制，能否被認定為構成犯罪呢？貝卡利亞曾指出，“什么是衡量犯罪的真正標尺，即犯罪對社會的危害”。［12］特定犯罪的罪質特征，可解構為罪質和罪量兩個基本要素來把握。其中，罪質要素重在揭示行為的社會危害性質，罪量要素主要反映行為的社會危害性程度。在認定犯罪時，不僅要考察危害行為是否侵犯了特定犯罪客體，而且要謹慎斟酌其侵犯的程度是否達到了特定犯罪的罪量要求。［13］該案中，公款收益權并沒有被侵犯，公款使用權只是被限制行使，并沒有被挪出公司為他人實際占有和控制。［14］這種對使用權的侵犯和限制，并未達到造成權利人不能利用其財產的程度，單位隨時可以要求張某配合取款。因此，雖然公款的使用權受到了一定限制，但僅使單位公款的使用受到一定限制，尚不足以認定為挪用公款犯罪。

最后，行為人不具備將公款挪出單位的主觀故意。挪用公款罪中，行為人利用職務便利將公款挪出時主觀上應屬故意，即明知將公款挪出將使單位喪失對公款的控制權和使用權，而希望這種行為后果發生。［15］案例中，張某與李某所行成的合意應為：在單位控制公款的情況下，將該款給張某用作資信證明，雙方均沒有將公款脫離單位控制的犯意。這一點，從單位提款時需張某配合，張某即配合提款等情節可以證明。對此，有觀點認為，張某雖然不持有存折，但其完全可到銀行掛失、補辦存折后取款。但是，上述假設沒有證據證實，亦不符合張某的主觀意志和客觀行為。

因此，對于此類特殊將公款用于資信證明的案件，情節輕微的，不宜認定為挪用公款的犯罪行為，如其行為符合違反財經紀律的特征，應交有關部門按違紀處理。

注釋：

［1］王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》，方正出版社2010年版，第1730頁。

［2］劉樹德：《挪用公款罪判解研究》，人民法院出版社2005年版，第143頁。

［3］李希慧主編：《貪污賄賂罪研究》，知識產權出版社2004年版，第414頁。

［4］最高人民法院主辦：《中國刑事審判指導案例（貪污賄賂罪·瀆職罪·軍人違反職責罪）》，法律出版社2009年版，第303頁。

［5］江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第434頁。

［6］王振勇、王為明：《辦理挪用公款案應注意的問題》，載《<刑事司法指南>分類集成（2000-2010）（貪污賄賂罪·瀆職侵權罪）》，法律出版社2011年版，第155頁。

［7］陳興良、張軍、胡云騰主編：《人民法院刑事指導案例裁判要旨通纂》，北京大學出版社2013年版，第100頁。

［8］沈志先主編：《職務犯罪審判實務》，法律出版社2013年版，第173頁。

［9］最高人民法院主辦：《中國刑事審判指導案例（貪污賄賂罪·瀆職罪·軍人違反職責罪）》，法律出版社2009年版，第303頁。

［10］盧建平、葉希善、葉良芳編著：《挪用公款罪專題整理》，中國人民公安大學出版社2007年版，第28頁。

［11］劉樹德：《刑事指導案例匯覽（最高人民法院公報案例全文·裁判要旨·學理展開）》，中國法制出版社2010年版，第628頁。

［12］［意］貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第67頁。

［13］黃祥青：《刑法適用要點解析》，人民法院出版社2011年版，第97頁。

［14］李振奇主編：《紀檢監察案例實務》，北京聯合出版公司2011年版，第252頁。

［15］熊選國主編：《挪用公款和挪用資金犯罪判解》，人民法院出版社2006年版，第53頁。