國有控股公司的司法界定

文◎呂曉蓓張朝興劉波

國有控股公司的司法界定

文◎呂曉蓓*張朝興**劉波***

即使國有資產(chǎn)股份在全部公司股份中不足50%，只要認(rèn)為其獲得了對公司的控制權(quán)，即形成控股。國有資本對公司形成控制，該公司就是國有資本控股公司。國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有控股公司再投資成立的公司，不論國有資本在新公司中的股份份額是多少，只要國有資本能夠?qū)ζ湫纬煽刂疲撔鹿救詰?yīng)認(rèn)定為國有控股公司。

國有控股 國有參股 控制

隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，傳統(tǒng)意義上的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司越來越少見，取而代之的是國有控股公司、國有參股公司大量涌現(xiàn)，我們將其統(tǒng)稱為“國家出資企業(yè)”。當(dāng)前，在國有控股公司、國有參股公司中出現(xiàn)了許多新類型的“國家工作人員”，依照《刑法》第93條之規(guī)定及相關(guān)司法解釋在認(rèn)定中存在分歧，以至于不能有效打擊犯罪，因此，準(zhǔn)確界定這兩類公司中的“國家工作人員”，有利于明確檢察機(jī)關(guān)偵查職務(wù)犯罪的范圍，保障國家出資人的合法權(quán)益，更有利于推進(jìn)國企改革順利進(jìn)行。本文擬從浪潮集團(tuán)有限公司發(fā)生的兩個(gè)案例出發(fā)探究對國有控股公司界定“控制論”的認(rèn)識。

一、典型案例介紹

浪潮集團(tuán)有限公司（簡稱“浪潮集團(tuán)”）的前身是1989年山東省人民政府批準(zhǔn)設(shè)立的浪潮電子信息產(chǎn)業(yè)集團(tuán)公司，2003年由國有獨(dú)資公司改制為混合所有制公司（山東省國有資產(chǎn)投資控股有限公司是控股股東），2004年被山東省人民政府國資委授權(quán)履行出資人職責(zé)，系國有控股公司，下設(shè)多家子公司及分支機(jī)構(gòu)，其中，浪潮集團(tuán)持有山東浪潮齊魯軟件產(chǎn)業(yè)股份有限公司（簡稱“浪潮軟件”）22.1%的股份、浪潮國際有限公司（簡稱“浪潮國際”）35.7%的股份、浪潮電子信息有限公司（簡稱“浪潮信息”）50.2%的股份，浪潮信息持有山東浪潮商用系統(tǒng)有限公司（簡稱“浪潮商用”）100%的股份。

［案例一］黃某在擔(dān)任浪潮電子信息公司信息安全事業(yè)部總經(jīng)理期間，在浪潮信息公司與北京恒信恒安科技有限責(zé)任公司（簡稱“恒信恒安”）共同承攬北京市地方稅務(wù)局發(fā)票系統(tǒng)、IT基礎(chǔ)設(shè)施、網(wǎng)絡(luò)安全運(yùn)行維護(hù)服務(wù)項(xiàng)目過程中，利用其全面負(fù)責(zé)該項(xiàng)目工作的職務(wù)便利，于2006年6月非法收受恒信恒安公司法定代表人趙某963500元轉(zhuǎn)賬支票，于2007年4月至11月期間，四次非法收受趙某轉(zhuǎn)賬支票683220元，以上共計(jì)1646720元，為該公司謀取利益。

［案例二］吳某某在擔(dān)任浪潮商用公司副總經(jīng)理和浪潮軟件產(chǎn)業(yè)公司總經(jīng)理助理期間，利用全面負(fù)責(zé)北京地方稅務(wù)局發(fā)票稅控管理系統(tǒng)（三期）項(xiàng)目、發(fā)票系統(tǒng)容災(zāi)備份項(xiàng)目、高端查詢展示平臺項(xiàng)目和發(fā)票稅控管理系統(tǒng)運(yùn)行維護(hù)項(xiàng)目的職務(wù)便利，于2005年3月非法收受恒信恒安公司法定代表人趙某200000元轉(zhuǎn)賬支票；于2006年12月至2007年9月期間，五次非法收受趙某轉(zhuǎn)賬支票456000元，以上共計(jì)656000元，為該公司謀取利益。

上述二人是否構(gòu)成受賄罪，爭議的焦點(diǎn)在于主體身份，即黃某作為浪潮信息公司信息安全事業(yè)部總經(jīng)理，吳某某作為浪潮商用公司的副總經(jīng)理兼浪潮軟件公司總經(jīng)理助理是否屬于國家工作人員？

二、“國家工作人員”的含義

（一）法律規(guī)定及司法解釋

囿于當(dāng)時(shí)的社會及經(jīng)濟(jì)形勢，我國《刑法》第93條對國有企業(yè)中國家工作人員的認(rèn)定限定于“純國有企業(yè)”，也就是我們常說的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司。

隨著國有控股公司、國有參股公司等新形態(tài)的不斷涌現(xiàn)，2001年5月22日最高人民法院在《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)之便非法占有本公司財(cái)務(wù)如何定罪問題的批復(fù)》（法釋［2001］17號）中規(guī)定“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員”，該批復(fù)首次提及國有控股公司、國有參股公司的概念，但并未闡述國家工作人員委派的形式以及國有控股、參股公司的具體界定，九年后這個(gè)問題才被司法解釋納入進(jìn)來。

2010年12月2日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》（下文簡稱“《意見》”），首次在司法解釋中明確使用了“國家出資企業(yè)”的概念，即包括國家出資的國有獨(dú)資公司、國有獨(dú)資企業(yè)，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司，并將“委派說”具體化、擴(kuò)大化，主要落實(shí)在《意見》第6條中。［1］具體而言，判斷是否屬于國家工作人員要看三個(gè)條件：一是看授權(quán)方是否是國家組織，如國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，甚至是國家資產(chǎn)的監(jiān)管者等；二是看授權(quán)方與被授權(quán)方之間是否有政治授權(quán)行為，如指派、提名、推薦、任命、批準(zhǔn)，甚至是研究決定等，產(chǎn)生一種認(rèn)可被授權(quán)方法律行為所建立的法律關(guān)系的效果；三是看是否從事公務(wù)行為，代表國有投資主體行使監(jiān)督管理國有資產(chǎn)的行為具有公務(wù)性，而在行使經(jīng)營管理職能時(shí)如果利用國家賦予的權(quán)力則也屬于公務(wù)行為。此外，即使持有個(gè)人股份或者同時(shí)接受非國有股東委托的，在同時(shí)滿足前三個(gè)條件時(shí)，亦不影響其國家工作人員身份的認(rèn)定。

（二）國有控股公司與參股公司區(qū)別對待

比較遺憾的是，《意見》并未對國有控股公司、國有參股公司進(jìn)行具體界定。在司法實(shí)踐中，國有控股公司、國有參股公司的界定對于國家工作人員的認(rèn)定具有重要的意義。

對于國有控股公司而言，無論是國家直接出資成立的控股公司抑或國有控股公司再投資成立的控股公司，由于國家對該類公司擁有“控制權(quán)”，因此對國有控股公司高管人員的產(chǎn)生和公司的日常經(jīng)營，均體現(xiàn)了公務(wù)性與職權(quán)性。筆者認(rèn)為，《意見》對于“委派說”采取了擴(kuò)大化解釋，雖然現(xiàn)代企業(yè)制度中高管人員的產(chǎn)生、任命均由股東會產(chǎn)生，已經(jīng)脫離了傳統(tǒng)意義上由國家有關(guān)機(jī)關(guān)直接任命的形式，但由于國有控股公司的股東會決議是體現(xiàn)國家意志的，股東會產(chǎn)生高管以及賦予高管對其他管理人員的再任命自然是委派形式的一種。國有參股公司則不同，由于國家在該類公司中并沒有控制權(quán)，國家向國有參股公司派出的股東以及提名的董事并不能左右該類公司高管的任命以及公司日常生產(chǎn)經(jīng)營，因此除了國家直接向國有參股公司派出的人員，該類公司其他人員不應(yīng)該列入國家工作人員范疇。

盡管《意見》對委派說采取了擴(kuò)大解釋，司法實(shí)踐中依然堅(jiān)持對于委派采取字面解釋。對于國有控股公司與參股公司不加區(qū)分地認(rèn)為，負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織一般是指上級或者本級國家出資企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)部門或者聯(lián)席會議。根據(jù)有關(guān)組織原則，改制后的國家出資企業(yè)一般仍設(shè)有領(lǐng)導(dǎo)部門，并由本級或者上級領(lǐng)導(dǎo)部門決定人事任免。由其任命并代表其從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。而國家出資公司的股東會、董事會、監(jiān)事會，包括公司的人事組織部門，均不是適格的任命主體。［2］筆者不贊同此種觀點(diǎn)：第一，國有控股公司與傳統(tǒng)意義上的國有企業(yè)、國有獨(dú)資公司相比，雖然其中存在非國有成分，但是其高管人員任免、公司管理體制與國有企業(yè)、國有獨(dú)資公司并無明顯區(qū)別。照此觀點(diǎn)，是否國有企業(yè)、國有獨(dú)資公司的工作人員沒有相關(guān)國有資產(chǎn)管理部門人事任免的決定也不屬于國家工作人員？第二，如前所述，不能將國有控股公司與國有參股公司混為一談，之所以對于國有參股公司中國家工作人員的認(rèn)定堅(jiān)持要求有相關(guān)國有資產(chǎn)管理部門的任免決定，是因?yàn)樵擃惞緡覜]有控制權(quán)，其高級管理人員的任免沒有公務(wù)性，不宜認(rèn)定為國家工作人員。

三、國有控股公司界定的“控制論”

“控制”是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，是指投資方擁有對被投資方的權(quán)力，通過參與被投資方的相關(guān)活動而享有可變回報(bào)，并且有能力運(yùn)用對被投資方的權(quán)力影響其回報(bào)金額。［3］筆者在這里引入經(jīng)濟(jì)學(xué)“控制”的概念，能更好地對國有控股公司與國有參股公司進(jìn)行區(qū)分界定。關(guān)于國有控股公司的認(rèn)定，理論界主要有兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為當(dāng)國有股份超過國有控股、參股公司的50%時(shí)就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國有公司；二是認(rèn)為只有公司的全部股份都屬于國家所有時(shí)才能算國有公司。這兩種觀點(diǎn)都具有片面性，實(shí)際上，國有資產(chǎn)股份在全部公司股份中達(dá)不到50%未必不能控制公司。當(dāng)存在以下情況時(shí)，即使沒有取得公司半數(shù)以上有表決權(quán)股份也認(rèn)為其獲得了對公司的控制權(quán)，即形成控股：第一，通過與其他投資者協(xié)議，實(shí)質(zhì)上擁有公司半數(shù)以上表決權(quán)。第二，按照法律或協(xié)議等的規(guī)定，具有主導(dǎo)公司財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策的權(quán)力。第三，有權(quán)任免公司董事會或類似權(quán)力機(jī)構(gòu)絕大多數(shù)成員。第四，在公司董事會或類似權(quán)力機(jī)構(gòu)具有絕大多數(shù)投票權(quán)。

上述四條標(biāo)準(zhǔn)就是判斷能否對公司形成“控制”的標(biāo)準(zhǔn)，只有能夠“控制”，才能稱之為控股公司。當(dāng)前，股權(quán)分散化成為趨勢，尤其對于大量國有上市公司而言，堅(jiān)持國有資本超過50%才能認(rèn)定為國有控股公司不利于對國有資產(chǎn)的保護(hù)，而且也不符合企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則關(guān)于控股公司的界定。

因此，只要國有資本能夠?qū)拘纬伞翱刂啤保摴揪褪菄匈Y本控股公司。同樣地，國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有控股公司再投資成立的公司，不論國有資本在新公司中的股份份額是多少，只要國有資本能夠?qū)ζ湫纬煽刂疲撔鹿疽廊粦?yīng)該認(rèn)定為國有控股公司。應(yīng)當(dāng)指出的是，對于國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有控股公司再投資成立的公司，雖然其直接投資額本身達(dá)不到控制的程度，但是如果加上國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司、國有控股公司的其他控股子公司的投資額能夠?qū)π鹿拘纬煽刂疲摴疽廊粸閲锌毓晒尽?/p>

四、本案的結(jié)論

針對爭議焦點(diǎn)對本案主體是否構(gòu)成國家工作人員進(jìn)行判斷，需要先考察母公司浪潮集團(tuán)公司的企業(yè)性質(zhì)。浪潮集團(tuán)公司經(jīng)過改制，雖然形成混合所有制結(jié)構(gòu)，但是山東省人民政府國資委授權(quán)履行出資人職責(zé)，擁有浪潮集團(tuán)公司38.88%股份，能夠決定浪潮集團(tuán)公司人事任免以及日常經(jīng)營，形成對浪潮集團(tuán)公司的實(shí)質(zhì)控制，系典型的國有資本控股公司。根據(jù)現(xiàn)代企業(yè)管理制度要求，浪潮集團(tuán)公司高管的產(chǎn)生以及日常經(jīng)營均由股東會、董事會決定，但該公司股東會表決權(quán)實(shí)際由代表國家的山東省國資委控制，其股東會決議體現(xiàn)國家意志，帶有明顯的職權(quán)性與公務(wù)性。

其次，需要考察浪潮集團(tuán)公司對子公司及分支機(jī)構(gòu)是否具有“控制權(quán)”。浪潮集團(tuán)公司下設(shè)分支機(jī)構(gòu)較為龐雜，但從持股比例來看，除浪潮信息公司以外，浪潮集團(tuán)公司并未形成對其他幾家公司的絕對控股權(quán)，但不一定沒有“控制權(quán)”。經(jīng)調(diào)查，浪潮集團(tuán)公司機(jī)構(gòu)設(shè)置中有一個(gè)叫“總裁辦公會”的機(jī)構(gòu)，是高級管理人員的議事機(jī)構(gòu)，具體負(fù)責(zé)國有資產(chǎn)的保值、增值等職能，也就我們常說的“指揮棒”、“發(fā)動機(jī)”。浪潮商用公司和浪潮軟件公司的人事、財(cái)務(wù)等事項(xiàng)都必須報(bào)浪潮集團(tuán)有限公司，浪潮商用公司和浪潮軟件公司的主要領(lǐng)導(dǎo)都是由浪潮集團(tuán)有限公司總裁辦公會研究決定，其中，本案被告人黃某、吳某某均系由浪潮集團(tuán)公司總裁辦公會研究決定產(chǎn)生，是由浪潮集團(tuán)行文任命的。可以說，浪潮集團(tuán)公司具有主導(dǎo)浪潮商用公司和浪潮軟件公司財(cái)務(wù)和經(jīng)營決策的權(quán)力并且有權(quán)任免浪潮商用公司和浪潮軟件公司董事會或類似權(quán)力機(jī)構(gòu)絕大多數(shù)成員，形成了對浪潮商用公司和浪潮軟件公司的“實(shí)際控制”，對于黃、吳二人的任命滿足了授權(quán)方主體適格、政治授權(quán)行為合法且二人行使職權(quán)行為具有公務(wù)性三個(gè)條件，符合《意見》關(guān)于國家工作人員的認(rèn)定，應(yīng)該追究二人受賄罪的刑事責(zé)任。

注釋：

［1］《意見》第6條規(guī)定：“經(jīng)國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員，具體的任命機(jī)構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認(rèn)定；經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機(jī)構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員；國家出資企業(yè)中的國家工作人員，在國家出資企業(yè)中持有個(gè)人股份或者同時(shí)接受非國有股東委托的，不影響其國家工作人員身份的認(rèn)定。”

［2］參見刑事審判參考指導(dǎo)案例［959］號。

［3］參見《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則第33號——合并財(cái)務(wù)報(bào)表》。

*山東省濟(jì)南市歷下區(qū)人民檢察院職務(wù)犯罪預(yù)防科檢察員［250014］

**山東省濟(jì)南市歷下區(qū)人民檢察院反瀆職侵權(quán)局檢察員［250014］

***山東省濟(jì)南市歷下區(qū)人民檢察院反貪污賄賂局檢察員［250014］