表見代理是否影響貸款詐騙罪的成立

文◎閆雨

表見代理是否影響貸款詐騙罪的成立

文◎閆雨*

一、基本案情

王某是甲公司主管會計，保管甲公司法人專用章、會計專用章等公司公章。乙公司法人代表李某是王某的朋友，王某見李某的公司很賺錢，就萌生了與李某合伙開辦新的分公司的想法。為了辦理新公司的各種登記及審批手續，李某將乙公司主要的公章都交由王某暫時保管。期間，王某以乙公司欲購買一批建筑材料需要資金周轉為名，利用甲公司的名義提供擔保，欲從丙銀行貸款25萬元。由于乙公司不在丙銀行的業務開展范圍之內，不符合發放貸款的規定，丙銀行開始并沒有發放貸款給王某。王某為了順利得到貸款，以為丙銀行拉攏大客戶為由，作為獲得貸款的條件，丙銀行應允。王某便利用自己的關系，介紹一筆75萬元的存款業務給丙銀行，丙銀行因此給王某發放了貸款。王某用25萬元貸款償還個人債務10萬元，剩余錢款在用于支付銀行利息以外，去向不明。后乙公司破產，無力償還丙銀行貸款而被丙銀行依法提起訴訟。法院認為，王某私自利用甲公司的公章偽造擔保協議，構成表見代理，判決甲公司承擔擔保責任。經強制執行后，銀行貸款全部償還。甲公司向王某追償25萬元未果，遂向公安機關報案，公安機關以涉嫌貸款詐騙罪對王某立案偵查，2010年10月檢察院以王某涉嫌貸款詐騙罪向法院提起公訴。

二、分歧意見

第一種觀點認為，王某構成貸款詐騙罪。但是在刑罰適用上存在分歧，其中一種意見認為，王某騙取貸款的數額為25萬元，屬于數額特別巨大，依法應當處以10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬以上50萬元以下罰金；還有一種意見認為，丙銀行已經追回全部貸款，所以對于王某行為在量刑上應當減輕，宜在5年以上10年以下考慮刑期，并處5萬以上50萬元以下罰金。

第二種觀點認為，王某無罪。理由是王某利用掌握甲、乙兩公司公章的便利，私自利用公章偽造擔保協議向銀行貸款的行為構成表見代理，因此不能認為王某利用了詐騙手段；鑒于丙銀行在貸款發放過程中存在重大過錯，并且貸款已經全部追回，剩下的問題僅僅是甲公司向王某追償的問題，該問題屬于民事法律關系的范疇，因此王某的行為不構成犯罪。

三、評析意見

筆者同意第一種意見。

（一）以貸款詐騙罪定性之理由

首先，從貸款詐騙罪的客觀方面分析，本罪的客觀方面表現為使用欺詐的方法，騙取銀行或者其他金融機構的貸款，數額較大。根據法律規定，欺詐的方法具體包括：（1）編造引進資金、項目等虛假理由的；（2）使用虛假的經濟合同的；（3）使用虛假的證明文件的；（4）使用虛假的產權證明作擔?；虺龅盅何飪r值重復擔保的；（5）以其他方法詐騙貸款的。其他方法是指，行為人雖然沒有使用前面四種方法，客觀上的貸款條件與程序等完全符合相關規定，但是行為人在貸款過程中，基于非法占有的目的，隱瞞了通過事后轉移貸款等拒不歸還貸款的意圖，從而騙走貸款的，屬于以其他方法詐騙貸款。從司法實踐的情況來看，其他方法詐騙貸款的行為主要包括：（1）行為人在設定抵押后，減少或者隱匿、轉移抵押財產，實現貸款詐騙的目的；（2）以多頭開戶、母體裂變等手段騙取貸款的；（3）以賄賂等非法或者不正當手段騙取貸款的。

本案中，王某利用掌握甲、乙兩公司主要公章的便利，虛構了乙公司購買建材的理由，隱瞞甲公司利用其名義提供擔保在丙銀行貸款，完全是出于欺詐丙銀行的目的而實施的相關行為。丙銀行開始不貸款是出于銀行相應規則的考慮，而并非是不相信王某提供這些手續的真實性，最終在利益的驅使下違規發放貸款也是出于對王某提供的相關擔保資料的信任而發放了貸款。王某以業績為誘餌拉攏、賄賂丙銀行的行為，其提供的相關擔保協議是利用掌握甲、乙兩公司的主要公章的便利，在甲、乙兩個公司完全不知情的情況下自行簽署的。上述行為完全符合貸款詐騙罪中“以其他方法詐騙貸款”的犯罪手段的規定，是一種典型的以非法手段以及不正當手段騙取貸款的行為。據此，可以認定王某的行為符合貸款詐騙罪客觀方面的要求。

其次，貸款詐騙罪非法占有的目的具體表現為不歸還貸款的意思表示。在認定行為人是否具有非法占有貸款的目的時，既不能單純根據損失結果認定，也不能僅憑被告人的供述認定，而是應當根據案件的全部情況加以具體的判斷和分析，在考察行為手段的基礎上，考慮以下因素，即取得貸款后是否按照貸款用途使用；是否使用貸款進行違法犯罪活動；是否攜款潛逃；到期后是否積極償還貸款等等。本案中，貸款到期后王某也沒有積極償還貸款的意愿，其不歸還貸款的行為符合非法占有目的中的排除意思，其利用貸款歸還個人債務等行為實質上是依據貸款性質對于貸款進行的利用與處分，符合非法占有目的中的利用意思，雖然存在歸還部分利息的行為，但是綜合案件其他情況，該行為不足以認定王某具有歸還貸款的意思表示。所以，足以認定王某具有非法占有貸款的目的，符合刑法關于貸款詐騙罪主觀方面的規定。

最后，論證本案構成貸款詐騙罪的一個關鍵問題是確定本案的被害人。根據刑法規定，只有被害人是銀行或者其他金融機構的情況下，才有成立貸款詐騙罪的可能。那么在被騙人與損失承擔人不一致的情況下，誰是被害人呢？從刑法學角度分析，刑事被害人是指因他人犯罪行為（包括尚不構成犯罪的刑事違法行為）而受到直接傷害、損失的個人和實體。［1］

筆者認為，刑事被害人為直接遭受財產損失的人的觀點對于簡單的詐騙案件沒有問題，但是在被騙者與實際承擔損失的人不一致的情況下，被害人并不僅限于最終損失的承擔者，只要是可能因為犯罪行為遭受損失的，都應當成為被害人。因為在表見代理詐騙、三角詐騙等涉及三方乃至多方的詐騙案件中，財物損失的承擔者往往需要在刑事案件處理完畢以后，依據民事法律的相關規定作出相應判斷，如果認為只有財產損失者才是刑事案件的被害人，那么會導致一些涉及多方的詐騙犯罪被害人無法確定的局面。以本案為例，如果丙銀行沒有向甲公司追償或者向甲公司追償，甲公司沒有實際還款能力，那么財產損失的最終承擔者就可能是丙銀行；如果丙銀行向甲公司追償，甲公司就有可能成為實際財產損失的一方。因此，被欺騙人與財產損失承擔者均應作為犯罪被害人參與刑事訴訟。

鑒此，本案中貸款詐騙的被害人應當是丙銀行與甲公司。甲公司因為王某提供的表見代理的擔保合同而承擔了償還貸款的責任，即使向王某追償也未必能夠追回，因此自然應當被列為被害人；丙銀行基于王某提供的相關合同陷入錯誤認識，提供給了王某相應的貸款；王某的行為嚴重干擾了丙銀行正常的金融管理秩序；刑法設置金融詐騙罪的目的不僅在于保護相關金融機構的財產，更是為了保護金融秩序的正常進行。所以丙銀行同樣是犯罪被害人。

綜上，王某的行為構成貸款詐騙罪。

（二）按貸款詐騙罪定罪之量刑

本案中，對于王某的量刑爭議的焦點在于，甲公司償還了銀行的全部貸款的情節能否成為王某減輕處罰的依據。筆者認為，王某詐騙的貸款數額為25萬元，并且案發后不存在積極退還詐騙貸款的情節，不足以減輕處罰。甲公司償還全部銀行貸款的行為不是刑法上的量刑情節，因為只有反映罪行輕重以及行為人再犯可能性的事實情況，才是刑法上的量刑情節。所有的量刑情節的出發點均指向的是犯罪人本人，那么相應地，只有與犯罪人本人相關聯的行為才可能成為量刑情節。甲公司并非犯罪人本人，其償還貸款僅僅是由于表見代理的存在，其償還行為與王某的罪行輕重以及再犯可能性毫無關系。

從刑罰目的論角度出發，主流觀點認為刑罰的目的包括一般預防與特殊預防。按照一般預防的理論，通過對犯罪的規定和對犯罪分子適用刑罰向一般人宣告：任何人實施犯罪就會受到刑罰處罰，從而起到威懾一般人的作用，使其不敢犯罪；特殊預防旨在預防犯罪人重新犯罪。如果對王某處以5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬以上50萬元以下罰金的刑罰的話，有違刑罰目的。從一般預防的角度分析，如果僅僅因為甲公司歸還了銀行的貸款就對王某減輕處罰，那么給社會大眾的印象就是，詐騙銀行貸款只要“手段合法”即使被抓也不會被判相應的刑罰；從特殊預防的角度分析，王某詐騙銀行貸款25萬，本應該承擔10年以上有期徒刑直至無期徒刑的處罰，現在因為其犯罪手段“高明”反倒得到減輕處罰的待遇，顯然不利于預防王某重新犯罪。

綜上，根據量刑原則以及刑罰目的理論，對于王某依法應當處以10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處5萬以上50萬元以下罰金。

（三）按無罪處理之不當

本案第二種意見認為王某無罪的依據是，王某到丙銀行貸款的行為構成民法上的表見代理，根據民法規定，表見代理產生與有權代理相同的法律效力。因此從法律角度出發，甲、乙兩公司與丙銀行的借貸、擔保關系真實有效存在，不能認定王某構成貸款詐騙罪。可見，本案能否成立犯罪爭論的焦點在于：表見代理的存在是否影響貸款詐騙罪的成立。

關于同一案件中表見代理與貸款詐騙、合同詐騙等金融詐騙罪能否兼容的問題，刑法學界存在爭議。有學者認為，兩者不能夠兼容。原因是：既然構成民法上的表見代理，那么根據民法的相關規定，有關交易的問題完全可以得到處理，這種情況下根據刑法謙抑原則，刑法就不應該介入；如果刑法一旦介入，根據合同法的相關規定，違反法律法規的合同無效，意味著相應的合同是無效的，這與法律關于表見代理效力的規定顯然存在矛盾。［2］

筆者認為，上述觀點值得商榷。筆者不否認本案的擔保合同構成表見代理，但是構成表見代理不意味著能夠否定相關犯罪的成立。

首先，刑法與民法是具有不同的任務與不同的調整方式的不同法律，在刑民交叉的案件中，刑事部分的定罪量刑與民事行為效力的判斷應當分別依據刑法與民法分別處理，兩者之間不存在必然的影響與被影響的關系。根據最高人民法院《關于設立經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，人民法院在審理經濟糾紛案件中，發現與本案有牽連，但與本案不是同一法律關系的經濟犯罪嫌疑線索、材料時，應當繼續審理經濟糾紛案件，同時將其他法律法系的嫌疑線索、材料移送有權司法機關依法查處。該規定從法律層面確定了“先刑后民”原則。該原則也是廣大法律工作者所承認的原則。

其次，刑法上認定犯罪考察的是行為是否具有嚴重的社會危害性以及受害法益被侵害的程度。刑法之所以將貸款詐騙罪規定在分則“破壞市場經濟秩序罪”中，原因在于相比普通詐騙罪，貸款詐騙罪的危害在侵犯財產法益的同時，擾亂社會主義市場金融管理的正常秩序。因此，考察行為人的行為是否構成貸款詐騙犯罪的依據只能是其行為是否嚴重擾亂了銀行或者其他金融機構的正常金融管理秩序以及相應機構的財產所有權，對銀行和其他金融機構正常金融管理秩序以及相應機構的財產所有權是否造成了侵害以及侵害的程度。

第三，貸款詐騙罪成立，并不必然導致擔保合同無效。因為刑法規定的貸款詐騙罪否定評價的對象并非表見代理合同本身，而是相關合同的存在是否是作為犯罪手段而存在的行為，手段違法與合同的效力是兩個層面的問題。該罪的成立不能說明合同無效。合同的效力與否應當依據相應的民事法律予以確定。并且刑事法律對行為人行為的定性，主要是依據行為人行為的主客觀方面，而不在于分析當事人之間的法律關系。對行為人而言，只要主觀上具有非法占有金融機構貸款的目的，客觀上實施了欺騙金融機構的行為，均應當認定為貸款詐騙罪。至于合同效力、實際損失的承擔等問題，則應當由民事判決加以確認。

本案中，王某為達到從丙銀行騙取貸款的目的，實施了一系列欺詐行為，利用掌握甲、乙兩個公司的公章的便利，簽署相關擔保協議，為順利取得貸款，通過拉攏存款等不正當手段，直至最終取得丙銀行貸款，用于償還個人債務并導致大部分款項去向不明，其行為已經嚴重擾亂了銀行的金融管理秩序，使丙銀行遭受了財產損失。王某所持的構成表見代理的擔保協議只是為了騙取丙銀行貸款的一種手段，其行為的實質還是騙取丙銀行的信任從而占有貸款。由此看來，金融機構處于被欺騙者的地位是顯而易見的，至于王某提供的擔保合同構成表見代理，相應民事責任的分配問題其實并非刑事判決所要考慮的。即使由于表見代理的存在，甲公司承擔了擔保責任，也無法改變王某非法占有丙銀行貸款的客觀事實。

注釋：

［1］申柳華：《德國刑事被害人信條學研究》，中國人民公安大學出版社2011年版，第25頁。

［2］參見程宏：《刑民交叉案件中合同效力的認定》，載《學術探索》2010年第2期。

*廣東警官學院法律系講師、公安部全國特約經偵研究員，法學博士［510230］