從網絡安全服務看網絡空間中的私權力

周輝

社會演進所具有的復雜性是無窮無盡的，而它的期限也是無從確定的;法律只是社會演進的保障體系。

我們自己的這一套現實主義的、社會性的以及客觀性的法律體系只是歷史長河中的一朵浪花;在它尚未最終形成之際，未來的明銳的觀察者們就將看到它正在邁向一種我們所未能設想到的更新的模式。

——狄驥①狄驥，鄭戈譯:《公法的變遷》，中國法制出版社2010年版，第196頁。

這是一個新時代，一個互聯網的時代。正像克萊·舍基在《未來是濕的》中所指出的:“只有當一項技術變得普通，而后普遍，直到最后無處不在而被人們視若不見，真正的變革才得以發生。”互聯網已經是不可回避的“關鍵詞”。

桌面互聯網帶來的沖擊波尚未退潮，移動互聯網業已經風生水起。互聯網技術日新月異的發展推動了政治、社會和經濟生活全方位的變革。網絡空間的治理是這個時代必須要面對的新問題，作為法律人我們應當有怎樣的貢獻?既有的學科路徑能否滿足回應這一挑戰的需要?

一、網絡安全服務

(一)網絡安全服務與互聯網信息服務

關注互聯網發展的人，一定不會對“3Q大戰”②“騰訊360 之爭”，http://baike.baidu.com/view/4633773.htm.、“3百大戰”③“3 百大戰”，http://baike.baidu.com/view/9269856.htm.、“3狗大戰”④“3狗大戰背后的恩怨情仇”，http://finance.chinanews.com/it/2013/09－26/5327080.感到陌生。三場大戰燃起的硝煙至今未滅，其波及面之廣，對互聯網行業的影響之深遠應是前所未有的。這三個案例的共同點就是360(北京奇虎科技有限公司)都參與其中。略有變化的是:在前兩個案例中，360是以挑戰者的身份出現的，指稱兩個競爭對手騰訊和百度濫用壟斷地位，相應地，它自己也被反指不正當競爭;在第三個案例中，360沒有再去指責相對弱勢的搜狗存在壟斷行為，而是揮起了反不正當競爭的大旗。

可是，為什么都有360卷入其中?除了商業運作策略的爭議外，還有沒有其他原因，或者說最基礎的原因是什么?

首先，我們需要了解360的核心業務。

根據360網站上的自我介紹:“作為中國最大的互聯網安全公司之一，360擁有國內規模領先的高水平安全技術團隊，旗下360安全衛士、360殺毒、360安全瀏覽器、360安全桌面、360手機衛士等系列產品深受用戶好評，使360成為無可爭議的網絡安全領先品牌。”①“360 公司簡介”，http://www.360.cn/about/index.html.與廣大用戶的印象基本一致，360的核心業務就是網絡安全服務。360就是以免費提供網絡安全服務這一“顛覆式創新的模式，重新定義了互聯網安全，改寫了安全市場格局”②“360 公司簡介”，http://www.360.cn/about/index.html.，擊敗眾多網絡安全服務領域的“前輩”競爭者，逐步“占據”大量桌面互聯網用戶和移動互聯網用戶的流量入口。

但是，根據其網站上提供的企業法人營業執照副本所載信息，北京奇虎科技有限公司(360系列產品的經營人)的經營范圍包括兩個方面，一是許可經營項目:“因特網信息服務業務(除新聞、出版、教育、醫療保健、藥品、醫療器械以外的內容)。”二是一般經營項目:“技術開發、技術咨詢、技術推廣、網絡技術服務;計算機系統服務;設計、制作、發布廣告;銷售通訊設備、電子產品、計算機、軟件及輔助設備。”③“北京奇虎科技有限公司工商營業執照”，http://www.360.cn/gongshangyingyezhizhao.html.可見，這一核心業務并未在其營業范圍中明確載明。

那么，網絡安全服務在法律是怎樣的一個業務類型呢?在《國民經濟行業分類》(GB/T4754－2011)中，“I信息傳輸、軟件和信息技術服務業”是互聯網行業所屬的門類。該門類下的第64大類是“互聯網和相關服務”，其中包括第6420類，即“互聯網信息服務——指除基礎電信運營商外，通過互聯網提供在線信息、電子郵箱、數據檢索、網絡游戲等信息服務”;該門類下的第65大類是“軟件和信息技術服務業，指對信息傳輸、信息制作、信息提供和信息接收過程中產生的技術問題或技術需求所提供的服務”。從有關分類的說明來看，網絡安全服務應放在第65大類“軟件和信息技術服務業”下面。

但是，在國家工商行政管理總局企業注冊局發布的《新興行業企業登記試行意見》(參見:企函字［2012］4號)中，將“信息安全服務”吸收為一類新興行業的基礎上，又做了細分:“從事互聯網業務的，按照許可證件表述列入互聯網信息服務(6420);其他信息安全服務，列入新設的軟件和信息技術服務業(6500)。”也就是說，《互聯網信息服務管理辦法》盡管并沒有明確網絡安全服務為一種互聯網信息服務，但按照《新興行業企業登記試行意見》，像360提供的這種網絡安全服務仍被歸類為“互聯網信息服務”。

因此，結合360營業執照所載信息，其核心業務在規范意義上仍然是“互聯網信息服務”。

(二)現實與規范之間

網絡安全服務就其性質而言，肯定是一種技術服務，解決的主要是與網絡安全相關的技術問題。經營者從事互聯網業務而將其列入“互聯網信息服務”是否存在“削足適履”的問題?

網絡安全服務不同于一般的互聯網信息服務。第一，從技術角度看，360安全軟件相對于一般網絡信息服務軟件，處于更深的層級，可以影響其他更淺層級的軟件而不受他們影響。第二，在功能意義上，它是比一般的互聯網信息服務更為重要的服務類型，安全的互聯網環境是正常提供和接受互聯網信息服務的前提。第三，在用戶選項上，它是比一般的互聯網信息服務更為優先的服務類型。沒有安全的互聯網環境，就沒有持續、穩定的互聯網信息服務。理性的用戶在配置桌面互聯網或移動互聯網應用軟件時，一般會首先安裝安全軟件，而不是選擇“裸奔”去接受互聯網信息服務。第四，它相對一般的互聯網信息服務具有更強的用戶粘性。網絡安全服務軟件一旦滲入成功，只要保證良好的用戶體驗，如果沒有外在的因素推動，普通用戶一般會維持很高的忠誠度。

上述比較還僅是基于對網絡安全服務的傳統認知。目前，網絡安全服務的內涵和外延已在不斷拓展，“安全不等于殺病毒，在互聯網時代它還意味著數據安全、隱私安全、賬號安全、下載安全，以及電腦健康。”①“360 公司簡介”，http://www.360.cn/about/index.html.網絡安全服務實質上已經擴展為全方位“管家服務”;網絡安全服務的提供者已成為互聯網時代用戶使用計算機和智能手機的的真正“管家”——協助用戶做出選擇的助手，或者某種意義上的代替用戶實施選擇的代理人。

在“專業的”“管家”協助下，普通用戶會依據其推薦意見，作出“自己的”選擇。基于“數據安全、隱私安全、賬號安全、下載安全以及電腦健康”的考慮，按照網絡安全服務軟件的“指導”，可能是在知情的或者是被視為知情的，也可能是不知情的情況下，普通用戶會給自己的電腦做“體檢”、鎖定瀏覽器主頁、修復“高危漏洞”、清理電腦中的“垃圾文件”和“惡評插件”、禁用或延遲啟用不必在開機時運行的軟件，甚至根據所謂的評級結果下載新軟件、卸載舊軟件。通過這一過程，此類網絡安全服務軟件可以很容易地滲入用戶系統建立客戶端口，從而進一步的“把控”桌面互聯網、移動互聯網的流量入口。

綜上可見，在實際效果上，網絡安全服務是迥異于一般互聯網信息服務的。沒有任何理由將其與后者混同;同時從事互聯網業務和網絡安全業務，更會凸顯兩者之間的差異。無視這一現實顯然是不妥的。

(三)網絡安全服務背后的權力現象

“3Q大戰”的觸發點是360系列安全軟件之一的“360隱私保護器”曝光QQ“偷窺用戶隱私”。360披露這一信息后，直接導致部分騰訊QQ用戶的恐慌，引起騰訊的強烈不滿，從而引燃“強迫用戶二選一”的大戰，最終帶來了反不正當競爭和反壟斷的訴訟。360能夠挑戰作為互聯網巨頭的騰訊，所憑借的就是其提供的網絡安全服務較之于其他互聯網信息服務的相對優勢——360作為具有評價權力的一方，騰訊只能作為被評價的對象。這也是為什么在實力上遠強于360的騰訊，面對此次商戰顯得被動的根本原因。

“3百大戰”看似與360的安全軟件屬性關系不大，實則不然。在表面上，360與百度在此次糾紛中是圍繞“robots協議”的相關問題展開攻防的。其實，問題的關鍵在于，為什么360搜索引擎能夠在短時間內謀取較大規模的搜索引擎服務的市場份額，而其他與百度競爭的搜索引擎無法做到?360搜索引擎的背后是360瀏覽器的鼎力支持。大部分使用360瀏覽器的用戶，會將默認主頁設置為 hao360導航。接下來，360搜索就成為hao360導航的默認搜索引擎。360進而可以攜其在桌面互聯網入口擁有的先天優勢，占有一定的流量。②“360搜索流量大增有因，后期能否維持才是關鍵”，http://www.admin5.com/article/20120821/453689.shtml.360瀏覽器的成長所借助的則是360安全衛士對桌面互聯網入口的相對優勢。換而言之，沒有360安全衛士的市場滲透率的支撐，360瀏覽器很難獲得目前規模的用戶，360搜索引擎也就不可能具備在搜索引擎領域挑戰百度的能力。因此，與“3Q大戰”類似，360參與“3百大戰”所憑借的核心競爭力就在于它提供的網絡安全服務。

引發“3狗大戰”的導火索也是360的網絡安全服務。這一點可以從搜狗公司的指稱中得到印證:“根據我們技術人員的初步判斷，搜狗瀏覽器用戶默認設置在用戶不知情狀況下的更改，與360安全軟件有關。”③“搜狗聲明:搜狗瀏覽器用戶默認設置被篡改與360有關”，http://www.donews.com/net/201309/1858547.shtm.比360是否修改了默認設置更重要的問題是360是否有能力這么做?答案就在360安全軟件所提供的“一鍵”操作式服務上。通過“一鍵”操作，用戶可以實現“電腦加速”、“垃圾清理”等非常具有吸引力的目標。暗含在“一鍵”操作中存在的默認設置就會自動啟動。如果其中對默認瀏覽器做了設定，在用戶不知不覺的情況下，就可以出現搜狗公司所指稱的情形。

上述案件揭示了這樣一種現象:在網絡空間中，由于某種優勢(這三個案例中我們至少可以看到網絡安全服務基于技術架構相對于其他互聯網信息服務的優勢)，某些私主體取得了一種相對于其服務對象和競爭者的支配力量(power)——這種支配力量可以顯著地“影響”服務對象的選擇;在充分發揮這種優勢的情況下(如將網絡安全服務與其他互聯網信息服務進行“優化組合”)，間接地將其競爭對手擠出市場。

在桌面互聯網和移動互聯網領域，提供網絡安全服務的不止360一家，產業巨頭騰訊和百度目前也已步入這一領域(分別是騰訊的電腦管家、手機管家和百度的百度衛士、百度殺毒)。如果360有技術優勢濫用的風險，那么騰訊和百度的風險豈不是也同樣可能存在?360單純主打網絡安全服務已然具備如此大的力量。如果騰訊和百度這些已然成為網絡巨頭的企業再發展起網絡安全服務，將之與其具有的其他優勢資源整合，所可能產生的影響將更加不能低估。

所以，我們的視角決不能局限于360網絡安全服務本身，要清醒地認識到網絡安全服務，這是一個整體性的問題。網絡安全服務絕不能視為一般的互聯網信息服務，它與其他普通互聯網信息服務的根本不同:前者較之后者更具有技術不對稱的優勢，在用戶滲透率差別不大的情況下，與后者競爭時易產生地位不均衡的后果。

二、網絡空間的私權力

(一)失衡與權力

上文有關網絡安全服務性質的分析，讓我們看到，在網絡空間中，不同類型的服務之間是分層的。也就是說，在網絡空間中，可能存在一種服務支配另外一種服務的情形。以具有支配性質的服務為基礎，其提供者相對于其他提供者，乃至于其服務的接受者之間，都存在著優勢的地位。這種優勢地位的背后是一種新型的不均衡現象:由于技術架構的原因，私主體之間抽象意義上的平等關系被打破。打破這種既有均衡所憑借的不再簡單的是傳統的社會資源和經濟資源，更多借助的是技術架構優勢等資源。例如，360雖然在經濟實力上與騰訊、百度相比還是小巫見大巫，但卻硬生生地能夠通過網絡安全服務資源形成了不對稱優勢。

從360系列案件中所挖掘出來的網絡安全服務背后的新型不均衡只是網絡空間這一類現象的一個局部。讓我們重溫萊斯格在《代碼2.0:網絡空間中的法律》一書中所重復的那些關于網絡空間“碼法”的經典注解:“代碼就是法律”。“不同的(網絡空間)版本支持不同的夢想。我們正在選擇，或明智地，或不明智地。”或者說，代碼“決定了什么樣的人可以接入什么樣的網絡實體……這些程序如何規制人與人之間的相互關系……完全取決于做出的選擇。”①勞倫斯.萊斯格:《代碼2.0:網絡空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學出版社2009年版，第6－7頁。

網絡空間骨架是由代碼編織出來的。一旦技術架構失衡，主體間的關系也會隨之受到影響。網絡安全服務只是其中的一種情形。在“3Q大戰”中，騰訊能夠讓用戶進行“二選一”憑借的就是騰訊能夠擁有絕對的技術優勢，可以控制服務是否提供、何時提供、如何提供。騰訊與其用戶之間也是一種不均衡的關系。進一步地，淘寶網上，阿里巴巴能夠制定《淘寶規則》的背后何嘗又不是一種失衡的私主體間關系呢?再放大視角，微軟黑屏事件中，微軟與用戶之間不均衡的地位更加明顯，微軟可以直接在用戶的電腦上采取“維權”措施——這難道不就是以“權利”之名行“權力”之實么?

面對這些新問題，唯有接受變革，要站在既有學術路徑資源的肩膀上，去建構解釋和解決新問題的概念。我個人的選擇是回到“權力”這一概念上。

韋伯指出:“權力意味著在一種社會關系里哪怕遇到反對也能貫徹自己意志的任何機會，不管這種機會是建立在什么基礎之上。”②馬克斯.韋伯:《經濟與社會》，林榮遠譯，商務印書館1997年版，第81頁。《布萊克維爾政治學百科全書》也持類似觀點:“權力就是一個行為者或機構影響其他行為者或機構的態度和行為的能力。”郭道暉先生在其《權力的特性及其要義》中歸納提出了權力的本質要素:“權力是一種社會關系。某個主體能夠運用其擁有的資源，對他人發生強制性的影響力、控制力，促使或強迫對方按權力者的意志和價值標準作為或不作為，此即權力。權力主體——權力擁有者通常是國家(稱為國家權力，亦稱“公權力”)，也可以是社會組織或某個群體、或公民個人(就是社會權力，多數屬于“社會公共權力”，也有的是“私權力”)。”③郭道暉:《權力的特性及其要義》，《山東科技大學學報(社會科學版)》，2006年第2期。可見，選擇權力的視角，可以對前述不均衡現象做最直白的描述:一方具有相對另一方和另外幾方的優勢地位，一方具有主動具備打破既有均衡的機會、能力或資源——網絡安全服務的背后是技術架構上的優勢，微軟黑屏的背后是其技術能力，《淘寶規則》的背后則是平臺資源。

(二)從私權力主體到私權力

選擇合適的表述離不開對現象本身的理解。

互聯網開啟了信息溝通和交流的新時代。這種信息溝通和交流蘊藏了巨大的商業價值。因此，在作為市場平臺的網絡空間里蘊含著無數商機。互聯網市場就是在這種背景下蓬勃發展起來的。商業利益的追逐是推動互聯網產業發展的重要動力。互聯網市場的發展和繁榮與各種類型的互聯網應用相互促進。在法律意義上，從市場因素的角度出發，網絡空間是具有抽象平等地位的私權利主體交易、競爭的平臺。

伴隨著互聯網應用的推廣，愈來愈多的主體(既包括普通網民，也包括各類公權力主體;既包括自然人主體，也包括各類法人、非法人組織)參與到網絡空間之中，賦予了網絡空間越來越多的公共因素。在法律意義上，從公共因素的角度出發，網絡空間是公權力主體和私權利主體對話、互動的平臺。

在作為市場平臺和公共平臺的網絡空間里，存在著兩種傳統類型主體:公權力主體和私權利主體。在邏輯上，我們可以分析三種類型的主體間關系:私權利主體之間關系、公權力主體與私權利主體之間關系和公權力主體間關系。從目前的實踐來看，公權力主體間關系在網絡空間的體現還很少，在此就不做分析。

1.私權利主體間關系。按照傳統理論，私權利主體之間應當是抽象平等地競爭或者交易關系。但是，網絡空間中擁有不同信息資源和技術資源的主體處于事實上并不相同的地位。傳統的商業模式是:服務買方提供金錢作為對價，服務賣方提供服務，只要意思自治即可。在網絡空間中，這一模式在某種意義上被顛覆了:服務關系不再清晰具體，享受服務的一方可以不支付對價而獲取服務，提供服務的一方通過新的機制彌補成本、獲取利潤——推送廣告、獲取相對方信息等等。在一些類型的服務關系中，雙方技術、信息以及其他資源嚴重不對稱，服務提供方對于是否繼續提供服務、提供怎樣的服務有著更大的裁量權，且在服務過程中還會從服務受用一方收集數據信息，更甚者能對服務受用一方如何使用服務產生導向性影響(最典型的例子就是上文闡述的網絡安全信息服務)。在服務提供者和接受者之間就產生了這樣的不均衡關系，隨著影響的外化，還會對不同服務提供者之間的關系產生間接的影響，就像360系列案件中通過對用戶行為和選擇的“引導”所衍生的360與其他競爭對手之間的關系那樣。再如，《淘寶規則》和《新浪微博社區公約(試行)》都針對特定對象設定了具有相應后果的行為規范。雖然這種規則沒有法律授權，沒有直接的法律后果，但是其仍具有可執行性。尤其是對于所調整的特定對象，如果違反了相關行為規范，則可能產生其難以接受的后果，而且這種后果在獲得司法救濟前，很可能為其造成實際的物質和經濟損失。這就意味著部分私權利主體憑借其在網絡空間中的優勢地位和資源，在某些方面具備了相對于某些私權利主體的優勢地位，有能力影響他們的選擇、乃至設定規則;相應地，其他私權利主體則在某種程度上淪為被影響、乃至被支配的對象。這是私權利主體內部分化的第一種類型。

2.公權力主體與私權利主體間的關系。公權力主體與私權利主體間關系主要是從公共因素的視角進行分析。按照傳統理論，公權力主體與私權利之間應當是管理、服務和監督關系。互聯網雖然只是這種關系的新載體、新媒介，但由于網絡空間互聯性、匿名性、無國界性的特征，互聯網環境下公權力主體對私權利主體的管制能力和效率大大下降。為了充分借助和利用部分私權利主體的技術資源、平臺資源和信息資源優勢，公權力主體將對私權利主體行為的管制委托給某些私權利主體實施。例如，將敏感詞的控制交給相應的社區，賦予域名服務商ICP備案審查的初步審查權(由于行政機關后續的審查只是形式上的，在絕大多數情況下，這種初步審查基本就是最終的審查結果)。因此，私權利主體內部的第二種分化也成為現實。

兩種分化形成的新型主體可以令其作用對象處于失去自主權、選擇權的狀態，應視作一種相對意義上的私權力主體。這類主體對應的權力，也相應地可稱為“私權力”。“私”意味著權力的主體仍是私主體——其并未融入公權力主體的框架之中，只不過是私主體在某些情形下的另一身份;“權力”則表明在與其他私權利主體之間的法律關系中，其已經具有擁有了“哪怕遇到反對也能貫徹自己意志的機會”。

按照傳統的法學理論，“公”主體一般對應的是權力、責任;“私”主體一般對應的是權利、義務。將“私”與權力結合起來，提出“私權力主體”和“私權力”的概念似乎有悖理論共識。但是，理論從來是來源于實踐然后再去指導實踐的，任何理論框架都不能夠阻礙實踐的發展。如前所述，在網絡空間的法律關系中，無論是私權利主體之間還是公權力與私權利主體之間，有這么一類不同于傳統公權力主體和私權利主體的、新的主體類型在演進和發展。從學科的穩定性和體系的完整性出發，固守現有的學科概念、理論框架和分析路徑，并不能圓滿地解釋和回應網絡空間的法律問題，也很難實現互聯網背景下新的理論突破。畢竟，對傳統的自信只會演變為對創新的傲慢與偏見。

互聯網已打破“廟堂”與“江湖”的邊界。權力與權利在網絡空間中都有了新的豐富與發展。實現網絡空間的善治，必須建立在對網絡空間現實認知的基礎上。私權力就是觀察上述權力現象的新切入點。通過私權力，我們可以理解網絡空間中所被忽視的私主體間的分化現象及其不均衡現象;進一步地，通過對私權力的理解，我們還可以探索解決現象背后網絡治理新問題的新路徑。

三、私權力與合法性

在網絡空間中，從私權利主體到私權力主體的分化演進，也是一種“新”秩序的誕生。這種秩序是網絡空間私權利主體間關系自發演變的產物，其演變的基礎除了政府的默認或缺場外，更重要的就是市場的驅動、技術的推進和網絡框架結構本身。在某種意義上，這就是一種網絡空間的自發秩序。

針對是否應將公權力引入到網絡空間中，激進的自由主義者一直采取抗拒的態度。極端的代表是美國社會活動家約翰·P·巴洛。他在1996年就起草了一份“網絡獨立宣言”——主旨是網絡空間擁有獨立的“主權”，不受現實世界中公權力的干預。以私權力為驅動的網絡自發秩序的演進，則讓我們意識到，僅僅對公權力保持警醒是不夠的。

(一)合法性命題

近代以來，有關權力的經典論述基本上都是圍繞其合法性的批判與建構展開的。公權力本身蘊含著合法性的命題，即怎樣的公權力才是合法的、怎樣才能保證公權力的行使是合法的。私權力也面臨著同樣的追問。

從網絡安全服務的情況來看，其中的私權力是有問題的，除了技術架構本身的邏輯，并沒有什么合法的事由去解釋為什么安全服務軟件可以修改用戶的設置、評價其他的軟件。微軟黑屏事件的情況也比較類似，作為有技術優勢的微軟，沒有合法的資格去“裁定”盜版軟件使用的存在，更不用說它可以采取“執行措施”影響用戶的正常使用。維權淪為“強權”，私權利異化為“私權力”。似乎，私權力天然是要被否定的。

問題并不這么簡單。要知道，私權力是一種自發秩序下主體間關系失衡的結果。自發秩序就意味著，網絡空間的私權力有著自己的生成邏輯。這個邏輯帶來的并不全是消極影響。比如，《淘寶規則》和《新浪微博社區公約(試行)》就以“軟法”的形式填補了國家制定法的不足。這對于網絡空間中法律規范的建構遠滯后于實踐的發展而言，具有特殊的重要意義。從國家治理和社會秩序的需求出發，這種類型的私權力所推動的“軟法”就可能具有其合法性。

在公權力主體需要私權力主體配合實施治理的情況下，私權力就因為立法授權、行政委托而具備了合法性。比如，在2012年12月28日通過的《全國人民代表大會常務委員會關于加強網絡信息保護的決定》中所規定的:“網絡服務提供者應當加強對其用戶發布的信息的管理，發現法律、法規禁止發布或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關記錄，并向有關主管部門(許可證)報告。”一方面，該條款可以視為對網絡服務提供者的責任約束;但更重要的是，從另外一個角度來看，它也是一個授權條款——授權網絡服務提供者對用戶發布信息進行管理、可以采取必要的處置措施。再有，《侵權責任法》第三十六條第二款規定:“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。”通常意義上，我們將之作為“避風港”條款來理解。但是，該條款何嘗不能這樣理解:授權網絡服務提供者根據權利人的通知來裁定是否存在網絡侵權行為并執行必要強制措施。有學者對于這一規則背后對隱私權和言論自由的限制持有抵制態度。

因此，不能全盤否定私權力的合法性，而應當采取一種客觀的態度:正視私權力存在的現實，在對私權力細分的基礎上，對有合法性基礎的私權力設計如何防范其濫用的程序和規則。

(二)被損害的與被遺忘的

孟德斯鳩說過:“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。”網絡空間中的私權力也同樣如此。前文中的三場商戰之所以引起輿論的密切關注、產生這么大的社會影響，并不在于這幾家互聯網巨頭之間“論劍”有多么精彩，而在于普通用戶的權益受到了廣泛的影響——戰場不在“華山”而是在普通用戶的計算機上。

在網絡空間中，私權力一旦被濫用，所危害的不僅僅是競爭秩序和競爭對手的利益，更嚴重的在于波及許多無知、無辜和無奈的用戶的權益。由于網絡空間技術架構的特點，侵權損害一旦發生，受影響的范圍會涉及眾多用戶，數量甚至以百萬計。也許對個體而言，可能是軟件設置的修改、個人信息的泄露、虛擬財產的減損或其他利益的損失，貌似損害不會太大。但是，如果將損害的批量性和傳播的即時性等網絡空間的特性考慮進來，受私權力或私權力濫用損害的后果將會非常嚴重。

私權力為我們提供了一個認識網絡空間侵權與維權的新視角。在私權力主體與普通私權利主體對峙之間，失落的是個體權益。公權力主體與私權利主體之間的張力盡管仍面臨著這樣那樣的問題，但近現代以來的政治學、法學已經設計出參與、公開、程序、問責等諸多制度去盡力紓解。而私權力主體與私權利主體之間仍然缺乏相應的平衡制度。在私權力主體可能侵犯私權利主體權益的場域中，私權利主體的救濟手段仍然相對有限，且顯得那么蒼白無力。“3Q大戰”、“3百大戰”、“3狗大戰”的戰火持續延燒，而微軟黑屏事件卻鮮見后話。其中的緣由不禁令人深思。三個大戰之所以大且長，就因為其中涉及的都是具備私權力實力的網絡服務提供者，盡管這幾個網絡服務提供者間存有不均衡的情況，但仍不至于過度失衡。反觀微軟黑屏事件的雙方則是力量懸殊:在強勢的一方實施私權力之際，弱勢的一方幾無還手之力——或者接受或者退出，基本沒有第三個選擇。這種態勢的不均衡發展到一定程度，強勢者甚至可以令具有公共話題價值的“沖突”在公共輿論中消失、被遺忘。

因此，關注網絡空間中私權力的合法性問題，不僅要考慮競爭關系中的私權力，也要考慮服務關系中的私權力;在考慮競爭關系中的私權力時，重心也應該置于其與私權利主體之間的關系上。

四、結論:私權力的規制路徑

上文中指出，對于私權力必須先要做合法性拷問。沒有合法性基礎的私權力是一種赤裸裸的“暴力”，比如微軟黑屏事件中對司法權的“僭越”和對用戶私人空間的侵犯。針對這類私權力，要以權力制約權力，充分調動公權力資源——無論是立法、行政還是司法——進行約束和打擊。在網絡治理中的公權力必須堅守底線思維，面對“暴力”絕對不能懈怠，更不能不作為。

對于有社會需求的私權力行為，則要通過建立規范機制揚其長避其短。在網絡空間中，除了按照既有的機制對越權、侵權行為進行事后制裁外，還可以通過三個維度的合法化機制建設，在損害發生之前，紓解私權力與私權利之間的張力。

第一個維度是以私權力運行為指向的公開機制建設。解決其中的信息不對稱問題是確保私權力在運行過程中不被濫用的基礎。充分公開私權力運行細節，確保相應的私權利主體享有充分的知情權。對于網絡安全服務和網絡信息服務而言，重點是充分披露有關默認設置的細節;對于《淘寶規則》的制定和實施而言，核心是規則制定的全過程公開;對于眾多收集用戶信息的網絡服務提供者而言，這還意味著要專門設立獨立的隱私政策網頁，詳細公開隱私政策內容。包括百度通知刪除規則的公開，避風港規則背后的私權力的規制。

第二個維度是以私權力作用為指向的參與機制建設。私權力主體與私權利主體間地位的不平等，是私權力得以濫用的重要原因。解決這一問題，需要將私權利主體引入到私權力作用的過程中，建立正當程序，保障私權利主體對涉及自身的決策和規則制定的參與權。《淘寶規則》的修訂、“避風港”中通知刪除程序的細化、網絡隱私政策的改動，都應建立可操作的參與機制。

第三個維度是以私權力實施為指向的用戶教育機制建設。如果說，前兩個維度來自對公權力規制機制的借鑒，那么這一維度則是網絡空間中，針對私權力實施所必須特別設定的機制。單純地加強私權力透明度建設未必能扭轉私權力主體與私權利主體間的知識均衡。由于網絡空間越來越復雜的技術細節的存在，普通私主體拿到有關信息后，也未必有理解的能力。比如，網絡服務中不同設置的選項即便公開，沒有相關的知識，私主體也無法做出正確的選擇。美國著名的網絡隱私問題專家，丹尼爾·索洛夫教授在新近的一篇文章就指出，通過自我管理實現隱私權的保障是不充分的。雖然以同意為核心的“隱私自我管理”建立在充分知情權的基礎上，但是大量實證研究表明，復雜的隱私政策并不能被用戶認真閱讀和理解。普通用戶受制于有限的專業能力，即便掌握足夠的信息，也無法做出理性評估和正確決策。①Solove.Daniel.J.Introduction:Privacy Self－ Determination and Consent Dilemma［J］.Harvard Law Review，Vol.126，2013(7)，pp1880 －1903.解決這一困境，就必須構建完善的用戶教育機制，讓用戶知曉有關私權力行為對自己權益的確切影響的同時也能做出對自己真正有利的合理選擇。從另外一個角度來看，進行用戶教育，也是在為參與充權，提升私主體的參與能力，提高參與機制的有效性。因此，用戶教育對于私權力規制及相應的網絡治理問題具有特殊的重要性。

從這三個維度出發展開的合法化機制建設，除了需要匹配相應的司法救濟和執法保障外，還要立法和政策環節的協同配合，將有關機制要求落實為法律規范或者政策指引，實現過程性、系統性的網絡治理。

在上述三個維度之外，針對不同的私權力現象，還應根據其特有的問題進行其他機制建設。以網絡安全服務中的私權力為例，就應當研究實施網絡安全服務這一基礎業務與其他普通網絡服務業務的相對分立，避免網絡安全服務提供者既做裁判員、又當運動員。否則，就像北京市第二中級人民法院2015年1月19日在搜狗起訴360不正當競爭一案的判決中所指出的那樣，360安全衛士軟件既是審判者，又是瀏覽器競爭者，不能雙重審查標準，對待不同企業的瀏覽器并非一視同仁，其對360瀏覽器和IE瀏覽器設置為默認瀏覽器的過程沒有做任何提示，將構成不正當競爭。②“搜狗訴360不正當競爭案宣判360賠償510萬元”，http://tech.ifeng.com/a/20150119/40949722_0.shtml.