淺談《關于依法保障律師執業權利的規定》的特點、效力及貫徹執行

顧永忠（國家2011計劃司法文明協同創新中心及中國政法大學訴訟法學研究院教授）

2015年9月16日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發布《關于依法保障律師執業權利的規定》（以下簡稱《規定》）。據筆者了解，該文件自起草到現在正式出臺歷時三年，可謂來之不易，需要倍加珍惜，充分理解，嚴格執行。

一、《規定》的特點

以往也有中央有關部門出臺過關于依法保障律師執業權利的相關規定，但都是“單邊”或“雙邊”的，且都是專項性的，由兩院三部共同出臺全面保障律師執業權利的法律文件，《規定》是首次。通覽全文，具有以下明顯特點：

（一）全面系統，點面結合?！兑幎ā啡?9 條，涉及律師參與訴訟的全部領域，包括刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟，可謂全面系統。同時又指向明確、重點突出，其中25 個條文是針對刑事訴訟領域律師辯護的突出問題，另有13 個條文雖涉及三大訴訟但其中也包含了刑事訴訟中的律師辯護問題。內容如此安排，充分反映了司法實踐中律師執業權利面臨的問題主要集中在刑事訴訟中的現狀，也順應了廣大律師和社會公眾期望改善律師執業環境的迫切心情。

但是，律師執業權利在刑事訴訟中遇到的問題也不是孤立的，牽扯面也非常廣，包括偵查、審查起訴與起訴、審判等不同訴訟階段，涉及到律師的知情權、申請權、申訴權、會見權、閱卷權、收集證據及舉證權、發問及質證權、辯論權等方方面面?；诖耍兑幎ā穼τ诼蓭熢谛淌略V訟中執業權利的保障既是重點性的，又是全面性的，幾乎涉及律師在刑事訴訟中執業權利的每一方面。

（二）直面問題，操作性強。實踐中律師執業權利遇到的主要問題除了少數辦案機關及其辦案人員公開地有法不依，阻礙律師依法履行職務外，主要表現為在看似不違反法律規定的情況下，有意“鉆法律的空子”，“巧妙”地阻礙律師依法執業。譬如在律師會見在押犯罪嫌疑人的問題上，《刑事訴訟法》規定應當在48 小時內安排會見。有的執法人員卻有意理解為這是指在48 小時內作出會見的安排，而不是在48 小時內會見到，以此為由不讓律師會見。又如《刑事訴訟法》規定“特別重大賄賂犯罪案件”，律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人“應當經偵查機關許可”。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》還對何謂“特別重大賄賂犯罪案件”作了界定。按照筆者參加最高檢有關會議時有關人員的解釋，此類案件在全部賄賂案件中所占的比例不超過10%。但是，在司法實踐中，幾乎所有的賄賂案件都被辦案機關視為“特別重大賄賂犯罪案件”而不許律師會見。

對于這些問題，《規定》沒有簡單地重復法律的規定，而是有針對性地堵塞可能被辦案人員利用的“法律空子”。譬如在律師會見問題上，明確要求看守所“能當時安排的，應當當時安排；不能當時安排的，看守所應當向辯護律師說明情況，并保證辯護律師在48 小時以內會見到在押犯罪嫌疑人、被告人。”此外，《規定》要求“看守所應當設立會見預約平臺，采取網上預約、電話預約等方式為律師會見提供便利”，但又怕看守所人員以沒有預約為由拒絕律師會見，進一步要求“但不得以未預約會見為由拒絕安排辯護律師會見。”針對辦案機關可能以三類案件為由不許可律師會見，《規定》明確指出“偵查機關不得隨意解釋和擴大前款所述三類案件的范圍，限制律師會見”，同時又具體要求“對特別重大賄賂犯罪案件在偵查終結前，偵查機關應當許可辯護律師至少會見一次犯罪嫌疑人?！鳖愃频囊幎ㄟ€有很多，充分體現出針對性和操作性強的明顯特點。

（三）救濟追責，雙管齊下。筆者曾在一篇論文中把律師的權利分為三類：其一，條件性權利，如會見權、閱卷權、調查取證權等，是指律師了解案情，為辯護提供事實依據的權利；其二，手段性權利，如舉證權、質證權、辯論權等，是律師直接針對辦案機關的訴訟行為、訴訟決定提出異議，表達意見的權利，屬于狹義的辯護權；其三，救濟或保障性權利，是指當前兩種權利受到阻礙或侵犯時，律師要求救濟、獲得保障的權利，包括申訴權、控訴權、控告權、保密權等①顧永忠：《刑事辯護的現代法治涵義解讀——兼談我國刑事辯護制度的完善》，《中國法學》，2009年第6 期。?？傮w上，前兩種權利在我國法律上相對較早就有，只是在充分程度上有差距但又在不斷完善。后一種權利在以往則比較薄弱，由此造成當前兩種律師權利受到阻礙、侵犯時，律師救濟無據、投訴無門。2012年《刑事訴訟法》修改開始重視這一問題，并確立了幾項重要的權利，如第46 條關于辯護律師享有“對在執業活動中知悉的委托人的有關情況和信息”予以保密的權利；第47 條關于辯護律師等“認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使權利的”，有向有關方面申訴、控告的權利。但總體上講，這方面的權利還是比較薄弱，由此也造成前兩種權利難以獲得切實保障。

《規定》則在這方面有突破，用8 個條文專門規定這一問題，而且救濟追責雙管齊下。一方面為律師尋求救濟規定了多種途徑，不僅可以向辦案機關投訴，也可以向辦案機關本系統內的上級機關和檢察機關投訴；不僅可以向辦案機關業務部門投訴，也可以向辦案機關紀檢監察部門反映；還要求法、檢、公、司和律師協會“建立聯席會議制度，定期溝通保障律師執業權利工作情況，及時調查處理侵犯律師執業權利的突發事件。”另一方面要求“辦案機關或者其上一級機關、人民檢察院對律師的投訴、申訴、控告，經調查核實后要求有關機關予以糾正，有關機關拒不糾正或累糾累犯的，應當由相關機關的紀檢監察部門依照有關規定調查處理，相關責任人員構成違紀的，給予紀律處分”。

二、《規定》的法律效力

《規定》出臺前，在一次重要會議上曾將未定稿提交代表討論，征求意見。在筆者參加的小組討論中，一位代表在發言時提出疑問：這個文件對律師執業權利的規定是不是太超前，法律上有沒有依據？《規定》出臺后有記者采訪筆者：《規定》的法律效力怎么看，與有關法律是什么關系？這是兩個頗具代表性的問題，勢必影響《規定》的貫徹執行，有必要專門分析、回答。

應該明確提出，《規定》關于律師執業權利保障的規定都是有法律依據的，主要來源于《刑事訴訟法》《民事訴訟法》《行政訴訟法》《律師法》等法律的有關規定。當然對“有法律依據”要作正確、科學、符合法理的理解。《規定》“有法律依據”表現為三種情形：一種是在上述法律中有直接、明確、具體的規定，《規定》又將其重申強調。譬如《規定》第7 條、第9 條關于辯護律師到看守所會見在押犯罪嫌疑人、被告人的基本內容，在《刑事訴訟法》第37 條都有明確規定。又如《規定》第14 條關于辯護律師到辦案機關查閱案卷材料的基本內容在《刑事訴訟法》第38 條也有明確規定。另一種情形是，法律的規定比較原則、概括，《規定》以此為據加以細化、更具操作性。以《刑事訴訟法》第38 條關于律師閱卷權的規定為例，只有一句話“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料”。其中的“查閱”與“摘抄”好理解，“復制”則大有文章可做。前些年“復制”僅被理解為“復印”。近年來計算機應用廣泛，日益普及，不少辦案機關對案卷材料采取了電子化的處理。于是，律師提出了刻錄、下載案卷材料的要求。有的辦案機關允許，有的辦案機關不允許，為何如此？關鍵在于對“刻錄”“下載”是否屬于“復制”的理解不同?！兑幎ā穼Υ俗鞒隽嘶貞骸叭嗣駲z察院、人民法院應當為辯護律師查閱、摘抄、復制案卷材料提供便利，有條件的地方可以推行電子化閱卷，允許刻錄、下載材料”。這樣規定實際上明確、細化了“復制”的涵義。不僅如此，依此涵義還可以把目前廣泛存在的“拍照”案卷材料的做法納入“復制”之中。又如《刑事訴訟法》關于律師執業權利受到阻礙時如何尋求救濟的規定只有第47 條一個條文，《規定》則根據該條的規定，結合司法實踐和我國司法體制的具體情況，將其細化為第41 條、第42 條、第43 條三個條文，更具操作性。第三種情形是，在法律上雖然沒有直接的文字表述，但根據法律已有規定的精神，《規定》作出進一步的規定。譬如《刑事訴訟法》第47 條中并沒有關于刑事訴訟的辦案機關與司法行政機關、律師協會就律師執業權利的保障事宜建立協調、溝通機制的規定，但根據該條的立法精神，《規定》用第44 條和第45 條專門將此作了規定。顯然這些規定有利于將《刑事訴訟法》第47 條的規定落到實處，完全符合該條的立法精神。

客觀地講，《規定》的內容絕大部分屬于上述第二種、第三種情形，當然它們又是以第一種情形為基礎的。這正是出臺《規定》的價值所在。如果只是簡單地重申、強調有關法律的現有規定，就沒有必要制定、發布《規定》?！兑幎ā返囊饬x就在于它以現行法律的有關規定及立法精神為依據，結合司法實踐的具體情況和我國司法體制的特點，對依法保障律師執業權利的問題作出更加細化、更有針對性、更具操作性的規定，以維護法律的正確實施，保障律師依法執業。

以上實際是分析、回答了《規定》與相關法律的關系問題，表明其是有法律依據因而也是有法律效力的。從這個意義上講，執行《規定》就是執行法律。但是，《規定》畢竟是一份獨立的法律文件，怎么看待其本身的法律地位？從法律體系和法律位階的視角看，《規定》應當屬于司法解釋性法律文件。根據《憲法》和《立法法》的有關規定，最高人民法院、最高人民檢察院對于其在審判、檢察工作中適用法律的問題有權作出司法解釋。但由于公安部、國家安全部、司法部不具有司法解釋權，故《規定》應當屬于司法解釋性文件而不是司法解釋。盡管如此，《規定》具有法律效力不容質疑。其一，它的制定依據是有關法律的現行規定；其二，它的主要主體最高人民法院和最高人民檢察院，具有司法解釋權；其三，它雖不是面向全社會，規范、制約社會行為的普遍性法律文件，卻是規范、制約訴訟領域內公安、國安、檢察、法院、司法行政各機關在本系統內部參與刑事、民事、行政訴訟活動中如何依法保障律師執業權利的專門性法律文件。

《規定》的法律效力在訴訟活動中體現在兩個方面：其一，規范、約束各辦案機關在訴訟活動中依法保障律師的執業權利；其二，律師在參與訴訟活動中可以以《規定》為依據，向辦案機關提出依法保障其執業權利的主張或要求，對于違反《規定》的作為，向有關辦案人員、辦案機關提出交涉、投訴，直至申訴、控告。

三、《規定》的貫徹執行

《規定》是律師界期盼已久的法律文件。出臺后受到律師界和社會公眾的熱切歡迎和高度評價。有律師稱“這是一個近乎法治要求的規定”，但也有律師冷靜表示，“不看口號，看療效”，甚至消極預測“春暖鴨先知，明天依舊”。其實，記者之所以問筆者《規定》的法律效力如何，實質上也是對《規定》能否得到切實執行表示出擔心或至少是觀望的態度。

“徒法不能自行”?！兑幎ā返呢瀼貓绦懈侨绱恕Ｒ驗樵凇兑幎ā分?，律師是保障的對象，司法行政機關是律師的“娘家”。他們自己是無法保障自己的。保障者則是公安、國安、檢察和法院四機關。而如果按照《規定》切實保障律師的執業權利，則意味著對政法機關公權力的挑戰，談何容易？鑒于律師執業權利保障的歷史和現狀，應該承認，不少人對于《規定》能否得到切實貫徹執行表示疑問甚至悲觀并非杞人憂天。《規定》的貫徹執行確實需要狠下功夫，多措并舉。

首先，提高認識，解決執法理念問題，這是根本?！兑幎ā冯m然是以保障律師執業權利為主旨的，但這絕不是為了維護律師自身的權利?！奥蓭焾虡I權利的保障程度，關系到當事人合法權益能否得到有效維護，關系到法律能否正確實施，關系到社會公平正義能否順利實現”②趙大程：《依法保障律師執業權利 充分發揮律師職能作用》，《法制日報》，2015年10月8日。。應當說這是律師執業權利的特殊性所在，也是依法保障律師執業權利的特殊意義所在。特別是在當下全面推行司法改革，強化司法責任制，建立以審判為中心的訴訟制度，以實現“讓人民群眾從每一個司法案件中感受到公平正義”目標的大背景下，依法保障律師的執業權利具有重要的現實意義和深遠的歷史意義。

此外，還應當認識到，維護、保障律師的執業權利，實際上也是維護、保障我們每個人包括每一個黨政領導干部和普通百姓的合法權益。因為律師介入到訴訟中都是為了維護他人的合法權益，而“他人”則很可能是生存于現實生活中的任何人。就民事領域而言，每個人都面臨生老病死、衣食住行，不可避免地需要律師維護自己的民事權益；就刑事領域來看，歷史和現實已經充分表明，任何人都無法保證自己不會與刑事訴訟發生關系，也許有人能保證自己不會犯罪，但不能保證自己不會“被犯罪”③杜培武、佘祥林、趙作海、張高平、張輝、呼格吉勒圖……一件件重大冤案都是自己未犯罪卻“被犯罪”的典型。；也許有人能保證自己不犯罪，而且也可能僥幸不會“被犯罪”，但無法保證自己不會受到犯罪的侵害成為刑事被害人，在此情形下，誰又能不需要律師的幫助；再看行政領域，一個正常的社會都是在政府的管理之下，而政府的管理難以避免濫用職權，當我、你、他的合法權益受到政府及其工作人員的侵犯時，難道不需要律師的法律服務？質言之，維護保障律師的執業權利就是維護保障我們每個人的合法權益。

如果全社會特別是主導訴訟活動的政法機關及其工作人員都能真正認識到以上兩點，《規定》的切實執行就應該大功告成了。

其次，加強領導，強化監督是關鍵。《規定》是兩院三部共同出臺的。從橫向看，涉及三大訴訟領域；從縱向看，涉及全國上萬個公安、國安機關及檢察院、法院和上百萬執法、司法人員。在此情形下，沒有強有力的組織領導，沒有切實有效的監督措施，《規定》是很難執行到位的。為此，就需要中央各政法機關在與司法部門共同出臺了《規定》的前提下，更要與司法部共同配合，領導、監督《規定》在本系統內部的貫徹執行。

此外，政法委員會在保證《規定》的貫徹執行方面具有其他政法機關不可替代的特殊重大作用。各級政法委員會是黨管政法工作的職能部門。十八大以來，中央政法委對于各級政法委領導政法工作的職能也作了重要調整，強調不能干預個案，而是宏觀領導，綜合指導、協調，以保證政法工作始終保持正確的政治方向，促進法律的正確實施，促進社會公平正義。律師執業權利的保障正是一項涉及面廣、敏感性強，司法行政機關和律師界自身力量弱的宏觀性、全局性的大問題，由各級政法委領導、監督這項工作無可比擬。

最后，積極主動，尋求支持。客觀而論，雖然司法行政機關和律師界力量較弱，但也不是無所作為。以往的經驗表明，有的地方的司法行政機關、律師協會態度積極，主動與政法機關聯系，取得政法機關的支持配合，律師執業權利的保障工作就有較大改善。如今，《規定》為加強司法行政機關、律師協會與政法機關的溝通協調創造了條件，下一步要靠司法行政機關、律師協會主動上門，尋求支持，建立長效機制，才能把這項工作長期抓下去并抓出成效來。