公私合作語境下政府購買公共服務現存問題與制度完善

周佑勇

（東南大學法學院，江蘇南京211189）

公私合作語境下政府購買公共服務現存問題與制度完善

周佑勇

（東南大學法學院，江蘇南京211189）

在全球市場化造就公私合作潮流的背景下，大力加強政府購買公共服務法律制度建設，已成為當下中國亟須進行的一個重大課題。就我國目前現有有關政府購買公共服務的行政法規、政府規章和規范性文件來看，政府購買公共服務法律規制中存在法源缺失、公共服務范圍界定模糊、政府行政管理體系陳舊以及私人主體責任不明等主要問題。針對這些問題，有必要在借鑒國際政府購買公共服務先進經驗和立法的基礎之上，構建完善的政府購買公共服務法律體系、明確政府購買公共服務范圍，并在購買服務過程中強化行政程序和治理措施，明晰公共服務承接人的責任承擔范圍。

公共服務；公私合作；政府購買公共服務；政府采購法

近兩年來，國務院對進一步轉變政府職能、改善公共服務做出重大部署，明確要求在公共服務領域更多地利用社會力量，加大政府購買服務力度。黨的十八屆三中全會在其《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱：《決定》）中明確提出了“推廣政府購買服務，凡屬事務性管理服務，原則上都要引入競爭機制，通過合同、委托等方式向社會購買”以及“加快事業單位分類改革，加大政府購買公共服務力度”等改革措施。在這樣的大背景下，創新政府治理方式，推動公共服務的社會化、加深公共服務的市場化、促進政府購買公共服務的合作化，尤其是完善政府購買公共服務法律機制創新和法律建構，是我國當下學界討論的熱點，也是國際社會研究的理論前沿。

一、基本內涵與現有規范體系

政府購買公共服務，即政府對于某些由其設立的特定的公共服務目標，不是自己使用財政資金運作完成，而是通過各種模式建立契約關系，由非營利組織或者營利組織等其他主體來提供公共服務，而政府支付相應的資金的模式。這種政府購買公共服務當屬于政府公私合作模式之一，是行政治理中最為常見的類型，廣泛的服務外包以及民營化，也是英國和若干其他民主國家公共部門改革運動的核心。①參見［美］朱迪·費里曼：《合作治理與新行政法》，畢洪海、陳標沖譯，商務印書館2010年版，第146頁。在這種國際潮流下，我國自上個世紀末引入了政府購買公共服務制度，經過十多年的發展，寧波、無錫等多個城市將其視為“十一五”期間最重要的制度創新而加以推進，而且寧波市政府也在全國范圍內首推《寧波市政府服務外包暫行辦法》等規范性文件。

（一）公共服務作為行政任務的內涵

涉及公共利益的公共服務本身應當由政府出資提供并負責管理，此乃大陸法系傳統行政法理論下政府履行行政任務的應有之義，即明顯地劃分開公私兩個部分，不能將行政任務交由私主體完成，更不能將行政權下放給私主體。隨著二戰以來“合作國家”理念的興起和流行，歐洲各國一改大陸法系行政法的傳統，同時，由于政府的效能提升和私主體市場的活躍，越來越多的行政任務開始被交給私人主體完成，并同時由政府提供財政支持，形成政府將公共任務“外包”給私人主體的現象，學界有將這種現象稱為“政府任務外包”，當下最為明顯的表征便是“政府購買公共服務”。

（二）政府購買公共服務與政府采購

“政府購買公共服務”系指政府根據其法定職責，將為社會發展和公眾日常生活提供服務的事項，交由有資質的社會組織及市場主體來完成，并根據其提供服務的數量和質量，按照一定的標準進行評估后支付服務費用的行為。②參見葉響裙：《基于政府購買公共服務實踐的思考》，《政府改革與創新》2013年第2期。我國《政府采購法》第二條第二款規定，本法所稱政府采購，是指各級國家機關、事業單位和團體組織，使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。因此，根據以上對“政府購買公共服務”的定義，就購買主體而言，政府購買公共服務即為“政府”而已，而在政府采購中，其主體包括“各級國家機關、事業單位和團體組織”，較政府購買公共服務主體廣泛，政府購買公共服務的主體只能是具有行政權的政府行政部門，根據依法行政原則，根據其法定職責來購買公共服務。就購買內容而言，政府購買公共服務僅包括“為社會發展和公眾日常生活提供服務的事項”，屬于政府任務內具有“公益”性質的一部分，而且這種公益性質關乎整個購買公共服務的“合同生命”，作為行政任務的外包，根據我國《政府采購法》第二條，政府購買公共服務合同必須以滿足公益為目標而簽訂購買合同，如此而言，政府購買公共服務合同具有第三人利益合同之特性。而政府采購的內容可包括“貨物、工程和服務”，其“服務”又可泛指除貨物和工程以外的其他政府采購對象。就支付方式而言，政府購買公共服務方式需要按照一定的標準進行評估后支付服務費用，但評估的方式、評估的程序和費用的支付方式及來源，均未有法律上的明確規定，至于政府采購方式的支付方式，《政府采購法》則明確“使用財政性資金”，即在財政部門為主的政府采購管理監督機制進行支付。就服務承接人而言，《中國政府購買公共服務研究終期報告》指出，公共服務購買的承接對象包括非營利組織、營利組織、事業單位等，其中非營利組織是提供公共服務的重要主體。在中國，非營利組織在民政部門注冊登記的類型包括社會團體、民辦非企業單位、基金會三種。③參見賈西津·蘇明等：《中國政府購買公共服務研究終期報告》，亞洲開發銀行2009年6月發布。在政府采購中的供應商只需滿足《政府采購法》及相關法律法規所規定的資質要求，對供應商的主體性質并沒有必須的要求。就購買方式而言，《政府采購法》第二十六條規定了公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價和國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式六種類型，而政府購買公共服務當前尚無統一的立法予以規范，這種公部門與私主體之間的合作行政賦予了公部門更多的裁量空間，因此政府在購買公共服務的類型上有了更大的形式選擇裁量空間，①參見張一雄：《論行政行為形式選擇裁量及其界限》，《行政法學研究》2014年第1期?？赡艿念愋陀泄哺倶?、單一來源采購、委托管理、項目補貼、項目獎勵、意向性談判、資助、憑單、公辦民營、民營公助等方式。②同前注②，葉響裙文。就合同目的而言，政府購買公共服務主要基于對行政任務的完成并滿足公共利益之需求，比起政府采購合同的目的來說更具公益性和對世性，政府采購合同主要基于滿足政府自身的需求，并未具有如購買公共服務那樣嚴格的公益需求。

基于上述分析，政府購買公共服務從定義內涵、購買主體及購買方式來看，似乎應當納入政府采購法的體系框架，歸屬于狹義范疇內的政府采購。但就購買內容、支付方式、合同目的來看，政府購買公共服務相比于政府采購又有其特殊性，而且就全國各地政府購買公共服務的立法來看，其均散見于各類規范性文件中，并無單行立法，適用《政府采購法》亦無法全面解決政府購買公共服務過程中的專業性問題。

（三）政府購買公共服務的現有法規范體系

國務院辦公廳在2013年9月頒布了《關于政府向社會力量購買服務的指導意見》（國辦發［2013］96號，以下簡稱：《意見》），《意見》為《決定》中關于政府購買公共服務之提出埋下了伏筆?！兑庖姟分赋隽藗鹘y政府主導并單一行政的模式下，不少領域的公共服務存在質量效率不高、規模不足和發展不平衡等突出問題，迫切需要政府進一步強化公共服務職能，并表明推行政府向社會力量購買服務是創新公共服務提供方式、加快服務業發展、引導有效需求的重要途徑，對于深化社會領域改革，推動政府職能轉變，整合利用社會資源，增強公眾參與意識，激發經濟社會活力，增加公共服務供給，提高公共服務水平和效率，都具有重要意義。首先，《意見》在政府購買服務的開展中規定了購買主體，其是各級行政機關和參照公務員法管理、具有行政管理職能的事業單位。而納入行政編制管理且經費由財政負擔的群團組織，也可根據實際需要，通過購買服務方式提供公共服務。其次，《意見》規定了承接政府購買服務的主體，其包括依法在民政部門登記成立或經國務院批準免予登記的社會組織，以及依法在工商管理或行業主管部門登記成立的企業、機構等社會力量。再次，《意見》指出了政府向社會購買公共服務的內容，即適合采取市場化方式提供、社會力量能夠承擔的公共服務，主要突出其公共性和公益性。最后，《意見》還規定了公開、公平、公正原則下的購買機制、嚴格的資金和績效管理制度。

早在2010年，寧波市人民政府便出臺了《寧波市政府服務外包暫行辦法》（以下簡稱：《辦法》），首先，《辦法》將政府購買公共服務定義為“服務外包”，并原則性地定義了政府服務外包的概念及其操作原則。其次，《辦法》規定了服務外包的范圍，羅列了十項具體內容，最后兜底規定了“其他依法可以外包的事項”?？梢钥闯?，其規定的范圍并沒有一定的內部邏輯，而是在“依法可以外包”的大原則指導下具體地列舉幾項內容。再其次，《辦法》規定了服務外包的程序。在這一部分，《辦法》主要融合了《政府采購法》和《招投標法》的主要規定，并指出公開招標應作為服務外包的主要方式。又其次，《辦法》規定了服務外包實施制度，要求政府外包實施項目經理制，并同時規定了擔任項目經理的條件和應當履行的職責。最后，《辦法》規定了政府在服務外包過程中的監管和服務體系。政府應在監督檢查服務承接人的同時，對承接人履行過程中產生的各種問題給予解決和協助。

江蘇政府購買公共服務的實踐，首先是從地市一級開始的。特別是經濟發展水平較高的無錫、蘇州等蘇南地區，在推行有關改革方面進行了創新和探索。江蘇省政府亦在2013年初正式印發《關于推進省級政府購買公共服務改革的暫行辦法》，對推進政府購買公共服務工作進行部署，將涉及教育文化、社保民生、醫療衛生、農業、財務審計、課題規劃、房屋維修等21項、約15億元的公共服務項目。該文件在體例和內容上秉承《意見》，并沒有在地方實施上有所創新和改進。2014年，江蘇省財政廳、民政廳聯合下發《關于推進政府向社會組織購買公共服務的實施意見》（以下簡稱：《2014年意見》），《2014年意見》旨在梳理向社會組織購買服務事項、研究制定購買公共服務的具體內容、提升社會組織承接政府購買公共服務的能力并完善和落實政府向社會組織購買公共服務配套政策。《2014年意見》是貫徹《決定》中提到的“加強和創新社會管理，改進政府提供公共服務方式”、十八屆三中全會“推廣政府購買服務，事務性管理服務引入競爭”等有關精神的實際舉措，是落實《意見》和江蘇省政府辦公廳《關于推進政府購買公共服務工作的指導意見》的要求，對政府購買社會組織服務工作的具體部署。

二、現存的問題

公共治理和提供公共服務是當代政府最為重要的兩項職能。有效率地提供公共服務是政府的法定義務，也是法治國原則的基本要求。但隨著政府開始向民間購買公共服務，本應由政府完成的行政任務歸屬于私主體。隨著私主體介入行政公法領域，傳統大陸法系公私二元論下的法治國原則、依法行政原則以及民主原則等一系列憲法和行政法基本原則均受到沖擊。同時，就政府購買公共服務的范圍以及購買及履行過程中的公法規制等問題，在當前我國和地方現有規范性文件的背景下，存在著各種問題和亟需改進之處。

（一）法律層面的法源缺失

首先，我國在政府購買公共服務領域缺少綜合性立法。對比域外行政法制較為發達的國家和地區可知，其在政府購買公共服務，乃至作為廣義公私合作的范疇內均有相對完善的立法。例如，德國有《行政程序法》、《促參法》等相關性法律，尤其在其《行政程序法》中擬增訂“合作型之行政契約”，擬增訂“合作行政契約”之類型，即在和解契約與交換（或稱互易）契約外，創造出第三種類型的行政契約，使行政機關與人民就其參與公共任務之履行，得選擇出一位具專業能力，財務能力及可靠的契約伙伴。①參見林明鏘：《歐盟行政法》，臺北新學林出版股份有限公司2009年版，第110頁。我國在政府購買公共服務實務中也常有類似的做法，中央政府和地方政府及其所屬部門多出臺有關規范性文件。但就法效力層級上而言，我國現有法律位階體系難以滿足這些要求，這導致了各地在推行政府購買公共服務的實踐中主要依靠規范性文件來進行的現狀，僅有的《政府采購法》難以完全涵蓋政府就采購“服務”面向上的具體法律規制問題，就對行政機關的規制和私主體的救濟渠道上來看，亟待出臺相關規定并完善現有法律體系。

其次，《政府采購法》亦不應納入政府購買公共服務立法。政府購買公共服務有其特殊性和自身特點，不應通過《政府采購法》的修改來確立其法源。雖然有人從制度角度把政府購買公共服務認定為狹義政府采購的一種，認為我國《政府采購法》參照了國際社會和發達國家的經驗，明確把政府購買的對象分為工程、貨物和服務三類，公共服務從屬于服務類，也屬《政府采購法》應當規制和調整的范圍。②王叢虎：《政府購買公共服務與行政法規制》，《中國行政管理》2013年版第9期。但畢竟政府購買公共服務是屬于現代行政任務民營化和公私合作后的新式行政治理模式，政府出資購買的客體并不是由市場所提供的私人服務，而是本應由政府提供的公共服務，其作為行政任務的一種有其特殊性，政府購買公共服務在立法理念、立法目的和立法體系上均應與《政府采購法》有所不同。就目前而言，政府購買公共服務的操作規范散件于各省和地市的規范性文件之中，沒有統一的操作規范標準，也沒有單行立法，《政府采購法》和政府采購式的規范性文件難以調整政府購買公共服務的所有行為并覆蓋整個過程。

（二）購買公共服務的范圍并不明確

《意見》概括性地提及“教育、就業、社保、醫療衛生、住房保障、文化體育及殘疾人服務等基本公共服務領域”等凡適合社會力量承擔的，都可以通過委托、承包、采購等方式交給社會力量承擔。相應地，當由政府直接提供、不適合社會力量承擔的公共服務，以及不屬于政府職責范圍的服務項目，政府不得向社會力量購買。此規定沒有類型化地界定和區分公共服務范圍。寧波市的《寧波市政府服務外包暫行辦法》也只是羅列了十項公共服務事項，在實務中發生并實施政府購買的應當遠不止這十項，該文件最后規定了“對服務外包事項涉及政務行為的界定不夠明確的，行政機關應按事項內容報同級編制、政府法制、財政、監察等相應管理部門進行合法性和可行性審查，在確定后按本辦法執行”的兜底條款，即對不明確的范圍進行“行政審查”，實際操作中也沒有統一范式可循。尚不明確的政府購買范圍，給公權力帶來尋租腐敗的空間，過大的行政裁量權卻沒有法律規制，導致政府自身提供公共服務和由市場提供公共服務會經常發生錯位，甚至導致政府和市場在提供公共服務過程中的主體混同?？傮w來說，目前我國政府購買公共服務的范圍較為有限，貨物類和工程類項目采購的規模多年來保持了相對穩定的增長速度，而服務類采購的規模增長速度相對緩慢。政府采購類別發展不平衡，采購結構不盡合理，納入集中采購目錄范圍的公共服務非常有限。①同前注⑦，王叢虎文。

（三）政府行政管理體系亟需革新

在政府購買公共服務行政管理體系下，如何進行標后合同履行管理，使政府應對其管理體系的革新面臨重大考驗。因為涉及公共服務的合同履行過程和結果的管控評估是政府基于依法行政原則下最為首要的任務之一。我國《政府采購法》第十三條雖然規定“各級人民政府財政部門是負責政府采購監督管理的部門，依法履行對政府采購活動的監督管理職責”，但并未明確監督管理的主體和具體內容。同樣地，《寧波市政府服務外包暫行辦法》第三十三條也只規定了“監督管理部門應當加強對服務外包活動的監督檢查”，“監督檢查的主要內容包括：有關法律、法規、規章的執行情況；服務外包范圍、方式和程序的執行情況；服務外包有關工作人員的職業素質和職業技能”。這些都是基于對公共服務承接人的管控和監督，其并沒有對政府部門自身的管理體系完善和監管加以規范。

就政府購買公共服務的管理主體而言，全國各省市的傳統做法有“購買者管理”、“特設委員會管理”、“聯合管理”以及諸如《政府采購法》所規定的“財政部門管理”等方式，此處的管理主體，除“購買者管理”模式外，并不是法學意義上的締約主體，其作為行政主體的行政委托人，直接責任歸屬并非在于自身，從而會出現責任推諉、監督不力以及管理不周等情況，如此一來，則無法實現對政府購買公共服務的績效評估和實效考核，也難以實現政府部門間的協調和信息共享，導致政府購買公共服務無法形成規模效應，也不具有工作持續性。

（四）公共服務承接人的責任規制尚未明晰

在政府行政管理和監管體系作出完善的同時，亦必須對公共服務承接人（私主體）的責任予以管控，以防止規避審查現象發生。正如費里曼教授所言，人們通常并不期望私人為公共利益服務，他們相對不受立法、執行和司法監督會具有嚴重的后果，在一個政府職能民營化與廣泛外包的年代尤其如此，私人主體愈來愈多地履行傳統的公共職能，卻又擺脫了通常與公權力的運用相伴的嚴格審查。在這種情況下，私人的參與確實會引起對責任性的關注，使不受制約的行政機關裁量權相形見拙。②同前注①，朱迪·費里曼書，第142頁。在《意見》、《辦法》等文件中，均原則性地對政府責任監督有所規定，這也是依法行政原則下政府機關履行行政任務的應有之義。然而，在這種公法色彩濃厚的行政任務之轉移過程中，公共服務承接人作為私主體的責任界定便不得不納入相應法規范的考量范圍之內了。但這種行政權與行政責任相統一的行政任務在轉移至由公共服務承接人（即私主體）履行時，在對其的責任規制上卻不甚明晰。參照德國聯邦層級的立法而言，在公私合作完成公共任務的背景下，德國聯邦政府于內閣決議中提出一份《現代化國家——現代化行政》的計劃書，表明今后修正聯邦《行政程序法》規制公法契約時，應將重心放在重新創設以公共任務之共同進行作為目的而締結契約之條文上，即針對公私合作進行立法，有必要在行政程序立法中針對合作關系的形成納入適當的契約類型與契約條款。在政府購買公共服務合作過程中，往往以私主體與政府部門訂定契約的形式進行，結合德國聯邦的這種立法技術，其實質在于避免公私合作進程中出現“公法遁入私法”的風險。就我國的現狀來看，作為服務承接人的私主體的服務行為并未被納入行政法規范并受其約束，在這種政府購買公共服務的同時又是私人參與行政任務完成的情況下，因參與完成行政任務而“讓渡”的這部分行政責任的法律規制，在上述地方性立法以及更高位階的法律、法規中均屬立法空白，需要進一步加以厘清與明晰。

三、完善相關法律制度

針對以上突出性問題，結合我國當前法制現狀和政府購買公共服務實踐基礎，政府治理方式應當作出革新，使公共服務更大程度上面向社會市場化，同時注重政府責任和私人責任的銜接和規制。筆者認為，應當從以下幾個層面著手完善政府購買公共服務的相關法律制度。

（一）加快立法，構建完善的政府購買公共服務法律體系

我國任何體制上的改革，都不是一蹴而就而是循序漸進的，各地政府均有相關政府購買公共服務的規范性文件出臺，這應當是在當前公私合作大背景下的一個“過程式”立法。但是從長遠發展和具體實施上來看，政府在購買公共服務過程更多地會涉及行政契約、行政私法或非型式化行政行為，其是規范性文件所無法容納和規范的。正如我國臺灣地區學者詹鎮榮所言，合作關系有以行政契約或私法契約形成者，亦有以事實上之協定或單方承諾為基礎者，為確保國家任務責任之履行、公益之維系，以及其他第三人之基本權利，無論正式或非正式之合作行政行為，皆應在法律規制下為之。①詹鎮榮：《民營化與管制革新》，臺北元照出版公司2005年版，第40頁。因此，我國應借鑒德國等國家和地區的做法，在現有《政府采購法》的基礎上，加快制定《行政程序法》和《行政合作法》等相關法律，以使政府購買公共服務中有法源可循，地方人大和政府亦可以在此基礎上細化制定適合各自地方特色的法規和規章，從而逐步完善我國政府與民間合作進程中的法律體系。具體而言，可分以下幾個方面進行立法考量。

首先，明確政府購買公共服務立法的基本原則。政府購買公共服務作為公私合作的模式之一，雖然由政府出資購買，但國際上比較流行的監獄BOT、社會救濟所BOOT等案例均顯示，政府完全出資的購買類型一定會經過市場的考驗而變異，變成更多地是由私人主體參與投資興建或出資一部分而不完全是由政府出資的模式。因此在準備立法時，應當將這種未來發展的趨勢納入到立法考慮范圍之內，在注重依法行政原則的要求下，適當納入比例原則的適用，在高權行政的前提下注重行政效能的提升，兼顧私人主體的效率與效益。同時，政府購買公共服務的基本原則還應包括注重公平公正和社會公益。

其次，應當選擇適當的政府購買公共服務立法模式。我國《政府采購法》的立法模式顯然與我國臺灣地區的“政府采購法”有所差異，作為實體法類型的《政府采購法》并沒有在其中規定太多的諸如招投標等程序性的事項，而是由《招投標法》單獨規定，從而《政府采購法》在適用上多援用《招投標法》之規定，程序上也存在許多不足之處。未來在考慮專門針對政府購買公共服務的立法時，可以將實體和程序規定一并納入，參照德國以及我國臺灣地區的相關做法，將政府采購性質的立法予以實體程序一體化規定。

再次，立法應當兼顧政府購買公共服務與政府采購之區別。一方面，在法律位階上，政府購買公共服務方面的立法與《政府采購法》當屬同一位階，不過兩者應為特殊法與一般法的關系，在適用上若有沖突，則應以特殊法為準。另一方面，在政府購買公共服務立法進程初期，更多地是以行政立法的方式為主，在確保與上位法不沖突的情況下充分發揮行政立法的立法空間，融合政府購買公共服務最新模式和制度，在地方上推進政府購買公共服務的法制進程，同時也為政府購買公共服務的法律制定做好制度設計的準備。

最后，完善政府購買公共服務相關配套立法。20世紀以來，尤其是“二戰”以后，行政領域不斷擴大，行政自由裁量不斷擴張，僅靠嚴格的規則主義來保證行政權目的性地行使顯得力不從心，因而不得不轉而尋求程序的法律規制。①周佑勇：《行政法基本原則研究》，武漢大學出版社2005年版，第13頁?！缎姓绦蚍ā肥乾F代法治國家的重要標志，我國正在大力推進和加強相關立法準備工作。政府購買公共服務涉及行政權的行使以及公私主體之間的法律關系變動，應當參照德國等大陸法系國家的做法，將《行政程序法》作為政府購買公共服務過程中規制行政主體以及保障私主體的重要法律保障之一。一方面，這可以規范政府在購買公共服務中的行政行為；另一方面，對于諸多政府購買公共服務等公私合作契約也可以提供法律位階上的法源，使實務上在處理這類問題時有據可循。當然，觀察德國行政程序的發展現狀可以看出，德國傳統行政程序冗長，不透明性及無對話可能性，不僅在學理上備受質疑，《行政程序法》被學者認為是一種負擔，而且在行政實務的運作上亦與“現代國家”理念不相符，德國乃制定《許可程序加速法》，針對行政許可的程序創設更便捷的行政程序。②同前注⑥，林明鏘書，第94-95頁。此種立法趨勢值得我國在為政府購買公共服務程序立法時參考借鑒，以期在遵循行政法治秩序的前提下，提高行政效能，保持市場活力，形成政府和市場“雙贏”的局面。

（二）明確政府購買公共服務的范圍

除本質性的政府職能外，在其他方面，政府均可以購買社會組織的服務。③李海平：《政府購買公共服務法律規制的問題與對策》，《國家行政學院學報》2011年第5期?！兑庖姟芬仓赋觯瑢斢烧苯犹峁?、不適合社會力量承擔的公共服務，以及不屬于政府職責范圍的服務項目，政府不得向社會力量購買。參照我國首個政府購買公共服務政府規章即《寧波市政府服務外包暫行辦法》中關于服務外包的范圍界定，可考慮將我國政府購買公共服務的范圍類型化地界定為禁止性范圍、明確性范圍和裁量性范圍，并將這種類型化的具體內容細化到將來制定的法律和地方性法規中，以便政府部門在購買公共服務的同時還需要“按事項內容報同級編制、政府法制、財政、監察等相應管理部門進行合法性和可行性審查”。具體來說，其包括以下幾個方面。

第一，禁止性范圍。政府購買公共服務訂立契約，即可能會產生公法學理論上所說的行政將其行為安排于私法層面，從而擺脫公法之拘束，產生所謂“遁入私法”之現象，從而使得行政部門規避公法本來規定的行政責任。因此，在考慮納入禁止性范圍的時候，首先便需要考慮法律保留原則。凡是法律明確規定的政府行政任務且不得委托授權給私人主體的，應當列入禁止性范圍之內。比如，《行政許可法》第二十四條規定了行政機關在其法定職權范圍內，依照法律、法規、規章的規定，可以委托其他行政機關實施行政許可，但不可委托給其他組織或者個人。再如，《行政強制法》第十七條規定了行政強制措施由法律、法規規定的行政機關在法定職權范圍內實施，行政強制措施權不得委托。其次，正如我國香港特區對政府職能的劃分而所做的購買性范圍界定一樣，應當對政府核心職能予以嚴格的控制，涉及政府購買公共服務最為重要的公益原則，也直接影響到政府的存在價值和公民的基本權利，可以將類如刑事偵查、公訴及司法職能控制（仲裁及其他替代性糾紛解決除外）、外交事務、軍隊指揮、聯邦公務員指揮管理、情報、及反情報活動的指揮及控制、選任公務員的決定等內容納入不得由市場購買而應當嚴格由政府履行的范圍。最后，政府購買公共服務的禁止性范圍應留有一些兜底空間，比如對一些涉及重大國家秘密的、涉及重大民生工程等事項不得交由民間私主體來完成。

第二，明確性范圍。這一部分則可以完全由政府來向民間購買，考慮到社會主義市場經濟的競爭機制、具有明確的質量數量指標、服務項目易于政府控制管理等因素，應當將絕大多數的政府公共服務納入明確性范圍，其基本包括以下幾個方面。其一，基本的政府公共服務。比如勞動就業、社會福利、社會保障、社會文化建設等領域，這部分服務內容有很強的對外開放性，交由民間完成可以吸收更多的優秀資源和先進理念，同時也提高政府行政效率，公私雙方形成“雙贏”的局面。其二，社會基礎公共服務。比如醫療衛生事務、社區性公益服務、公共運輸管理事項等，可以交由民間來完成，以便更大程度地融入民間環境，有利益公共服務的開展和提供。其三，政府非核心職能?，F在國際社會正大力提倡“合作政府”、“服務型政府”之建構，在國際潮流的趨勢和經驗倡導下，政府所需的輔助性、技術性、程序性等非核心職能事務也可以納入明確性可購買范圍，比如政府法律咨詢服務、政府立法課題研究、政府行政立法草案擬定、協管交通、治安秩序維持等一系列事務。

第三，裁量性范圍。這部分政府購買范圍，應當綜合可評估性、成本經濟性、競爭優勢條件等各種因素綜合考量。其主要包括除法律明確排除可委托的事項以及政府核心事務，經過政府評估程序以及市場競爭機制的作用，可以由政府部門自由裁量是否進行購買。在裁量性范圍內構建政府部門的正當裁量購買公共服務基準顯得尤為重要。裁量基準無論作為一種立法性裁量權的運用，還是作為一種解釋性的行政規則，其正當性的獲得歸根結底取決于一種正當化的制度設計，也只有通過這樣一種正當性制度的構建，才能從根本上使得政府裁量購買公共服務范圍獲得正當化的基石。①參見周佑勇：《裁量基準的正當性問題研究》，《中國法學》2007年第6期。

（三）構建政府購買公共服務的正當程序機制

程序是制度的核心，一項科學合理的法律制度必須建構在一種正當化程序的基礎上。針對政府購買公共服務行政管理體系改革中存在的前述問題，應通過構建完善如下正當程序機制加以解決。

其一，在監督市場評估機制方面，由于政府購買公共服務必須符合公、私部門雙方都接受合作條件的前提，因此在行政實務上，政府機關大部分在《政府采購法》體系下采用與私主體訂立契約的方式達成購買公共服務之目的。在行政治理傳統模式之下，正可以利用政府購買公共服務廣泛普及并流行之契機，修訂《政府采購法》相關監督評估規則和信息公開制度。建立類似“購買公共服務事前，采用需求及組織資質評估的辦法，用以確定購買項目，及向評估等級高的社會組織購買服務”；“事中，采用政府部門抽查、服務消費者反饋意見、社會公眾監督、服務組織自律性評估相結合的評估方式進行評估，以保證組織自身按照協議規定及行業規章制度進行運作”；“事后，由政府主管部門依照合同要求，按照評估標準對購買的服務事項實施情況進行評估”等過程化的評估方式。②同前注，李海平文。

其二，就政府信息“決定告知”的正當程序而言，我國臺灣地區“政府采購法”第七十八條第二項規定采購申訴審議委員會應于收受申訴書之次日起四十日內完成審議，并將判斷以書面通知廠商及機關，從而得以明確公共服務采購人的救濟途徑，我國《政府采購法》第五十六條亦做了相似的規定，以保證正當行政程序的決定告知義務。但就訂立契約過程中“預告”程序而言，我國臺灣地區“政府采購法”第四十一條規定，機關對前項疑義之處理結果，應于招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，并視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。這種招標階段變更或補充招標文件的預告知程序在我國《政府采購法》及《招投標法》中均沒有明確的規定，應當吸收借鑒我國臺灣地區的這種做法，以強化政府公共服務采購過程中的正當行政程序。

其三，完善政府購買公共服務過程中的公眾參與機會。我國臺灣地區“大法官”陳敏曾將“聽證權”稱為“聽審權”，系指無論在司法程序或行政程序，國家機關行使公權力作成決定時，必須根據當事人先前已對其陳述意見，或有機會對其陳述意見之情況，是為所謂之“法律聽審”。①陳敏：《行政法總論》，臺北新學林出版有限公司2011年版，第792頁。其將行政相對人的聽證權分為“聽證”和“陳述意見”，“聽證”適用正式程序，仿效司法程序；“陳述意見”則適用非正式程序。就“聽證”而言，其因程序正式，消耗時間人力巨大，對于行政效率的要求顯然難以滿足，在德國和我國臺灣地區的行政程序方面的有關規定中，均很少有以舉行聽證為常態的例子，故而在我國《政府采購法》立法中，亦沒有對招標人舉行聽證權利加以規定，若從行政效率理念出發，應當不認為其有違程序正當原則。就“陳述意見”而言，我國臺灣地區“行政程序法”第一百三十八條規定，行政契約當事人之一方為人民，依法應以甄選或其它競爭方式決定該當事人時，行政機關應事先公告應具之資格及決定之程序。決定前，并應予參與競爭者表示意見之機會。該條文規定的“決定前，并應予參與競爭者表示意見之機會”，是在其“政府采購法”中尚未規定但在“行政程序法”中規定的對投標人保護較為合理的條文設計。而我國《招投標法》第十六條、第十七條均僅規定了發布招標公告和發出投標邀請書，尚無在決定前予以參與競爭者表示意見之機會。因此，應該在后續立法或者修法中強調公共參與機制，保證參與人陳述意見的權利，同時構建政府購買公共服務方案競購人陳述、合同履行市場反饋、服務質量社會評價等一系列公眾陳述意見的渠道。

（四）強化政府責任和私人責任的銜接和規制

責任是制度的保障，一項完備的法律制度必須具備明確的責任條款。針對前述“私主體責任規制”的問題，許多學者認為私主體會加劇責任性的匱乏，致使行政機關裁量權的運用問題更加突出，私人主體越來越多地參與公共職能會引起對責任性的關注，使不受制約的行政機關裁量權相形見拙，要防止這些問題，可能需要將適用于行政機關的監督機制和程序控制延伸至私主體，實際上把他們當做“公部門”來對待。②同前注①，朱迪·費里曼書，第142-143頁。其實費里曼教授的這番觀點和對策，主要是針對前文提及的“私主體責任規制”。承接人接受公共服務之后，其承擔責任的核心即在于高權行為是否因行政任務私人化之后而發生性質上的轉變。就行政任務私人化之后的責任歸屬，德國法上尚有“社會自我管制”的概念，由于公私合作管制之最典型做法在于國家在一定法規范框架下，容許和任由私經濟主體自行為“社會自我管制”，個人或團體以居于非國家之地位，尤其是在自由市場之中，借由組織化之形式自愿承接國家之管制義務，而國家對此等任務之執行享有具體利益，并且對該社會組織體施以促進和實質上之影響措施。③參見Vgl.U.Di Fabio，Verwaltung und Verwaltungsrecht zw ischen gesellschaftlicher Selbstregulierung und staatlicher Steuerung，VVDStRL 56（1997），S.235（241）.轉引自詹鎮榮：《民營化與管制革新》，臺北元照出版公司2005年版，第19頁。顯然，德國法上這種公私合作后義務的重新分配也當然地導致了責任的重組，古典行政法學上的行政責任亦無一例外地有了新的劃分。在政府購買公共服務這種公私合作的進程中，依上述費里曼教授的觀點而言，就承接人接受公共服務部分的行政責任應當被轉移至由私主體承擔。

在我國考慮建構政府購買公共服務立法的時候，應當在責任承擔一章吸收以上理論指導，將私人需承擔的執行責任亦規范于立法中，以界分政府的擔保責任和承接責任，同時這樣的立法模式有利于政府在購買公共服務時私人主體可以充分考慮自身風險的承擔和對公共服務綜合因素的認知，從而有效提高政府購買公共服務的效率，提高政府購買公共服務的質量。

四、結語

政府購買公共服務執行行政任務是現今民營化浪潮下最流行的公私合作模式，其優點在于國家借重私主體之人力、專業知識、技術以及資金等資源，減輕政府部門的人事、財政等各方面行政資源之負擔，提高行政效率，同時參與之私人亦可獲取經濟等其他方面之收益，促進市場競爭和活力，可謂雙贏的典型合作模式。由于私人介入行政任務公法領域，在大陸法系傳統中的諸如法治國原則、依法行政原則以及民主原則等一系列憲法和行政法基本原則均受到沖擊的情況下，應當吸收借鑒當前國際上公私合作的公法理論前沿，主要參照以德國為代表的若干國家和地區理論研究基礎，完善我國的公私合作法學理論，創新政府購買公共服務中的治理方式，推進公共服務市場化進程中的公私合作法制化體系建構，創新政府購買公共服務法律機制，并通過這種以點切入的廣義公私合作模式建構的方式，在一定程度上改革我國當前的公法學基礎理論和行政法制。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）12-0090-10

周佑勇，東南大學法學院教授、博士研究生導師，教育部“長江學者獎勵計劃”特聘教授。