論中央對特別行政區的立法權的權力來源、實施方式及合法性審查
——以香港特別行政區為例

張小帥

（武漢大學中國中部發展研究院，湖北武漢430072）

論中央對特別行政區的立法權的權力來源、實施方式及合法性審查
——以香港特別行政區為例

張小帥

（武漢大學中國中部發展研究院，湖北武漢430072）

全國人大制定的特別行政區基本法規定了特別行政區內實行的制度。除了特別行政區基本法之外，中央還可以通過兩種法律，來規定特別行政區內實行的制度：一種是針對特別行政區內的具體情況而制定的專門性法律；另一種是針對全國情況而制定的、可以適用于特別行政區的全國性法律。其中，全國人大可以制定專門性法律和全國性法律；全國人大常委會可以制定全國性法律；中央人民政府在特定情況下可以發布命令將有關全國性法律在特別行政區實施。全國人大、全國人大常委會和中央人民政府的這些權力具有不同的權力來源。專門性法律和全國性法律在特別行政區內具有不同的實施方式，并且在實體和程序上須具有合憲性或者合基本法性的不同要求。對中央的這些立法的合法性審查應當在憲法框架內進行，特別行政區法院無權進行審查。

特別行政區；立法；權力來源；合法性審查

在由2017年香港特別行政區（以下簡稱：香港特區）行政長官普選引發的政改之爭中，“香港本土意識”、“香港民主化”、“香港民族”甚至“香港獨立”等意識形態色彩濃厚的話語逐漸浮現，①參見祝捷：《“民主獨立”的臺灣故事與香港前路》，《港澳研究》2015年第2期。嚴重地威脅國家主權、安全和發展利益，影響香港社會的繁榮和穩定。現在，雖然政改之爭已基本結束，但這些意識形態色彩濃厚的話語卻依然在香港社會飄蕩。②參見《陳云“播獨”變本加厲，國臺辦嚴斥兩獨合流》，http://bj.crntt.com/doc/1037/9/2/2/103792293.htm l？coluid=7&kindid=0&docid=103792293，2015年8月14日訪問。為此，一些人士建議中央制定專門的《反港獨法》，列入《香港特別行政區基本法》（以下簡稱：《香港基本法》）附件三，在香港特區實施。③參見《港親建制法律人士訪京，倡擬全國性反港獨法》，http://www.crntt.com/doc/1036/9/2/1/103692111.htm l？coluid=93&kindid=10094&docid=103692111，2015年8月14日訪問。新的《國家安全法》頒布之后，其在香港特區的實施問題亦引起了廣泛關注。④參見《全國人大通過新國家安全法，兩處提及香港》，http://china.huanqiu.com/article/2015-07/6820323.htm l，2015年8月14日訪問。這些其實都涉及中央對特別行政區進行立法，規定特別行政區內實行的制度的立法權（以下簡稱：特區立法權）問題。本文擬從權力來源、實施方式及合法性審查等三個方面對中央的特區立法權問題進行研究。由于這些問題在香港特區和澳門特區情況類似，因此本文僅以香港特區為例，對此進行探討。

一、中央的特區立法權的權力來源

根據《憲法》和《香港基本法》的相關規定，享有特區立法權的中央國家機關包括全國人大和全國人大常委會，中央人民政府也享有一定的權力。其中，全國人大的特區立法權來自于《憲法》第31條的授權，全國人大常委會和中央人民政府的特區立法權則來自于《香港基本法》第18條的授權。

（一）全國人大的特區立法權的權力來源

《憲法》第31條規定：“國家在必要時得設立特別行政區。在特別行政區內實行的制度按照具體情況由全國人民代表大會以法律規定。”該條規定直接賦予了全國人大的特區立法權。根據該條和第62條第（13）項的規定，七屆全國人大第三次會議作出決定：自1997年7月1日設立香港特區。同時，該次會議也表決通過了根據《憲法》制定的《香港基本法》，自1997年7月1日起實施。那么，對此人們會關注兩個問題：第一，在《香港基本法》之外，中央是否還可以制定其他法律，來規定香港特區實行的制度？這涉及到該條中“法律”一詞是僅指一部法律，還是指一個法律群？第二，若該條中的法律是指一個法律群，那么除《香港基本法》之外的其他法律應當由何主體制定？

就第一個問題而言，有學者認為，第31條中的“法律”一詞是概稱，其既可指基本法律、普通法律，也可指決定，而不限于《香港基本法》。①參見葉海波：《主權決斷對法律形式的背離與回歸——憲法第31條與港澳基本法的合憲性》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第8輯），法律出版社2012年版。細究第31條的規定可發現，全國人大要“按照具體情況”以法律規定在特別行政區內實行的制度。“具體情況”顯然不是一種固定不變的情況，而是隨著社會發展會不斷變化的情況：有些已有的情況會隨著社會發展而消失，此時就需要修改已經制定的法律；有些原本沒有的情況則會隨著社會發展而出現，此時就需要修改已經制定的法律，或者制定新的法律。因此，筆者贊成該學者的觀點。第31條中的“法律”一詞是指一個法律群，既包括以法律形式命名的諸多法律，亦包括以決定等形式命名的諸多法律。針對香港特區內不斷變化的情況，中央可以在《香港基本法》之外制定其他法律，來規定香港特區實行的制度。

就第二個問題而言，有學者對《憲法》文本中“法律”一詞出現的不同語境進行了概括，將《憲法》第31條歸類為“由……以法律規定”的表述形式，并籠統地指出此類表述形式是一種非常明確的憲法委托，而憲法委托的對象只能是狹義的法律，即全國人大及其常委會制定的法律。“全國人大及其常委會只能積極行使立法權，制定相應的法律，不能不立法，更不能將此權力再委托給國務院等國家機關行使”。②參見韓大元、王貴松：《中國憲法文本中“法律”的含義》，《法學》2005年第2期。就一般情況而言，筆者贊成該觀點。但就《憲法》第31條的具體情況而言，本文不贊成該觀點。《憲法》第31條第2句話的涵義較為明確，實際上包含兩層意思：其一是，根據香港特區不同的情況，可以在《香港基本法》之外制定其他法律；其二是，此類法律只能由全國人大制定。據此，筆者認為，《憲法》第31條將特區立法權授予給了全國人大。在《香港基本法》之外，只有全國人大有權制定其他法律，來規定香港特區實行的制度，全國人大常委會、國務院等其他中央國家機關均無權制定。

（二）全國人大常委會的特區立法權的權力來源

根據前述對《憲法》第31條的規范分析可知，只有全國人大有權制定法律，來規定香港特區實行的制度，全國人大常委會無此權力。不過，全國人大在《香港基本法》第18條中，從兩個方面對全國人大常委會進行了授權，使全國人大常委會也享有特區立法權。

其一是通過《香港基本法》第18條第2款和第4款進行授權。該條第2款規定全國性法律可列于附件三，由香港特區在當地公布或立法實施。從表面上看，該款并沒有授予全國人大常委會特區立法權的明確意思。但是，根據第18條第3款的規定，有關國防、外交和其他不屬于香港特區自治范圍的全國性法律，才可以列入附件三。其中“其他”一詞則說明，凡是體現“一國”且不違背“兩制”的法律，均可列入附件三。①參見張小帥：《論全國性法律在香港特別行政區的實施——基于對〈香港基本法〉第十八條的分析》，《港澳研究》2015年第3期。全國人大和全國人大常委會均是我國的立法機關，雖然根據《憲法》第62條第（3）項和第67條第（2）的規定，全國人大和全國人大常委會存在著基本法律與非基本法律的立法權限分工，但究竟何為“基本法律”，《憲法》并無明確界定。在立法實踐中，一些法律由全國人大制定，而另一些性質與此相同的法律則由全國人大常委會制定。②參見韓大元：《論全國人民代表大會之憲法地位》，《法學評論》2013年第6期。基于此原因，可以列于附件三的體現“一國”且不違背“兩制”的全國性法律，既可能由全國人大制定，也可能由全國人大常委會制定。例如，在1990年《香港基本法》頒布時，列入附件三的《中華人民共和國外交特權與豁免條例》是由全國人大常委會制定的，而同時列入的《中華人民共和國國籍法》則是由全國人大制定的；在1997年7月1日《香港基本法》實施之際，列入附件三的《中華人民共和國國旗法》和《中華人民共和國香港特別行政區駐軍法》，均是由全國人大常委會制定的；在《香港基本法》實施后，于1998年列入附件三的《中華人民共和國專屬經濟區和大陸架法》是由全國人大常委會制定的。同樣道理，該條第4款中的全國性法律既可能由全國人大制定，也可能由全國人大常委會制定。因此可以說，在全國性法律既可能由全國人大制定，也可能由全國人大常委會制定的情況下，全國人大通過《香港基本法》第18條第2款和第4款進行了授權，使全國人大常委會也享有特區立法權。

其二是通過《香港基本法》第18條第3款進行授權。該款規定全國人大常委會在征詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特區政府的意見后，可對列于附件三的法律作出增減。全國性法律在香港特區的實施會建立相應的制度，這些制度無疑會成為香港特區實行的制度的重要組成部分。這種增減列于附件三的全國性法律的權力，能夠決定哪些全國性法律會在香港特區實施，因而會對香港特區實行的制度有著重要影響，理應屬于廣義的立法權。

《憲法》第67條第（21）項規定，全國人大常委會可享有全國人大授予的其他職權。據此可認為，全國人大通過《香港基本法》第18條的規定，對全國人大常委會進行了授權，使全國人大常委會享有特區立法權。

（三）中央人民政府的特區立法權的權力來源

中央人民政府是否享有特區立法權呢？根據《憲法》第31條的規定，中央人民政府無此權力。但有學者通過對列于《香港基本法》附件三的全國性法律的制定主體的分析，認為中央人民政府享有特區立法權。該學者的理由是《香港基本法》1990年頒布時，附件三中列入了六部法律。其中，第一部法律是《關于中華人民共和國國都、紀年、國歌、國旗的決議》，該決議是1949年9月27日中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過的；第二部法律是《關于中華人民共和國國慶日的決議》，該決議是1949年12月2日由中央人民政府委員會第四次會議通過；第三部法律是《中央人民政府公布中華人民共和國國徽的命令》，該命令是1950年經中央人民政府委員會第八次會議通過。據此，該學者指出，上述列入《香港基本法》附件三的三部法律均不是由全國人大及其常委會制定的。因此，該學者認為，國務院制定的、涉及到香港特區非自治范圍事項的法規規則等，例如關于國家豁免的規則，亦可列入附件三之中。③參見林峰：《論“一國兩制”與中國有關國家行為的規則或政策在香港司法實踐中的應用》，《清華法律評論》第六卷第一輯。在這個意義上，有學者指出，《香港基本法》中的全國性法律是指由國家有關機關制定的法律、法規，其中主要是全國人大及其常委會制定的法律，①參見肖蔚云主編：《一國兩制與澳門特別行政區基本法》，北京大學出版社1993年版，第101頁。其言外之意即還包括中央人民政府制定的法規。

對上述學者的觀點，筆者認為，這三部法律都是在特定歷史時期制定的，當時憲法還沒有制定和頒布，全國人大及其常委會還不存在。實際上，不論是第一部法律的制定主體中國人民政治協商會議，還是后兩部法律的制定主體中央人民政府委員會，在當時都發揮著最高國家權力機關的作用，②1949年制定的《中國人民政治協商會議共同綱領》規定：“在普選的全國人民代表大會召開以前，由中國人民政治協商會議的全體會議執行全國人民代表大會的職權”。中央人民政府委員會，是從1949年10月1日中華人民共和國建立到1954年9月15日第一屆全國人民代表大會召開前，依據《中國人民政治協商會議共同綱領》和《中華人民共和國中央人民政府組織法》而組建。在1949年10月1日至1954年9月15日期間，中央人民政府委員會是中華人民共和國的最高權力機關。這與后來的全國人大及其常委會的性質相同。而當憲法頒布之后，由于全國人大及其常委會立法事務繁多，沒有就相關事項及時立法，才使得上述三部法律繼續有效實施。因此，列入附件三的上述三部法律雖然不是由全國人大及其常委會制定的，但這是由特定的歷史原因和具體情況導致的。如果全國人大及其常委會已就相關事項制定了法律，那么上述三部法律就會被從附件三中刪除。例如，1997年7月1日第八屆全國人大常委會第二十六次會議通過相關決定，將《中華人民共和國國徽法》列入附件三，由香港特區公布或立法實施，同時從附件三中刪除《中央人民政府公布中華人民共和國國徽的命令》。因此，不能通過對列于附件三的全國性法律的制定主體的分析，來論證中央人民政府的特區立法權。

《香港基本法》第18條第4款的規定，當全國人大常委會決定宣布戰爭狀態，或因香港特區內發生香港特區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂，而決定香港特區進入緊急狀態時，中央人民政府可發布命令將有關的全國性法律在香港特區實施。正如有學者指出的，這些全國性法律在香港特區的實施會暫時性地改變香港特區的高度自治權，③參見董立坤：《中央管治權與香港特區高度自治權的關系》，法律出版社2014年版，第66頁。也就是暫時性地改變香港特區實行的制度。因此，筆者認為中央人民政府亦享有特區立法權，但這種立法權是廣義的，是指中央人民政府在特定情況下，將本來不在香港特區實施的全國性法律，通過發布命令的方式在香港特區實施。據此可認為，全國人大通過《香港基本法》第4款的規定，對中央人民政府進行了授權，使中央人民政府享有廣義的特區立法權。

因此，全國人大的特區立法權來自于《憲法》第31條的授權。同時，全國人大通過《香港基本法》第18條的規定，對全國人大常委會和中央人民政府進行了授權，實際上將中央的特區立法分為兩類：一類是針對全國情況制定的、可以適用于香港特區的全國性法律（以下簡稱：全國性法律），此類法律的立法權由全國人大和全國人大常委會共享，中央人民政府在特定情況下也享有相應權力；另一類是針對香港特區的具體情況而專門制定的法律（以下簡稱：專門性法律），此類法律的立法權由全國人大保留。前者如列于《香港基本法》附件三的法律；后者如《全國人民代表大會關于香港特別行政區第一屆政府和立法會產生辦法的決定》。

二、中央的特區立法在香港特區的實施方式

中央的特區立法包括專門性法律和全國性法律，這兩類法律在香港特區的實施方式具有不同的特點。

（一）全國性法律在香港特區的實施方式

“全國性法律在香港適用條款的規定，充分表明香港特區是中華人民共和國不可分離的部分，是中央人民政府直轄的地方行政區域，同時又是一個實行與內地不同制度和政策、享有高度自治權的特別行政區。”①參見李昌道：《香港回歸后的法律及其發展趨勢》，《復旦大學學報（社會科學版）》1994年第6期。《香港基本法》第18條規定了全國性法律在香港特區的實施方式。該條第2款和第3款中的全國性法律是一類（以下簡稱：第2款中的全國性法律），第4款中的全國性法律是另一類，兩類全國性法律具有不同的實施方式。

第2款中的全國性法律在香港特區的實施受到如下程序的限制：第一，必須列于附件三；第二，列于附件三后，還必須由香港特區在當地公布或立法之后，才能在香港特區實施；第三，列于附件三的全國性法律無論是由全國人大制定的，還是由全國人大常委會制定的，其增減均由全國人大常委會決定，并且全國人大常委會在行使該項權力時，必須征詢其所屬的香港特別行政區基本法委員會和香港特區政府的意見。第2款中的全國性法律在香港特區的實施，涉及到哪些全國性法律應當由香港特區政府直接在當地公布實施，哪些全國性法律應當由香港特區進行本地立法實施，以及在公布和立法實施程序中，香港特區政府和立法會是否有權對全國性法律作出一定程度的變更等問題。第4款中的全國性法律在香港特區的實施受到如下程序的限制：第一，必須發生特定情況，即全國人大常委會決定宣布戰爭狀態，或因香港特區發生香港特區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂，而決定香港特區進入緊急狀態；第二，在發生上述情況時，中央人民政府可發布命令將有關全國性法律在香港特區實施。第4款中的全國性法律在香港特區的實施，涉及到全國人大是主動決定，還是必須依香港特區政府的申請才能決定香港特區進入緊急狀態，以及決定香港特區結束緊急狀態時又該遵循什么樣的程序等問題。關于上述這些問題，筆者已專門撰文做過討論，在此不再贅述。②關于全國性法律在香港特區實施的程序，參見前注⑦，張小帥文。

因此，第2款中的全國性法律并不能直接在香港特區實施，而是要先由全國人大常委會列于附件三，然后由香港特區在當地公布或立法實施。但第4款中的全國性法律則不同。當全國人大常委會決定宣布戰爭狀態，或因香港特區發生香港特區政府不能控制的危及國家統一或安全的動亂，而決定香港特區進入緊急狀態時，中央人民政府通過發布命令的方式，可以直接將有關全國性法律在香港特區實施，無須列于附件三，無須由香港特區在當地公布或者立法實施。

（二）專門性法律在香港特區的實施

《香港基本法》只規定了全國性法律在香港特區的實施方式，并未規定專門性法律在香港特區的實施方式。那么，專門性法律是否應當適用全國性法律在香港特區的實施方式呢？換句話說，專門性法律在香港特區的實施，是否受到《香港基本法》第18條規定的程序上的限制呢？對此，有學者經過實證分析之后，作出了否定的回答。例如，《全國人大關于港澳特區全國人大代表產生辦法》的歷次決定等，并沒有遵循《香港基本法》第18條規定的程序，而是直接在香港特區實施。據此，該學者認為，專門性法律在香港特區的實施無須遵循《香港基本法》第18條規定的程序。③參見王禹：《“一國兩制”憲法精神研究》，廣東人民出版社2008年版，第80頁。

筆者贊成上述學者的觀點。那么，為什么專門性法律在香港特區的實施無須遵循《香港基本法》第18條規定的程序呢？在此，筆者借助學界對《香港基本法》效力范圍的論述，提出分析該問題的思路。關于《香港基本法》的效力范圍，學界實際上將其分為對內地的效力和對香港特區的效力兩部分。《香港基本法》對香港特區無疑是有效的，學界爭論的焦點是《香港基本法》對內地是否有效。對此，學界有兩種觀點。一種觀點認為《香港基本法》具有普遍效力，其效力范圍既包括香港特區，亦包括內地。如有學者基于《香港基本法》第22條第1款的規定，認為《香港基本法》不僅對香港特區有效，對內地亦有效。④參見黃志勇：《港澳基本法要論》，暨南大學出版社2012年版，第37頁。通說認為《香港基本法》在我國的法律體系中屬于基本法律，因而具有普遍效力。①參見王叔文：《香港特別行政區基本法導論》，中共中央黨校出版社1990年版，第72-73頁。另一種觀點則認為《香港基本法》只對香港特區有效，對內地無效。②參見李琦：《特別行政區基本法之性質：憲法的特別法》，《廈門大學學報（哲學社會科學版）》2002年第5期。筆者贊成前一種觀點。眾所周知，《香港基本法》是在“一國兩制”方針的指導下制定的。“一國兩制”要求內地和香港特區互相尊重彼此實行的制度，也就是說，《香港基本法》既要求香港特區尊重內地實行的制度，也要求內地尊重香港特區實行的制度。因而，《香港基本法》必然對內地有效。在時間序列上，《香港基本法》對內地和對香港特區必然是同時生效；在邏輯上，《香港基本法》必須先在香港特區生效，后在內地生效。因為《香港基本法》對內地的效力的內容，即是要求內地尊重香港特區實行的制度，這在邏輯上就必然要求《香港基本法》先對香港特區生效，在香港特區構建相應的制度，然后要求內地尊重這些制度才有意義。如果香港特區的制度還不存在，要求內地尊重這些制度也就沒有意義。也就是說，在邏輯上，《香港基本法》對內地的效力依附于對香港特區的效力。正因為如此，《香港基本法》可以并且必須直接在香港特區實施，無須遵循任何中間程序。

就全國性法律而言，全國性法律是針對全國情況制定的，其對內地和香港特區在時間序列上是同時生效。在邏輯上，全國性法律并非專門依據“一國兩制”方針制定，因而全國性法律對內地的效力和對香港特區的效力是相互獨立的，兩者不存在依附關系。也就是說，全國性法律所構建的制度，在香港特區和內地是統一的，不存在要求相互尊重的問題。正因為如此，全國性法律在香港特區的實施方式，并不會對全國性法律在內地的效力造成任何影響。所以《香港基本法》第18條可以對全國性法律在香港特區的實施程序進行規定。

就專門性法律而言，專門性法律無疑是依據《香港基本法》和“一國兩制”方針制定的，其對香港特區和內地的效力與《香港基本法》類似，即在時間序列上，專門性法律對香港特區和內地同時生效；在邏輯上，專門性法律必須首先在香港特區生效，構建相應的制度，然后再在內地生效，要求內地尊重這些新構建的制度才有意義。也就是說，在邏輯上，專門性法律對內地的效力依附于對香港特區的效力。因此，專門性法律與全國性法律不同，其必須先在香港特區生效，才能體現其價值所在。所以，筆者認為，專門性法律由全國人大頒布生效后，可以直接在香港特區實施，無須遵循《香港基本法》第18條規定的實施程序。

三、中央的特區立法的合法性審查

中央的特區立法的合法性審查涉及兩個問題：其一，如何進行審查？其二，由誰進行審查？前者主要指中央的特區立法需要滿足哪些合法性要求，后者則分別包括由誰對全國人大、全國人大常委會和中央人民政府的特區立法進行審查等問題。

（一）中央的特區立法的合法性要求

鑒于中央的特區立法與《憲法》和《香港基本法》的關系，中央的特區立法的合法性要求就表現為合憲性與合基本法性要求。這種合憲性與合基本法性要求，又在實體和程序方面有不同的表現。

1.程序上的合憲性或者合基本法性

專門性法律和全國性法律在程序上具有不同的合法性表現：專門性法律須具有程序上的合憲性，全國性法律既須具有程序上的合憲性，又須具有程序上的合基本法性。

就專門性法律而言，由于其既非對《香港基本法》的解釋，亦非對《香港基本法》的修改，而是在《香港基本法》之外另行制定的法律，《香港基本法》并未對此類法律的制定程序進行規定。因此，專門性法律在程序上無須符合《香港基本法》的規定，亦即無須具有合基本法性。但如前所述，全國人大專門性法律的立法權來自于《憲法》的授權，《憲法》以及《立法法》等憲法性法律對全國人大的立法程序進行了明確規定。例如，《憲法》第61條對全國人大會議的召集進行了規定；第64條第2款對全國人大的表決規則進行了規定；《立法法》第2章第2節則對全國人大的立法程序進行了詳細規定。那么，全國人大在制定專門性法律時，在程序上就必須遵循《憲法》和《立法法》的相關規定，即專門性法律在程序上須具有合憲性。

就全國性法律而言，其在程序上首先須具有合憲性。全國性法律的制定主體既有全國人大，亦有全國人大常委會。《憲法》和《立法法》同樣對全國人大常委會的立法程序進行了規定。如《憲法》第68條對全國人大常委會會議的召集進行了規定；《立法法》第2章第3節則對全國人大常委會的立法程序進行了詳細規定。因此，全國人大及其常委會在制定全國性法律時，在程序上必須遵循《憲法》和《立法法》的相關規定，即全國性法律在程序上須具有合憲性。同時，根據《香港基本法》第18條的規定，全國性法律在制定出來后，并不能直接在香港特區實施，而是需要遵循一定的程序。因此，全國性法律在程序上同樣須具有合基本法性。

2.實體上的合基本法性或者合憲性

關于全國人大的特區立法權是否受到《香港基本法》實體上的約束，存在兩種觀點。一種觀點認為全國人大先前制定的法律，在實體上不能約束后來制定的法律，因此，《香港基本法》在實體上不能約束全國人大后來的特區立法。①參見凌兵：《香港特別行政區基本法與全國人大立法權限的界限——對香港特區終審法院居留權案判決的憲法思考》，《法治論叢》2003年第1期。另一種觀點則認為《香港基本法》第11條第1款是《香港基本法》“自足性條款”，該款規定賦予了《香港基本法》在設定香港特區各項制度與政策方面的專有地位（或者說獨占地位），②參見黃明濤：《論〈香港特別行政區基本法〉的自足性——對基本法第11條第1款的一種解讀》，《學習與探索》2015年第1期。因此，《香港基本法》在實體上能約束全國人大后來的特區立法。

筆者認為，全國人大的特區立法權來自于《憲法》第31條的授權，從此角度而言，該權力無須受到《香港基本法》的限制。但全國人大通過《香港基本法》第11條第1款，為全國人大及其常委會的特區立法設置了一道實體上的限制。《香港基本法》第11條第1款規定，香港特區的制度和政策，包括社會、經濟制度，有關保障居民的基本權利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有關政策，均以《香港基本法》的規定為依據。細究第11條第1款的規定可知，該款對所規定制度的類型進行了列舉，并且在列舉完之后，并未附加“等”之類的詞匯，說明這種列舉是一種完全性列舉。據此，第11條第1款規定的制度僅包含三大類：社會、經濟制度；有關保障居民的基本權利和自由的制度；行政管理、立法和司法方面的制度。該款規定的政策也僅指與這三大類制度“有關”的政策。因此，僅在這三大類制度和與這三大類制度有關的政策范圍內，《香港基本法》具有專有地位或者獨占地位。正如有學者所說，如果涉及到這三大類制度和與這三大類制度有關的政策，那么應當以《香港基本法》的規定為依據，《憲法》的相關規定在香港特區不實施；但是，如果不涉及這三大類制度和與這三大類制度有關的政策，那么就無須考慮《香港基本法》的規定，此時可以直接實施《憲法》的相關規定。③參見許昌：《對中國〈憲法〉與基本法關系的再思考》，載駱偉建、王禹主編：《澳門人文社會科學研究文選（基本法卷）》，社會科學文獻出版社2009年版，第87頁。

基于此，筆者認為，專門性法律和第2款中的全國性法律如果涉及第11條第1款規定的三大類制度和與這三大類制度有關的政策，那么就應當以《香港基本法》的規定為依據，即在實體上必須具有合基本法性；如果不涉及第11條第1款規定的三大類制度和與這三大類制度有關的政策，那么就必須以《憲法》的規定為依據，即在實體上必須具有合憲性。第4款中的全國性法律僅在戰爭狀態或者緊急狀態時才在香港特區實施，平時不在香港特區實施，這類法律的性質決定了其無須符合“兩制”的要求，在實體上無須符合《香港基本法》的規定。也就是說，第4款中的全國性法律在實體上無須具有合基本法性。但第4款中的全國性法律畢竟是依據《憲法》制定的，屬于《憲法》的下位法，因而在實體上必須符合《憲法》的相關規定，即第4款中的全國性法律在實體上必須具有合憲性。

（二）由誰進行審查

關于誰有權審查中央的特區立法的合法性問題，首先須明確香港法院無權審查。這主要基于如下兩個原因。其一，根據《香港基本法》第19條第2款的規定，香港法院要接受“香港原有法律制度和原則對法院審判權所作的限制”。正如在“馬維騉案”中代表香港特區政府出庭的律政專員馮華健所說，在1997年以前，香港法院無權審查和推翻英國國會就香港的立法或英皇就香港作出的行政行為（如港督的任命），因為國會和英皇是代表主權國的最高權力機關。①參見陳弘毅：《法理學的世界》（第二版），中國政法大學出版社2013年版，第371頁。對香港法院審判權的這種限制，通過《香港基本法》第19條第2款得以保留。而中央的特區立法無疑也是國家主權的象征，香港法院無權審查其合法性。其二，《香港基本法》第19條第3款規定香港法院“對國防、外交等國家行為無管轄權”，這里的“等”字說明國家行為不限于“國防、外交”兩項。而中央的特區立法無疑“是一種國家行為，是代表國家行使主權的行為”，②王振民：《中央與特別行政區關系——一種法治結構的解析》，清華大學出版社2002年版，第368頁。因此香港法院對此無管轄權。

既然《香港基本法》排除了香港法院對中央的特區立法進行合法性審查的權力，那么就應當跳出《香港基本法》框架，而在《憲法》框架中尋找中央的特區立法的合法性審查主體。

鑒于全國人大是我國的最高國家權力機關，“在國家體系中處于主導地位，其行使的權力具有最高性和全權性，其他國家機關相對它來講則具有從屬性”。③周葉中主編：《憲法》（第三版），高等教育出版社2011年版，第396頁。因此，除了全國人大的自我審查之外，沒有任何主體能夠審查全國人大的特區立法的合法性。在實踐中，全國人大曾對其自身的特區立法進行過兩次合憲性審查，即對《香港基本法》和《澳門基本法》的合憲性審查。經過審查，全國人大作出了《香港基本法》和《澳門基本法》符合《憲法》的決定。

根據《憲法》第62條第（11）項的規定，全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會制定的不適當的決定。這里的“決定”既包括法律，也包括其他一般的決議和決定。④參見王振民：《中國違憲審查制度》，中國政法大學出版社2004年版，第108頁。那么，該項規定中的“不適當”一詞該如何理解呢？蔡定劍教授和王振民教授均認為，“不適當”既包括不合憲、不合法，也包括不合理。也就是說，只要全國人大認為全國人大常委會的決定是不適當的，無論該決定是否違反《憲法》和法律，都可以改變或者撤銷。⑤參見蔡定劍：《憲法精解（第二版）》，法律出版社2006年版，第318頁；另見上注，王振民書，第108頁。因此，就全國人大常委會的特區立法來說，無論其是否滿足實體和程序上的合憲性與合基本法性要求，只要全國人大認為全國人大常委會的特區立法不適當，即可改變或者撤銷。

根據《憲法》第67條第（7）項的規定，全國人大常委會有權撤銷中央人民政府制定的同《憲法》、法律相抵觸的決定。據此，如果全國人大常委會未決定宣布戰爭狀態或者香港特區進入緊急狀態時，中央人民政府即發布命令將相關全國性法律在香港特區實施，或者當全國人大常委會決定宣布戰爭狀態或香港特區進入緊急狀態時，中央人民政府發布命令將非相關的全國性法律在香港特區實施，那么，中央人民政府的上述命令即違反了《香港基本法》第18條第4款的規定，全國人大常委會有權撤銷。在此需要探討的一個問題是全國人大是否有權撤銷中央人民政府發布的違反《香港基本法》的命令。無論是《憲法》、《立法法》，還是《香港基本法》均未明確規定全國人大有此權力。但綜合《憲法》第3條、第62條、第63條、第92條的規定來看，中央人民政府要對全國人大負責，受全國人大監督。這里的“負責”意指全國人大有權審查中央人民政府的相關行為。①參見前注，王振民書，第108頁。因此，筆者認為，全國人大有權撤銷中央人民政府發布的違反《香港基本法》的命令。

四、余論

或許會有人舉出如下兩個例子來反駁本文的上述觀點。一個是《全國人民代表大會常務委員會關于授權香港特別行政區對深圳灣口岸港方口岸區實施管轄的決定》（以下簡稱：《管轄決定》）。其理由可能是《管轄決定》并沒有列于附件三，而是直接在香港特區實施。《管轄決定》明顯不屬于第4款中的全國性法律，按照本文的上述觀點，其應屬于專門性法律。但《管轄決定》的制定主體卻是全國人大常委會，而非本文所論述的專門性法律的制定主體全國人大。針對此觀點，有必要再闡述一下本文中中央的特區立法的含義：本文所論述的中央的特區立法，是指中央制定的那些能夠規定在特別行政區內實行什么制度的法律。全國人大及其常委會制定的法律，必須能夠影響、構建或者改變特別行政區內實行的制度，才屬于本文所論述的專門性法律或者全國性法律：若屬專門性法律，其制定主體必須是全國人大，并且可以直接在香港特區實施；若屬全國性法律，其制定主體既可能是全國人大，也可能是全國人大常委會，其在香港特區的實施必須遵循《香港基本法》第18條規定的程序。而《管轄決定》是全國人大常委會依據《香港基本法》第20條，對香港特區的授權。《管轄決定》僅是改變了香港特區的管轄范圍，并沒有對香港特區實行的制度造成任何影響，因而不屬于本文所論述的中央的特區立法。另一個是全國人大常委會就香港特區立法會和行政長官產生辦法作出的系列決定（以下簡稱：產生辦法）。反駁者的理由可能是產生辦法會直接決定香港特區立法會和行政長官的產生辦法，會對香港特區實行的制度產生重大影響，按照本文的上述理論，其理應屬于專門性法律或者全國性法律。但產生辦法的制定主體是全國人大常委會，因而不屬于專門性法律；產生辦法在香港特區是直接實施的，因而不屬于全國性法律。這就存在矛盾之處。針對此觀點，筆者認為，全國人大常委會作出產生辦法的權力是《香港基本法》附件一和附件二及其解釋授予的一種對香港特區政制發展的決定權，②參見常樂：《試論中央對港政制發展決定權》，《“一國兩制”研究》2014年第3期。這種決定權必須在“五步曲”的政改方案制定過程中才能發揮自己的效力，③關于政改方案制定的“五步曲”過程，參見《二零一七年行政長官及二零一六年立法會產生辦法咨詢文件》，http://www.2017.gov. hk/tc/consult/document.htm l，2014年1月15日訪問。因而不屬于本文所論述的特區立法權。

（責任編輯：姚魏）

DF29

A

1005-9512（2015）12-0100-09

張小帥，武漢大學中國中部發展研究院2013級博士研究生。