反不正當競爭法一般條款適用的邏輯分析
——以新型互聯網不正當競爭案件為例

張欽坤

反不正當競爭法一般條款適用的邏輯分析
——以新型互聯網不正當競爭案件為例

張欽坤

在互聯網不正當競爭案件的審理中，如何合理適用一般條款有效解決個案以捍衛競爭倫理底限，為經濟活動提供司法指南，但同時不過分干預市場自由競爭，是一個值得深思的問題。通過系統梳理互聯網反不正當競爭案件審理中一般條款的具體適用邏輯，并結合國內外關于一般條款的適用理論進行分析，法院在適用一般條款時不僅應考量商業道德和誠實信用原則，更應該評估涉案競爭行為對競爭所造成的客觀損害。

互聯網 不正當競爭 一般條款 司法判例

近年來，以3Q大戰、3B大戰為代表的互聯網不正當競爭案件引起了社會各界的關注。這些案件既有相同產品之間的競爭，例如金山與360之間的糾紛多屬于安全軟件同類產品之間的競爭；也有不同類產品之間的競爭，例如3Q大戰中即時通訊與安全軟件、3B大戰中搜索引擎與內容網站，多為不同類產品之間的競爭；還有互聯網硬件產品與軟件產品之間的競爭，例如愛奇藝與極客路由器之間的糾紛，已經超越了互聯網信息服務產品的范疇。未來，隨著互聯網向其他產業的滲透與融合，跨界競爭可能會成為常態。據統計，從2002年至2014年底，我國共發生了近140件涉及互聯網不正當競爭的案件。①具體案件統計可見張欽坤：《中國互聯網不正當競爭案件實證分析》，載《電子知識產權》2014年第10期，第26頁。

作為一種導致市場失效的行為，互聯網不正當競爭發生后亟需得到政府或司法機關的糾正，使市場競爭恢復到業績競爭的正常模式中。但是由于我國的反不正當競爭法制定于20世紀90年代，其類型化條款中缺乏對諸如軟件干擾、搭便車等互聯網新型不正當競爭行為例如軟件干擾、搭便車等行為的規制，而且條文設計缺乏彈性，導致無法進行解釋性適用。因此在相關案件的審理中，法院多依賴于對《反不正當競爭法》一般條款即第2條的適用。②本文中所討論的互聯網新型案件，指不能直接適用《反不正當競爭法》第2章類型化條款的案件。目前雖然學界對于一般條款能否直接在司法審判中予以適用有所爭議，存在“法定主義說”、“一般條款說”和“有限的一般條款說”三種理論，③法定主義說認為我國反不正當競爭法承認的不正當競爭行為，僅限于該法第二章所列明的各項不正當競爭行為，除非另有法律規定，不允許執法機關和司法機關根據反不正的競爭法的一般條款隨意認定不正當競爭行為；一般條款說認為《反不正當競爭法》第2條屬于一般條款，對于第二章類型化條款未規定的不正當競爭行為，法院和行政機關都可以通過對第2條的解釋性適用來進行認定。有限的一般條款說認為，雖然法定主義說比較符合立法的原意，但該觀點在實踐中將造成法律無法根據具體情況具體適用，從而犧牲個別正義的情形。因此必須賦予司法機關對一般條款的裁量或判斷余地，以解決現實社會中紛繁復雜的法律問題，從而使得反不正當競爭法始終能夠適用新情況解決新問題。但是行政機關（主要是工商管理機關）仍然不能根據一般條款來進行行政監管。但從實踐來看，各級法院的法官通過對一般條款的解讀和適用，有效解決了互聯網行業內的不正當競爭糾紛，使一般條款所具有的規范功能和行為指引功能得到充分發揮。同時各級法院也結合具體案情和其對一般條款的理解，提煉出一些行業競爭規則。這些規則的提煉標志著我國法院正在對一般條款進行充分地理解和解釋，恰如有法官所言，由于數字網絡技術的迅猛發展，互聯網經營活動中出現很多反不正當競爭法制定者難以預料的競爭糾紛，這些新類型的競爭糾紛應當如何規制，《反不正當競爭法》第2條應當發揮重要作用。其中一個重要方面，就是結合互聯網經營活動的特點，給《反不正當競爭法》第2條所規定的自愿、平等、公平和誠實信用原則注入新的內涵。④石必勝：《互聯網競爭的非公益必要不干擾原則—兼評百度訴360插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案》，載《電子知識產權》2014年第4期，第30頁。但與此同時，也存在一些質疑的聲音，認為我國法院在適用一般條款解決互聯網不正當競爭糾紛時，過于強調論證何為互聯網領域公認的商業道德以及相關競爭行為是否違反該商業道德，而忽略了論證該競爭行為是否有害于互聯網市場競爭效果。⑤蔣舸：《〈反不正當競爭法〉一般條款在互聯網領域的適用——以robots協議案一審判決為視角》，載《電子知識產權》2014年第10期，第44頁。因此本文擬結合我國現有判例和法院在司法審判中形成的兩種審判路徑，分析應如何理解和適用一般條款，如何提煉競爭規則，以及在可能出現主觀化傾向時如何避免的問題。

一、審判路徑之一——將誠實信用具體化為裁判規則

我國《反不正當競爭法》第2條第1款規定，經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。從目前我國的司法政策和判例來看，在適用反不正當競爭法一般條款審理互聯網新型不正當競爭案件時，傾向立足于該條款，從認定某競爭行為是否違反特定商業領域的商業道德、違反誠實信用原則這一角度進行切入，通過分析何為特定領域公認的商業道德，進而判斷某競爭行為是否違反該商業道德，從而構成不正當競爭。在界定特定領域的商業道德時，一種方式是借助特定商業領域既有規則來認定公認商業道德，另一種方式則是通過解釋一般條款來主動界定特定商業領域的競爭規則。

（一）以誠實信用和商業道德為邏輯起點

該種判決邏輯傾向最早出現于最高人民法院在山東食品公司與馬慶達等不正當競爭案件中，該案件裁判認為，對于不屬于《反不正當競爭法》第二章列舉規定的行為的正當性，主要應該以該行為是否違反了公認的商業道德進行判斷，公認的商業道德需要根據特定商業領域和個案情形具體確定，特定行業的一般實踐、行為后果、交易雙方的主觀狀態和交易相對人的自愿選擇等都可能成為考慮因素。⑥孔祥俊著：《反不正當競爭法的創新性適用》，中國法制出版社2014年版，第67頁。在騰訊訴360扣扣保鏢的終審判決中，最高人民法院也指出，該案中認定360的行為是否構成不正當競爭，關鍵在于該行為是否違反了誠實信用原則和互聯網行業公認的商業道德，并損害了騰訊的合法權益。⑦最高人民法院（2013）民三終字第5號。在其他互聯網不正當競爭案件中，例如百度訴360插標案、騰訊訴360隱私保護器案、百度訴青島聯通案等，此種以“誠實信用”為審判邏輯出發點的情形也多有體現。

我國法院的此種思路符合我國反不正當競爭法的立法本意。因為從法律解釋的角度看，一般條款在成文的反不正當競爭法中居于核心地位，是一切反不正當競爭請求權之基礎的法律規范。我國的立法文本中既然著重強調了經營者應當遵守公認的商業道德，那么法院依此指引進行判決屬于正確的適用法律。這種思路在其他采取類似立法設計的國家也得到印證。德國《反不正當競爭法》在最新的修訂之前，其一般條款規定：“行為人在商業交易中以競爭為目的而違背善良風俗，可向其請求停止行為和損害賠償。”德國著名法學家拉倫茨教授在關于反不正當競爭法一般條款的適用問題上就強調，一般條款適用于待決案件的前提是使“善良風俗”標準具體化為判決規范。⑧Larenz/Canris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft,3. Aufl. 1995, S. 113;Zippelius, Juristische Methodenleher,6. Aufl. 1994, S.65. 轉引自鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論我國〈反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期。不過目前德國反不正當競爭法一般條款在最新的修訂中已經取消了“善良風俗”標準，代之以“不正當商業行為，足以顯著地侵害競爭者、消費者或其他市場參與者利益的，是不合法的”。由此可見，既然立法者采取了強調違反商業道德這樣的文本設計，那么法院在分析不正當競爭行為的違法性時著重強調其是否違反公認的商業道德，體現了司法對法律要求的嚴格貫徹。

與此同時，法院之所以有此種傾向，也并非單純從法律文本進行的考慮，而是有著深厚的倫理學基礎。學界普遍認為，一般條款是以抽象的規則表達了一種倫理標準，⑨謝思堯、吳思罕：《論一般條款的確定性》，載《法學評論》2004年第3期，第21頁。或者說表達了一種經濟正義。因為從經濟理性的角度出發，只有當一種經濟體制內在具有正義性，才能為絕大多數社會成員所接受，市場經濟秩序才能得以維護。不正當競爭行為與基本的商業道德相違背，因此對其進行規制是得到社會認同的。⑩吉田慶子：《中日反不正當競爭法比較研究》，西南政法大學博士論文。在此背景下，以誠實信用、善良風俗等倫理標準作為評判競爭行為正當與否的標準，是一個牢固的法律結構，確立了一種概括性的、可普遍接受的行為準則。①［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第149頁。因此法院從該角度切入進行論證，也符合社會公眾的心理預期。

（二）方式之一——借助特定商業領域的既有規則認定商業道德

在互聯網不正當競爭案件中，如果任何一方的產品所在領域已經存在關于競爭規則的有關共識，例如部委規章或自律公約，那么法院則傾向于在案件審理中參照上述規則認定該領域公認的商業道德。

在騰訊訴360扣扣保鏢案中，一審法院在論證360行為的違法性時，引用了工信部頒布的《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第5條和《互聯網終端軟件服務行業自律公約》第18條②《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》第5條規定，互聯網信息服務提供者不得實施下列侵犯其他互聯網信息服務提供者合法權益的行為：包括“欺騙、誤導或者強迫用戶使用或者不使用其他互聯網信息服務提供者的服務和產品；惡意修改或者欺騙、誤導、強迫用戶修改其他互聯網服務提供者的服務或者產品參數”。《互聯網終端軟件服務行業自律公約》第18條規定：終端軟件在安裝、運行、升級、卸載等過程中，不應惡意干擾或者破壞其他合法終端軟件的正常使用。第19條規定，除惡意廣告（惡意廣告指頻繁彈出的對用戶造成干擾的廣告類信息以及不提供關閉方式的漂浮廣告、彈窗廣告、視窗廣告）外，不得針對特定信息服務提供商攔截、屏蔽其合法信息內容及頁面。指出，無論是互聯網行政管理的部門規章還是互聯網業界公認的商業道德，都禁止互聯網信息服務提供者欺騙、誤導或者強迫用戶使用或者不使用其他服務者的服務和產品，或者惡意修改或者欺騙、誤導、強迫用戶修改其他服務者提供的服務或者產品參數，也禁止針對特定信息服務提供商的合法廣告進行攔截。③（2011）粵高法民三初字第1號。在此基礎上法院認為，扣扣保鏢破壞QQ軟件及其服務的安全性、完整性，使騰訊喪失增殖業務的交易機會及廣告收入，違反了誠實信用原則和公認的商業道德，構成不正當競爭。在百度訴360拒絕遵守robots協議不正當競爭案中，法院指出，《搜索引擎行業自律公約》在行業協會的牽頭組織下，由搜索引擎行業內具有較高代表性且占有絕大多數市場份額的企業達成的行業共識，反映了行業內公認的商業道德和行為標準，在沒有明確法律規定作為判定雙方當事人權利義務邊界的情況下，該院對于《搜索引擎行業自律公約》所體現出的精神予以充分考慮。①（2013）一中民初字第2668號。在判決書中法院也多次提到該公約。由此可見，法院在競爭行為正當性的認定上，非常注意參照行業既有的慣例和公認的行為標準。

（三）方式二——通過解讀一般條款主動界定特定領域的競爭規則

目前在各級法院的判決中，北京市高級人民法院在百度訴360插標案中所提出的“非公益必要不干擾原則”，以及北京市第一中級人民法院在百度訴360違反robots協議案中所提出的“通知—協商”規則在業界的影響最大。在百度訴360插標案中，法院結合對一般條款的理解，認為互聯網企業在競爭中應遵守“非公益必要不干擾原則”，該原則的主要觀點有三：首先，網絡服務經營者之間不得干擾他人互聯網產品或服務的運行；其次，確實出于保護網絡用戶等社會公眾的利益的需要，也可干擾他人互聯網產品或服務的運行，但應當確保干擾手段的必要性和合理性；第三，實施干擾行為的一方要對其行為的合理性和必要性承擔舉證責任。在預設該競爭規則后，法院分析認為360的行為違反了該規則要求，因此構成不正當競爭。在百度訴360違反robots協議案中，北京市第一中級人民法院在對360未遵守百度所設置的robots協議是否不當的分析中，選擇了相類似的路徑，即結合一般條款，對何為“公認的商業道德”進行提煉，頗為大膽地提出了搜索引擎服務商與網站服務商在關于robots協議產生糾紛時，應當遵循“協商—通知”的程序處理②“通知—協商”規則內容為：第一，搜索引擎服務商在認為網站robots協議設置不合理時，應當向網站服務商在認為網站robots協議設置不合理時，應當向網站服務商所有者提出書面修改robots協議、準許其爬蟲機器人抓取的請求；第二，網站服務商所有者在知曉該請求后，如不同意修改，應當在合理的期限內，書面、明確地提出其拒絕修改robots協議的合理理由告知搜索引擎服務商；第三，搜索引擎服務商認為網站服務商所有者提出的合理理由不成立的，雙方可以向簽定的自律公約執行機構或行業協會陳述意見，由相關執行機構先行調解和裁決；第四，網站服務商在合理的期限內未書面、明確地提出其拒絕修改robots協議的合理理由的，或者搜索引擎服務商認為網絡服務商或所有者提出的合理理由不成立的，且搜索引擎服務商認為不立即修改robots協議會嚴重影響其經營的，可以按照相關法律規定采取諸如訴訟、申請行為保全等法律措施予以解決。。在此基礎上，其認為360公司在搜索引擎自律公約簽署之后的行為并無不當。在這種審判思路中，法院所提煉的競爭規則實際上已經相當于該領域公認的商業道德，如果違反則構成不正當競爭。此時需要法院對該競爭規則的科學與否作詳細論證，否則將容易造成對市場競爭的不當干預。

二、審判路徑之二——分析競爭行為對競爭者利益的侵害

雖然我國法院在司法判決中偏于強調從論證競爭行為是否違反公認的商業道德這一邏輯展開，但是也有一些法院判決跳出這一思路，結合市場競爭現狀，直接從相關競爭行為是否損害了其他經營者的合法權益入手，論證該行為的違法性與否，而不考慮該行為是否存在倫理上的正當性。這種審判路徑中，法院傾向于直接適用《反不正當競爭法》第2條第2款，即“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。從目前的案例來看，法院的判決主要集中在論證競爭行為是否構成破壞他人經營行為或不正當利用他人經營行為。③具體案件統計可見張欽坤：《中國互聯網不正當競爭案件實證分析》，載《電子知識產權》2014年第10期，第26頁。此類判決的主要論證方式如下：

第一，論證被侵權企業享有法律保護的合法權益。例如在優酷訴獵豹瀏覽器屏蔽廣告案中，兩審法院都指出，優酷在向用戶免費提供視頻服務的同時，添加相應視頻廣告，該行為是視頻網站普遍采用的經營模式，既未違反現有相關法律規定，亦未違反商業道德以及誠實信用原則，屬于受反不正當競爭法保護的正常經營活動。④北京市第一中級人民法院（2014）一中民終字第3283號。此類判決傾向于按照民事侵權案件的審判邏輯進行，在承認了被侵權企業享有的合法權益后，下一步則是分析該侵權行為屬于反不正當競爭法所規制的哪類行為。

第二，論證競爭行為是否屬于破壞他人經營的行為。在此類判決的思路中，反不正當競爭法禁止企業在競爭中干擾其他競爭主體的正常經營，是一種不證自明的法律功能，而且在多個條款中都有所體現。因此法院的論證重點在于分析競爭行為是通過何種方式破壞了他人的經營行為，以及造成了何種損害后果。在互聯網的新型不正當競爭案件中，由于軟件干擾形式各異，目前已經出現的就有妨礙他人軟件正常的下載、安裝和運行，屏蔽他人廣告，對搜索引擎結果進行插標，非法下載他人視頻等，因此法院在分析過程中頗為強調對技術以及商業模式的分析和探討，以避免造成對正當技術發展的誤傷。在論證過程中，也多涉及到對典型抗辯理由的分析，例如技術中立、公共利益保護問題等，從目前來看由于被告無法提供有力證據，尚無支持這些抗辯理由的判決。

第三，論證競爭行為是否屬于不正當利用他人經營的行為，即搭便車問題的分析。目前法院在分析該問題時比較注意三個方面的問題：首先，承認搭便車是一種經濟學上的中性行為，特別是在商業推廣方面，允許合理的搭便車行為。例如在360訴百度推廣百度殺毒案中，一審法院認為，競爭對手之間彼此進行商業機會的爭奪是商業競爭的常態，也是市場經濟所鼓勵和倡導的。①（2014）海民初字第4327號。在360訴百度推廣手機助手案中，法院也指出，市場主體有權實施主動推薦自己或關聯企業的產品或服務的市場行為，百度在百度應用平臺中推薦使用百度手機助手軟件下載第三方軟件的行為屬于市場行為。②（2014）海民初字第6256號。其次，是否造成消費者的混淆和誤認是認定搭便車是否超出合理限度的重要標準。如果在搭便車過程中對商品的來源及相關信息作了清楚而不引人誤解的描述，并未造成消費者對產品來源的混淆和誤認，則認為是在為消費者提供更多可供自由選擇的交易機會，屬于合理的搭便車，否則將構成不正當競爭。在360訴百度推廣手機助手案中，法院指出，百度在推薦安裝手機助手的過程中，對用戶進行了多次提示，在用戶確認后繼續下載安裝，不存在欺騙、誤導，強迫用戶下載、安裝并運行百度手機助手的行為，因此不構成不正當競爭。③（2014）海民初字第6256號。第三，如果通過搭便車行為進而造成消費者無法正常使用他人產品，則超出了搭便車的合理范圍，構成不正當競爭。例如在百度訴360插標案中，法院認為，360篡改百度下拉提示詞進而使用戶進入360相關頁面的行為，造成了消費者無法正常使用百度產品，構成不正當競爭。

此種審判邏輯跳出了論證何為公認的商業道德的思路，強調分析客觀行為對競爭產生的影響，并重視消費者利益在認定競爭行為違法性方面的作用。

三、法院審判邏輯可能存在的主觀風險及其規避

在第一種審判邏輯中，法院在分析何為公認的商業道德時，常常需要借助互聯網既有的行業規則或在此基礎上歸納提煉競爭規則，這兩種方法有助于解釋空泛概括的“道德”概念，對個案中具體競爭行為的判定大有裨益，但同時應該警惕這種審判邏輯中可能存在的主觀風險。

（一）法院參考行業既有規則時應注意的問題

1. 應結合個案

從競爭法角度對部委規章和行業慣例能否作為判決參照依據進行考慮。部委規章和行業自律公約中的規定，一般分為禁止性規定和倡導性規定兩類，對于其規范價值應作不同認識。工信部《規范互聯網信息服務市場秩序若干規定》中所規定的幾類禁止行為，例如惡意干擾用戶終端上其他互聯網信息服務提供者的服務，或者惡意干擾與互聯網信息服務相關的軟件等產品的下載、安裝、運行和升級等。如果企業實施這些行為，很明顯地構成對他人競爭參與可能性和他人正當競爭能力的破壞。對于違反這類規則的行為，司法機關可以將有關規定作為認定構成不正當競爭的事實依據。而對于《互聯網搜索引擎服務自律公約》中所宣示的“互聯網站所有者設置機器人協議應遵循公平、開放和促進信息自由流動的原則，限制搜索引擎抓取應有行業公認合理的正當理由，不利用機器人協議進行不正當競爭行為，積極營造鼓勵創新、公平公正的良性競爭環境”，本文認為其更多地屬于倡導性規定，如果不遵守該規則不一定就構成不正當競爭。現實中我們看到諸多企業在行業競爭中都沒有遵守這一原則，雖然從用戶的角度看，一些行為存在不合理之處，但是從產業經濟學的角度來看，其并未阻礙行業競爭，也并未造成他人競爭能力的下降。因此違反該規定并不構成不正當競爭。最高人民法院在騰訊訴360扣扣保鏢案終審判決中也指出，“自律公約等形式的行業內的從業規范常常反映和體現了行業內的公認的商業道德和行為標準，可以成為人民法院發現和認定行業慣常行為標準和公認的商業道德的重要淵源之一。但是，這些行業規范性文件同樣不能違反法律原則和規則，必須公正、客觀，相關內容也需要反映互聯網行業市場競爭的實際和正當競爭需求。”①最高人民法院（2013）民三終字第5號。由此可見，司法系統對于行業自律公約的適用也需要在競爭法層面進行重新的考量，而并非直接適用或不適用。

2. 需審慎對待技術規則之爭

對于互聯網技術能否被認定為行業慣例，目前學界持兩種觀點：一種觀點認為凡是被互聯網認可和使用的規則，無論其是明文規定抑或技術標準甚至技術接口，都應當得到認可。②張平：《〈反不正當競爭法〉的一般條款及其適用——搜索引擎爬蟲協議引發的思考》，載《法律適用》2013年第3期，第46頁。該觀點體現了網絡社會中代碼即是法律的哲學理念，貫徹了哈耶克所主張的社會內部秩序的理念，即經過互聯網產業反復試探和調試，在互動中逐漸達到和諧的秩序結構應當得到尊重。一種觀點認為如果技術規則影響行業自由競爭，則不構成公認的商業道德。例如有學者認為robots.txt協議的設置要符合爬蟲協議的精神，要體現公平、開放和促進信息自由流動的原則，如果某一具體的robots.txt文本文件采取拒絕交易、歧視規定的措施，則有違反誠實信用和違背商業道德之嫌。③楊華權：《論爬蟲協議對互聯網競爭關系的影響》，載《知識產權》2014年第1期，第12頁。這兩種觀點看似不同，實則是有機的統一。

對于第一種觀點，本文認為對于國際通用的技術標準或行業慣例，在一定程度上可以為競爭法所承認，否則將造成互聯網市場競爭的無效率。因為互聯網從其起源時起，便以各類技術標準和交換協議為基礎，這些標準和協議促進了互聯網的繁榮發展，對于維系互聯網的有序運行發揮著至關重要的作用，例如我們很難想象沒有html協議的互聯網是什么狀況。對于第二類觀點中所提出的如果技術標準有礙競爭則不宜適用的觀點，本文也表示認同。因為目前有很多不正當競爭行為都是打著“技術中立”的幌子，行不正當競爭之實，而且在司法審判中，技術中立已經成為實施侵權行為的一方普遍采用的抗辯理由之一。但是該觀點中將互聯網倡導信息自由流動作為互聯網競爭規則的說法有待商榷。因為信息自由流動僅僅是互聯網的“烏托邦”和理想狀態，在現實生活中，各企業出于產品正常功能的實現或平臺自身競爭利益的考慮，并不能做到絕對的信息自由流動，而是采取一定的封閉性，這種情況在各大互聯網平臺上都有體現，例如蘋果的App store就是封閉性平臺的典型體現，但這并不意味著其不利于競爭。另外，從法解釋學角度看，第二種觀點中所提出的信息自由流動原則是在《搜索引擎行業自律公約》中規定的，但是我們縱觀該自律公約會發現，信息的自由流動也是需要建立在遵守robots協議的基礎之上，所以不應脫離制度整體而單獨強調其中的一條規則。

（二）法院提煉競爭規則時所需注意的問題

對于法院能否結合一般條款提煉具體競爭規則，本文認為是可以的。目前司法界的觀點是，反不正當競爭法的一般條款除了可以被用于認定和制止法律沒有列舉的不正當競爭行為外，還具有抽象和概括不正當競爭行為、規定不正當競爭行為一般條件的作用。④石必勝：《互聯網競爭的非公益必要不干擾原則——兼評百度訴360插標和修改搜索提示詞不正當競爭糾紛案》，載《電子知識產權》2014年第4期。這種觀點在德國法中也有體現，德國法把對一般條款“善良風俗”標準具體化的判決規范稱為“法官法”，其認為一般條款除具有自由裁量的功能外，在具體化目標意義上常被認為具有“法官法”功能。⑤鄭有德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論我國〈反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期，第124頁。本文對此觀點表示認同。但是司法機關在一般條款基礎上提煉競爭規則，必須要符合競爭法的基本理念，如果對于法律的解讀過于寬泛和隨意，將破壞市場中的利益平衡關系，損害反不正當競爭法的確定性，造成對競爭秩序的不當干擾。

1.提煉的競爭規則需符合競爭法作為行為禁止性法律的法律特性

反不正當競爭法是行為禁止性的法律，這是由市場及市場競爭的性質所決定的。市場情形非常紛繁復雜，任何人都不可能詳盡悉知。該特性使得法律調整方法難以從正面加以規定，規定做什么，只能從反面加以規定，即規定不做什么。①邱本：《論市場競爭法的基礎》，載《中國法學》2003年第4期，第96頁。其中，禁止破壞其他經營者的正當經營活動，在《反不正當競爭法》的多個條文中都有所體現，例如第14條禁止通過詆毀商譽破壞他人經營行為，第10條禁止通過披露他人商業秘密來破壞他人經營行為等。由此可見，不得干擾他人的經營活動屬于反不正當競爭法彰顯的法律價值。因此，在互聯網環境下不得干擾他人軟件運行屬于反不正當競爭法的應有之義，北京市高級人民法院所提出的“非公益必要不干擾原則”頗為符合反不正當競爭法的內在要求。而反觀“協商—通知”規則，該案中百度拒絕他人抓取的行為是否非法，法院并未給出明確認定，而在沒有明確作出認定的情況下賦予360“協商—通知”之權利，則涉嫌對自由競爭的過度干涉。

2.提煉的競爭規則應符合市場競爭的效率要求

法院在提煉競爭規則時，應重點考量該競爭規則是否可以降低市場的運營成本。“非公益必要不干擾原則”明確了軟件之間的運行規則，相當于為此類競爭行為樹立了明確的外部制度條件，有利于產業的競爭效率。而反觀“協商—通知”規則，則有過分干預市場競爭規則，降低市場運行效率之嫌。首先，該規則干預了私法自治。該案中內容提供方是否愿意其內容被搜索引擎抓取，本應是意思自治的范疇，除非該拒絕他人抓取的行為將侵害消費者權利和社會公眾利益，否則法院不應對該行為予以過多評價。其次，百度不同意他人抓取并非法律禁止行為，如果強行要求其必須開放則對其施加過高的道德義務。恰如最高人民法院的司法政策所指出，“正確把握誠實信用原則和公認的商業道德評判標準，以特定商業領域普遍認同和接受的經濟人倫理為尺度，避免把誠實信用原則和公認的商業道德簡單等同于個人道德或者社會公德”。②《最高人民法院關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》，載http://www.court.gov.cn/，最后訪問日期：2015年1月12日。第三，如果要求百度不能通過robots協議拒絕搜索引擎的抓取，那么百度可能會采取其他措施來拒絕抓取，從而進一步增加了社會運行成本，影響了市場效率。因此，在反不正當競爭案件的規則提煉中，必須保持謙抑的態度，從效率的角度對競爭規則是否合理進行反復思考。

3.提煉的競爭規則必須具有足夠的案例基礎

德國反不正當競爭法認為，依一般條款而具體化的個別案件，可以作為其他正確處理案件的比較基礎，建立類型。案例群用于簡化法之發現，案例群中的典型構成事實以一種暗示某個競爭行為法律特征的標志歸納而成。③鄭有德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論我國〈反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期，第124頁。本文認為，“非公益必要不干擾原則”的提煉非常符合這一要求，從目前筆者收集和整理的上百個互聯網不正當競爭案件來看，多數涉及到軟件或者說產品之間的互相干擾問題，而且預計未來產品間的干擾行為，仍將是互聯網不正當競爭的主要類型。該原則所確立的不得干擾規則，提煉出了此類案件競爭行為的典型法律特征。本文甚至認為，在反不正當競爭法的修訂中，如果能夠就互聯網的不正當競爭增加類型化條款的話，禁止互聯網產品間的互相干擾可以作為重要考慮條款。而“協商—通知”規則的提出則缺乏相應的案例群基礎，這也是其無法得到認同的重要原因。

綜上所述，在界定互聯網特定領域的商業道德時，需要從競爭法的基本法理、市場競爭的效率需求、相關案例群三個角度來進行分析，從而避免一般條款適用的主觀性。

結 語

通過分析競爭行為是否違反公認的商業道德和誠實信用原則，進而認定其是否構成不正當競爭的審判邏輯，符合我國的法律傳統及我國公民對審判正義的心理預期。但是此種分析方式具有一定的主觀隨意性，特別是在法院提煉市場競爭規則時，稍有不慎則可能會出現司法確認的競爭規則違反實際的市場競爭規律的情況。因此法院也需要重視從客觀行為角度入手，分析此類行為對競爭所造成的客觀損害，進而認定其是否構成不正當競爭。換言之，本文所闡述的兩種審判思路看似不同，實則是有機的統一，法院在相關案件的審判中可以綜合運用。

In the cases of internet unfair competition， there are two important questions should be carefully considered： How to apply general provisions to specif i c circumstances while safeguarding basic ethical values of the competition？ How to provide with legal guidance while not interfering with economy disproportionately？This essay provides a summary of the general provisions applied in the cases of internet unfair competition， and an analysis based on theories from Chinese and foreign scholars. It concludes that the courts not only should take business ethics and principle of good faith into account， but also assess the damages caused to competition when applying general provisions.

Internet； unfair competition； general provisions； judicial cases

張欽坤，中南財經政法大學知識產權學院2010級博士研究生