我國知識產權不公平貿易調查制度之構建

朱旭云

我國知識產權不公平貿易調查制度之構建

朱旭云

為填補進口環節專利保護空白，增加我國企業應對美國337調查的籌碼，抗衡國外貿易制裁，提升我國專利價值，突破國外專利壁壘，有必要建立我國知識產權不公平貿易調查制度。國內外專利申請、授權和擁有量比例的變化使我國建立這一制度成為可能，美國、日本、韓國相關制度實踐為建立這一制度提供了參考與借鑒。制度框架設計應綜合考慮國際法知識產權邊境保護要求、國家發展戰略和現行知識產權保護體制三方面因素，具體制度可以適當參考借鑒美國337調查的國內產業保護、強制應訴、強制取證和商業秘密保護制度以及日本海關專利侵權認定專門委員會制度。

知識產權 337調查 專利 知識產權邊境保護

美國337調查是美國國際貿易委員會（ITC）依據美國《1930年關稅法》第337節的有關規定，針對進口貿易中的知識產權侵權行為以及其他不公平競爭行為開展調查、裁決是否侵權以及是否有必要采取救濟措施的一項準司法程序。由于起訴門檻低、專業程序復雜、訴訟周期短、應訴難度大，成為美國保護國內產業、保持競爭優勢的重要戰略手段。從2002年起，我國已連續12年成為337調查的最大目標國，對我國產業發展，特別是戰略性新興產業走向國際市場構成嚴重阻礙。從2011年起，ITC不斷利用商業秘密保護法對發生在我國的產品制造行為行使管轄權，嚴重侵犯了我國的司法主權。我國作為337調查最大受害國，除了做好個案的應對外，更應審視本國國際貿易知識產權保護制度的不足，參考借鑒相關國家類似制度，建立我國知識產權不公平貿易調查制度。①即通常所說中國版337調查，為規范起見，本文稱之為：中國知識產權不公平貿易調查制度。

一、建立我國知識產權不公平貿易調查制度的必要性

（一）填補進口環節專利保護的空白

在進口環節保護以專利為主的知識產權已經成為國際上知識產權大國的慣用做法，在國際專利申請PCT居世界前五位的美國、日本、中國、德國、韓國中，除了在進口知識產權保護方面更為強勢的德國外，美國、日本、韓國都建立了旨在保護國內產業的知識產權不公平貿易調查制度，只有我國在此方面仍是空白。

我國現行行政與司法體制都未能對進口環節中的專利權提供快捷有效的保護。在行政保護方面，目前負責知識產權邊境保護的部門主要有商務部、海關總署。2004年《對外貿易法》第29條②《對外貿易法》第29條規定，“國家依照有關知識產權的法律、行政法規，保護與對外貿易有關的知識產權。進口貨物侵犯知識產權，并危害對外貿易秩序的，國務院對外貿易主管部門可以采取在一定期限內禁止侵權人生產、銷售的有關貨物進口等措施。”將對外貿易中的知識產權保護職能賦予了商務部，但至今還是一項原則性的規定，缺乏具體規則和措施加以細化和實施。海關總署作為進入境管理機關，根據《海關法》第44條，有權對出入境貨物有關的知識產權進行保護，但正如一位海關官員所言，我國是唯一以查處出口侵權貨物為主的國家，2013年，我國海關扣留出口貨物19， 792批，貨物數量75， 492， 946件，分別占當年扣留總批次的97%和總數量的99.4%。③李群英：《國際海關知識產權保護的現狀》，2014年在國外知識產權環境研究報告發布會上發言PPT。在實踐中，對于侵犯商標權和版權的商品，海關可以提供較為及時有效的保護，但對于涉嫌侵犯發明專利和外觀設計專利的產品，由于缺乏專業人員隊伍和專業數據庫，顧忌卷入專利侵權行政訴訟，一般情況下要求專利權人向法院起訴，待法院判決后再行處置。而在司法保護方面，由于專利確權和侵權認定的復雜性，專利案件往往要經歷專利復審委員會行政審查和三級法院的司法審查，難以對進出口貿易中的專利侵權行為實施快速有效的制裁。這就造成了我國進口環節專利保護的空白地帶。

（二）保護國內產業發展所需

一是增加我國制衡美國貿易制裁的籌碼。我國經濟轉型過程中在新能源產業、高科技制造業、電子信息產業等戰略性新興產業領域與美國產業發展目標存在直接的戰略沖突，這是我國企業涉案美國337調查高居不下的根本原因。我國擁有巨大的消費品市場，是國內外企業爭奪市場版圖的重要戰場，構建我國知識產權不公平貿易調查制度，我國企業將可以有針對性地發動我國知識產權不公平貿易調查作為應對，增加談判與和解的籌碼，有效制衡國外企業對我國企業的專利圍堵。另一方面，我們應警惕美國無視國際法悍然發動貿易制裁的可能。在國際貿易法領域，美國常把國內法凌駕于國際法之上，《烏拉圭回合協定法》中就規定“沖突時美國法優先，烏拉圭回合協定的任何規定及對人或事的任何適用，在與美國的任何法律沖突時，都不具有效力”。④韓立余著：《美國外貿法》，法律出版社1999版，第65頁。在對WTO的態度上，美國在批準加入WTO時就曾聲明，只要有三個裁決不利于美國，美國就將退出WTO。⑤《美國批準世界貿易組織》，載《參考消息》1995年8月15日。因此盡管目前美國對世界貿易組織專家組的意見尚且尊重，不排除為了本國利益的最大化而無視WTO規則單方面發起貿易制裁的可能，建立我國知識產權不公平貿易調查機制是防范美國貿易制裁的必要措施。

二是保護我國經濟轉型時期國內產業所必需。在國外企業搶攤我國市場過程中，不可避免地會出現不公平競爭行為，如低價傾銷、價格壟斷、濫用知識產權等，必然對我國國內相關產業造成沖擊。2013年深圳中級人民法院、廣東高級人民法院對華為訴美國IDC的判決開啟了以法律制度打破技術壁壘的先例，為我國企業突破國外專利圍堵提供了抗衡的機制，成為我國司法機關以國際化的視野為企業應對國際知識產權糾紛提供競技平臺的有益嘗試。建立我國知識產權不公平貿易調查制度將起到異曲同工的作用，有力提升我國專利的價值，吸引更多的國外先進企業將最新技術在我國申請專利，通過制度杠桿打破國外技術壁壘。另一方面，我國在知識產權服務貿易領域一直處于嚴重逆差，特別是高新技術產品出口賺取的外匯很大部分因337調查支付給了美國律師，⑥ITC根據保護商業秘密的需要，限制大部分中國律師作為337調查的主要出庭律師，在美國337調查幾乎為美國律師所壟斷，中國律師只能做一些輔助性的工作。中國企業應訴337調查時，聘請國外律師高額律師費造成了我國大量的服務逆差。建立我國知識產權不公平貿易調查制度，參照美國337調查中商業秘密保護規則，規定只有在我國注冊的專利律師方能作為代理律師參與案件，有助于減少巨額的知識產權服務逆差，保護本國知識產權服務業。

二、建立我國知識產權不公平貿易調查制度的可行性

（一）國內外專利比例變化為建立我國知識產權不公平貿易調查制度提供了可能

隨著近年來我國知識產權戰略的實施，國內專利申請和授權總量、有效量均較大幅度地超過國外，據國家知識產權局網站⑦http://www.sipo.gov.cn/ghfzs/zltj/tjyb/2014/201411/P020141118445120225393.pdf.數據統計，截至2014年10月，國內專利申請、授權和有效總量分別是國外的8.3、9和6.5倍⑧國內外專利申請總量、專利授權總量和有效專利總量構成分別是13270212/1569963、7627357/843034、3943647/602698，占比分別為89.4/10.6、90.0/10.0、86.7/13.3。，已遠遠超過國外。2013年，國內戰略新興產業發明專利授權量是國外在華發明專利授權量的2.13倍，其中337調查高發的新信息技術領域，國內發明專利授權量也是國外的1.45倍。⑨國家知識產權局：《戰略性新興產業發明專利授權統計分析總報告》，http://www.sipo.gov.cn/tjxx/yjcg/zlxxxcyfmzlsqtjfxzbg.pdf，最后訪問日期：2014年8月5日。更為重要的是，我國在實用新型和外觀設計專利有效總量上占絕對優勢，占比分別達到98.9/1.1和91.7/8.3，建立我國知識產權不公平貿易調查制度，將有效發揮我國大量外圍專利的作用，有助于保護處于創新追趕階段的國內產業。

（二）符合國際法的相關規定

盡管美國337調查受到世界各國的詬病，認為該制度違反了WTO的國民待遇原則，但截至目前，WTO專家組并未從整體上否認美國337調查的國際合法性，日本、韓國所建立的類似制度也未被認為是違反WTO的相關規定。由此可知，只要相關規則設置得當，建立我國知識產權不公平貿易調查是符合國際法規定的。

三、美日韓知識產權不公平貿易調查制度的參考借鑒

（一）美國337調查制度

一直以來，美國337調查將專利權排除于海關的主動保護之外，通過設置專門的專利侵權認定準司法程序，輔以相應的司法審查以確保其“合法性”，這是美國337調查歷經兩次國際挑戰仍得以保存的重要原因。美國337調查能夠最大程度發揮其保護國內產業的作用還在于其機制的設置：一是制度設計上突出對國內產業的保護。337調查對基于知識產權侵權的不公平行為的請求不要求提供產業損害證明，⑩19U.S.C.§1337（a）將不公平行為分為非基于知識產權侵權的和基于知識產權侵權的不公平行為兩種，對于前者，要求提供產業損害證明，對于后者則沒有此要求，導致絕大部分337調查都與知識產權特別是專利侵權有關。在實踐中將“許可”作為國內產業實質性投資的要件之一，①19U.S.C.§1337（a）（3）規定，國內產業要件存在技術和經濟兩項標準，技術標準主要考慮涉案產品所在的產業是否與涉案知識產權有關；經濟標準則考慮知識產權權利人是否在涉案產品的產業領域進行了重大投資或實質性投資。大大降低了337調查的立案門檻，突出了對本國知識產權密集產業的保護。二是程序推進快速順暢。整個調查程序一般在12～16個月內結束，最長不超過18個月。②《ITC操作與程序規則》（《美國聯邦法規匯編》19C.F.R.210）調查基本原則中規定：“在具有可操作性和符合法律規定的程度下，所有調查和相關程序應盡快進行。雙方當事人及其代理人、其他代表人、ALJ都應在調查和相關程序的各階段盡力避免延遲。”強制應訴規則③19C.F.R.210.16（b）（3）規定：被申請人沒有及時做出答辯被認為是“未履行”的行為，申請人或者ALJ可以要求被申請人進行解釋，如果依然不應訴,那么可以認為被申請人放棄了應訴的機會，直接的結果是ALJ在審理過程中可能做出對其不利的合理推定。、強制證據開示規則④19C.F.R.210.33（a）規定：如果任何一方當事人在開示程序中拒不配合他方的開示請求，對方可以請求ALJ頒布命令強制要求證據開示。對于拒不執行命令的當事人，ALJ可以做出不利于該方的事實認定，或將來的程序中采取相應的懲罰措施。和商業秘密保護規則⑤商業秘密保護規則散見于美國《關稅法》第337節和《ITC操作與程序規則》。其中19U.S.C.§1337（n）規定：向ITC提供的或者當事人之間交換的涉及本條規定的審理案件的信息，如果根據ITC規則被確定為機密商業信息的，未經提供人同意不得向任何人披露。政府工作人員（包括參與調查的ITC工作人員、政府官員以及執行有關命令的海關工作人員等）及按照ITC規則受保護令約束的人員例外。保證了調查程序的順利推進：對于未及時答辯和拒不執行證據開示命令的當事人，行政法官（ALJ）可以作出對其不利的決定，并采用相應的懲罰措施；商業秘密保護制度的良好運行，增強了337調查的強制力和公信力，消除了跨國企業參與337調查的后顧之憂。三是制裁有力。一旦ITC發布普遍排除令，將不問產品來源，一律排除在美國市場之外。四是政府部門間的銜接和諧。對于ITC生效的終裁，海關自動予以執行，起到了“令行禁止”的效果。

（二）日本知識產權邊境保護制度

日本知識產權邊境保護制度中最有特色的是專利侵權認定制度。其特點有三：一是將專利侵權認定和侵權物品的查扣職能都賦予了海關，海關在進行專利侵權認定時，不但進行事實認定，也進行實質性認定。二是日本海關進行專利侵權認定時，借助了專門委員會的幫助。日本海關選定了16名律師、16名辯理士、5名大學教授或副教授共計37人，組成專門委員候補名單，每個案件根據具體案情由海關選出最為適合的3人作為該案委員。律師、辯理士、學者委員分別從法律角度、知識產權專業技術角度和學術角度作出判斷，保障了侵權認定的科學性和客觀性。專門委員選任時實行回避制度，保證專門委員意見的中立性和客觀性。三是建立了征求意見制度。在侵權認定有困難或一方當事人提出請求時，①何力：《日本知識產權海關保護中的侵權認定制度》，載《上海海關學院學報》2010年第2期，第89頁。海關可以征求特許廳、農林水產省和經濟產業省等各主管省廳的專業性意見。

（三）韓國知識產權不公平貿易調查制度②參見魯甜、詹映：《韓國貿易委員會知識產權不公平貿易調查介紹暨對我國的啟示》，載《國家知識產權戰略實施研究基地信息速遞》2013年第27期。

1987年，韓國根據本國《對外貿易法》，建立了旨在保護國內產業的知識產權不公平貿易調查制度，具體由韓國貿易委員會（KTC）下屬的不公平貿易調查部門負責針對貿易過程中侵犯知識產權行為的調查。近年來，隨著大型企業和NPEs的參與，該制度從原來封閉的制度逐漸被國內外企業和行業所重視，影響力不斷擴大，成為保護韓國國內產業的一項重要制度。該制度能夠快速有效地解決國內知識產權糾紛，幫助企業獲得國外核心專利技術，較好地解決了以往韓國企業與國外企業專利許可費不合理的局面，有力地保護了韓國的高新技術企業。

韓國不公平貿易調查的對象是侵犯知識產權、原產地證明和其他破壞進出口貿易三種行為，依申請也可依職權啟動調查，審理期限最長不超過10個月。規定了三種不同的救濟措施和制裁措施。為了鼓勵中小企業參與不公平貿易調查，KTC允許以行業團體的名義提請調查，并建立了不公平貿易行為舉報中心。對于主動提請知識產權不公平調查的企業，KTC按相關法案給予獎勵。此外，韓國政府還采取一系列措施，鼓勵中小企業參與不公平貿易調查。

由上可見，美日韓三國在知識產權邊境保護方面采取了各不相同的制度框架，最主要的不同在于專利侵權認定程序的設置。日本因地制宜將專利侵權認定的職能賦予了海關，為了解決海關在專業和技術知識方面的不足問題，建立了征求專門委員、政府其他省廳意見的咨詢制度，成為日本知識產權侵權認定制度的鮮明特色。同時，由海關一條龍負責受理申請、侵權調查、執行侵權產品進口等全部程序，保證了執法效率。但是，日本不公平貿易調查制度由于其行政終局決定的司法審查環節的缺失，可能遭致其他國家對其國際合法性的質疑。韓國則采取與美國相似的不公平貿易調查制度，兩者都是為了保護國內產業。與美國337調查相比，韓國的不公平貿易調查制度保護國內產業的行政色彩更為濃重。

四、我國知識產權不公平貿易調查制度的框架及具體規則建議

本文認為，建立知識產權不公平貿易調查制度，應該考慮到三個方面的問題，一是要符合國際法知識產權邊境保護的規定，主要是不能違反《TRIPS協定》的基本原則，如國民待遇原則③這是國際公約中規定的一個最基本的原則，其內容是，任何一個公約成員對于其他成員的國民所提供的待遇不能低于對本國國民提供的待遇，即不能歧視其他成員國的國民。在知識產權領域，這個原則是1883年通過的《巴黎公約》首次提出的，《TRIPS協定》再次強調，主要體現于《TRIPS協定》第3條。、行政終局決定的司法審查原則④主要體現在《TRIPS協定》第41條第4款和第62條第5款。《TRIPS協定》第41條第4款規定，“訴訟當事方應有機會要求司法機關對最終行政裁定進行審查，并在遵守一成員國法律中有關案件重要性的司法管轄權規定的前提下，至少對案件是非的初步司法裁決的法律方面進行審查。但是，對刑事案件中的無罪判決無義務提供審查機會。”第62條第5款規定，“有關取得或維持知識產權的程序，及在一成員法律對此類程序作出規定的情況下，行政撤銷和諸如異議、撤銷和注銷等當事方之間的程序，應適用于第41條第2款和第3款所列的一般原則。”、透明度原則⑤是WTO最基本的原則之一，來源于GATT第10條“貿易法規的公布和實施”，其第1款規定，“任何締約方實施的關于下列內容的普遍適用的法律、法規、司法判決和行政裁定應迅速公布，使各國政府和貿易商能夠知曉……”在《TRIPS協定》中，主要體現于第63條。、權利的合理限制原則①主要是防止知識產權的濫用，《TRIPS協定》第8條第2款提出“可采取適當措施防止權利持有人濫用知識產權”的權利限制原則。第40條、第41條第1款、第48條第1款、第50條第3款、第50條第7款、第53條第1款、第56條、第63條第1款、第67條等條款，從不同角度提出了防止濫用知識產權這種不正當競爭行為的措施。參見李順德著：《WTO的TRIPS協議解析》，知識產權出版社2007年版，第45頁。等，同時要考慮不能低于《TRIPS協定》規定的知識產權保護最低要求。②《TRIPS協定》從7個方面規定了非常具體的最低要求，分別是：版權及鄰接權、商標權、地理標志權、工業品外觀設計權、專利權、集成電路布圖設計權、商業秘密專有權。二是要符合我國國家發展戰略的需要，主要考慮現階段我國走創新驅動發展道路，加快戰略性新興產業發展，突破國際知識產權壁壘的需要。三是要與我國知識產權保護現行體制相適應。

在現行法律體制下，與進出口貿易有關的知識產權保護主要是商務部的職能，海關在出入境環節執行具體的知識產權保護措施。但在專利侵權認定方面，知識產權局系統更具專業優勢。因此建議推進我國知識產權管理機構改革，借鑒ITC的機構設置模式，賦予現有知識產權局系統調查和認定進口環節知識產權侵權、作出貿易救濟決定和自動讓海關執行的類似于ITC的職權。在知識產權侵權認定方面，建議借鑒日本海關專利侵權認定制度，從國家知識產權局、商標局、版權局聘請資深專家、法律人士組成專家庫，根據不同案件從中隨機抽取3至5名專家組成案件審理專家小組，由專家小組對是否構成侵權進行投票表決。

為避免因司法審查環節的缺失而導致WTO爭端解決機制下對其合法性的質疑，需要對我國知識產權司法審判體制進行配套改革。當前，為了減少專利行政訴訟案件審級，統一專利確權標準，克服因審級過多造成專利案件久拖不決的弊端，我國在北京、上海、廣州建立了三家知識產權法院。順應這一司法改革，建議在上海自由貿易區進行試點，在新設立的專利、商標、版權管理與執法三合一的上海自貿區知識產權局加載知識產權不公平貿易調查職能，同時賦予上海知識產權法院審查自貿區知識產權不公平貿易調查案件的司法終裁權，以利于快速處理進口環節的知識產權問題，及時總結經驗在全國各自貿區推廣。

此外，為了充分保護國內產業，還必須在具體實施環節方面作適當的安排。一是要制定具體的實施細則和操作規程。我國《對外貿易法》第29條只對進口貨物侵犯知識產權作了原則性的規定，沒有配套實施細則和操作規程。建議參照美、日、韓三國不公平貿易調查操作規程，制定具體的實施細則和操作規程。在制定過程中，要充分考慮應符合《TRIPS協定》基本原則和最低保護要求，降低將來在WTO被訴風險。二是相關條件設置應體現保護我國國內產業的需要。特別是 “國內產業”條件設置，鑒于目前我國許多高新技術領域核心知識產權為外國企業所擁有的情況，“國內產業”條件要審慎把握，建議適當調高“國內產業”標準，以真正起到保護我國國內產業的作用。三是為了保證調查機制的順暢運行，可以參考借鑒美國337調查中的強制應訴規則、強制取證規則和商業秘密保護規則等，建立適合我國國情的相關調查規則。

In order to fi ll in the blank of the patent right protection in import， help domestic enterprises to deal with the United States 337 Investigation， cope with foreign trade sanctions， break through the barrier of foreign patent， and then promote the value of domestic patent， it is necessary to establish Chinese Intellectual Property Unfair Trade Investigation Mechanism. The proportion change of domestic and foreign patent applications，authorizations and ownership makes it possible for China to establish such system and relevant practice in United States， Japan， South Korea may provide good reference. It should consider three aspects to design such system： the intellectual property border protection requirement of international law， the national development strategy and the current intellectual property protection system. Specif i c rule design could reference the rule of domestic industry protection， compulsory investigations and responses and commercial secret protection in 337 Investigation as well as the patent infringement cognizance committee of Japanese customs system .

IPR； 337 investigation； patent； intellectual property border protection

朱旭云，廈門大學知識產權法學博士研究生