自貿區內走私罪的認定與處理

張弛

（上海交通大學凱原法學院，上海200030）

自貿區內走私罪的認定與處理

張弛

（上海交通大學凱原法學院，上海200030）

自貿區內的海關監管創新對走私犯罪的形勢和認定會帶來一定影響。關于自貿區在性質上屬于“境內關外”的理解是不嚴謹的，在認定涉自貿區的走私犯罪案件時應予摒除。走私罪所越之境應當是“關境”而非國境，而“關境”本身是可變的。以連續犯形式實施的走私行為，持續到自貿區相關解禁性政策出臺的，不應以犯罪論，但基于關稅稅率變化等事實原因的除外。通過代購的方式大量購買自貿區所設免稅店內免稅商品銷售牟利的，應以走私普通物品罪論處。

自貿區；走私；境內關外；連續犯

自2013年9月29日中國（上海）自由貿易試驗區（以下簡稱：自貿區）成立以來已一年有余，自貿區所施行一些新穎而特殊的制度與獨有的管理模式，將會對刑法所規制的某些犯罪的認定與處理產生一定影響，走私罪便是其中之一。為此，首先需要對自貿區海關監管創新可能給走私犯罪形勢帶來的影響進行梳理和評估，然后以我國現行走私犯罪的立法規定為依據，立足我國當前海關監管的制度體系，對此類走私案件認定與處理的一般原則和具體標準進行總結，最后對可能發生的若干疑難問題加以探討，由此對發生在自貿區內的走私犯罪案件如何認定與處理的問題作出系統而科學的回答。

一、自貿區海關監管創新對走私犯罪帶來的影響

根據《上海自貿區總體方案》、《上海自貿區條例》等文件的要求，自貿區要按照“一線放開、二線安全高效管住、區內流轉自由”的原則，在自貿區建立與國際貿易等業務發展需求相適應的監管模式，同時，按照通關便利、安全高效的要求，在自貿區開展海關監管制度創新，促進新型貿易業態發展。截至目前，海關部門在自貿區成立后將近一年的監管實踐中形成了兩批十四條“可復制、可推廣”的創新性海關監管措施。第一批七項制度在2014年5月1日前已推廣實施，具體涉及通關便利與功能拓展兩個方面的內容：“先進區后報關”、“區內自行運輸”、“加工貿易工單式核銷”屬于通關便利措施；“保稅展示交易”、“境內外維修”、“期貨保險交割”、“融資租賃”等則屬于自貿區功能拓展措施。第二批七項措施均屬通關便利措施，包括：“批次進出集中申報”、“簡化通關作業附隨單證”、“統一備案清單”、“內銷選擇性征稅”、“集中匯總納稅”、“保稅物流聯網監管”、“智能化卡口驗放管理”等，這些便利措施已于2014年6月30日之前推廣實施。①參見中華人民共和國海關總署網站“在線訪談”欄目：《海關自貿區創新14條“新”在哪兒？》，http://fangtan.customs.gov. cn/tabid/267/InterviewID/51/Default.aspx，2014年10月10日訪問。

上述海關監管創新的措施雖然不會對我國當前走私犯罪的總體形勢和法律規范體系造成根本性影響，但多少會對涉自貿區內的走私案件造成一定的波動。筆者認為，至少以下幾個環節的海關監管創新會給自貿區內的走私犯罪形勢與立法秩序造成影響。

第一，根據“先進區后報關”模式，企業可以先提貨入庫再辦理報關手續，這中間存在著一個14天的時間差。由于當前操作規程尚未成熟，可能存在貨物入區后“漏報”、“不報”等違法活動，從而帶來一定的走私隱患。②參見馮慈蘭：《上海自貿區背景下的走私犯罪探究》，《法制博覽》2014年第8期。

第二，根據“自行運輸”模式所采取的措施，可以使得區內企業不再像以前那樣使用海關監管的車輛進行運輸，有利于區內企業通過信息化系統數據的比對，在自貿區內自行運輸，從而減少物流成本。③參見前注①，中華人民共和國海關總署網站“在線訪談”欄目文。所謂“自行運輸”，是指經過海關注冊登記的自貿區內的企業，可以使用經過海關備案的車輛，在自貿區內自行運輸貨物的作業模式。自行運輸的交通工具完全在區內企業的控制下，海關對其監管的放松，勢必會帶來一定的走私風險，不法企業可能會利用自行運輸的便利條件來對貨物進行“偷梁換柱”，從事走私或逃稅等非法活動。

第三，根據保稅展示交易平臺的有關規定，區內企業不僅可以在自貿區內，也可以在自貿區外開展保稅展示交易活動；貨物在出區展示期間發生內銷的，企業應當向主管海關提交內銷保稅展示貨物清單、發票、許可證以及其他材料；若需要集中申報，區內企業應當自內銷之日起30日內向主管海關集中辦理進口征稅手續。在區外開展保稅展示交易活動、集中申報與內銷之日之間存在一定的時間差，都會給通過保稅展示交易平臺的方式進行走私活動提供其孳生的土壤。

第四，在自貿區內實施的內銷選擇性征收關稅措施，是指區內企業生產、加工并經“二線”銷往內地的貨物，照章征收進口環節增值稅和消費稅；但是在關稅方面，可以根據企業的申請，對該內銷貨物按照其對應進口料件或按實際報驗狀態征收關稅。這項政策本身并不存在引發走私罪問題的風險。但是，由于原有的保稅區所采取的是內銷貨物按照貨物的實際狀態征稅，④參見《洋山保稅港區管理辦法》第20條、《上海浦東機場綜合保稅區管理辦法》第20條。而自貿區內所規定的選擇性征稅政策的變化，可能導致企業實際應繳關稅數額的減少，從而對自貿區內某種行為是否構成走私罪帶來疑問。若某企業采用瞞報的方式少繳了一定數額的關稅，適用按照原有關稅標準，其逃避繳納關稅的數額達到了走私罪的入罪標準，而如果適用選擇性征收關稅的標準，則該企業已足額繳納關稅（甚至多繳納了一部分），此時應當如何處理，也涉及對自貿區內走私罪認定問題的探討與爭論。

第五，《上海自貿區總體方案》在《附件》部分解除了對游戲機、游藝機等設備的銷售禁令，允許外資企業從事游戲游藝設備的生產和銷售，即通過文化主管部門內容審查的游戲游藝設備可面向國內市場銷售。這一規定意味著2000年6月20日生效的《關于開展電子游戲經營場所專項治理的意見》在自貿區范圍內失效，經過文化部門審核的外資企業，向境內銷售游戲機、游藝機設備的行為不再被視為走私行為。這一規則的變化對走私罪的認定帶來了影響，某種行為原來構成走私，由于新的法規政策出臺，導致該行為不再被視為走私，由此帶來了包括時間、空間、共犯等一系列需要探討的理論和實務問題。以電子游戲游藝設備的解禁措施為代表的其他解禁性措施都可能給我國走私罪的犯罪圈的擴縮帶來變化，并對走私罪的認定與處理帶來一定程度的影響，這些因素都是在研究自貿區內走私犯罪的問題時需要注意的。

面對海關監管創新的諸多措施可能帶來的問題與挑戰，筆者認為，在認定和處理涉自貿區的走私犯罪案件時，應當堅持以海關特殊監管區的相關法律法規、自貿區本身的基本政策措施以及我國關于走私罪的立法規定作為規范依據，同時，必須考慮自貿區在創新海關監管的過程中所推出的新的制度措施對走私罪的認定可能帶來的影響。唯有如此，才能在規范與制度層面上對發生在自貿區范圍內的走私案件進行準確把握。

二、自貿區內走私犯罪的一般認定標準

根據罪刑法定原則的要求，對如何認定、處理發生在自貿區的走私犯罪問題的研究，首先應當對走私罪的犯罪構成要件本身進行探討。其中，最為關鍵的前提性問題是弄清自貿區在性質上是否屬于通常所稱的“境內關外”。以此為基礎，鑒于學界通常依據行為方式的不同將走私犯罪區分為通關走私、繞關走私、后續走私和準走私等類型，⑤參見陳暉：《走私犯罪論》（第二版），中國海關出版社2012年版，第24頁。筆者將對不同類型走私行為的成立標準逐一討論，由此形成自貿區內走私犯罪的一般認定標準。

（一）對“境內關外”準確內涵的厘清

自從自貿區成立以來，“境內關外”一詞往往被反復提及。究其根源，“境內關外”一詞應當來源于世界海關組織在《京都公約》中對“自由區”（Free Zone）的定義：“是指締約方境內（領土內）的一部分，進入該部分的任何貨物，就進口關稅而言，通常被視為關境之外。”⑥The Revised Kyoto Convention.Specific Annex D,Chapter2 Free zones,http://www.wcoomd.org/en/topics/facilitation/instrument-and-tools/conventions/pf_revised_kyoto_conv/～/link.aspx?_id=9415CF3F04D44BB1A62B44853A63AAC1&_z=z，2014年10月10日訪問。有觀點認為，自貿區作為國內首個符合國際慣例的海關特殊監管區，與傳統保稅區的主要區別在于：自貿區是處在國境線與海關線之間的“境內關外”，而保稅區則是處在海關線以內、國內貿易線以外的“境內關內”區域。⑦參見宗和：《上海自貿區：國內首個符合國際慣例的海關特殊監管區》，《中國對外貿易》2013年第8期。也有學者認為，早在自貿區設立之前，我國的一些其他區域，例如云南姐告邊境貿易區，就已經采用了這種“境內關外”的貿易區模式。⑧參見李玫：《論“境內關外邊境貿易區”的法律地位——以云南姐告邊境貿易區為例》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2007年第2期。

有學者從知識產權邊境保護的角度出發，對“境內關外”的提法予以否定和批評，指出關境應當是指一國海關法適用的地域，即海關享有執法權限的空間地域，不能認為自貿區處在海關監管的區域以外，更不可能在自貿區內排除海關法的適用。自貿區是處于海關密切監管下的“境內關內”區域，所謂“境內關外”的提法是明顯錯誤的。⑨參見朱秋沅：《中國自貿區海關法律地位及其知識產權邊境保護問題的四點建議》，《電子知識產權》2014年第2期。

對于自貿區是否在性質上屬于“境內關外”的問題，筆者認為，這種提法有一定的道理，但是表述太過簡單，會造成理解上的模糊與歧義。嚴格的說來，“境內關外”的表述的確存在一定問題，在較為正式與嚴謹的場合，不宜使用這一過于通俗化的表述。

首先，從總體上而言，根據自貿區內的稅收政策，僅僅在關稅和進出口環節稅的征收方面，自貿區才具有一定的“境內關外”的屬性，而且該屬性并非自貿區制度所創設，而是根據原有的保稅政策所規定的。根據原有的保稅政策，對進出保稅區的境外貨物，免征關稅和進口環節稅。區內貨物銷往境內視同進口，按照貨物進口的有關規定辦理報關手續。國內貨物進入保稅區視同出口，按照規定實行退稅，免征生產環節稅。保稅區內企業之間的貨物交易，不征收增值稅和消費稅。⑩參見《外高橋保稅區條例》第22條、第37條、第38條、第39條、第40條；《洋山保稅港區管理辦法》第19條、第20條、第21條；《上海浦東機場綜合保稅區管理辦法》第19條、第20條、第21條。換言之，在涉及貨物進出口貿易的情形下，根據既有的保稅政策，可以將自貿區視為“境內關外”。

然而，在日常貿易和進出境的過程中往往還會涉及一些國家禁止進出境貨物、物品，如毒品、槍支、彈藥、核材料、固態廢物、淫穢物品、文物、貴重金屬等，海關在對這些物品進行進出境監管時，當然不能采取“境內關外”的監管措施，將自貿區視為“關外之地”而不予監管，否則，自貿區會淪為毒品犯罪、淫穢物品犯罪、槍支犯罪的集中地。從這個意義上來說，將自貿區籠統描述為“境內關外”顯然是錯誤的。

其次，即使是在關稅領域，自貿區也并非完全意義上的“境內關外”。根據財政部、海關總署、國家稅務總局聯合下發的《關于中國（上海）自由貿易試驗區有關進口稅收政策的通知》（財關稅2013 [75]號），在現行政策框架下，對自貿區內生產企業和生產性服務業企業進口所需的機器、設備等貨物予以免稅，但生活性服務業等企業進口的貨物以及法律、行政法規和相關規定明確不予免稅的貨物除外。由此可見，對區內生活性服務業等企業進口的貨物以及法律、行政法規和相關規定明確不予免稅的貨物而言，自貿區也并非“關境之外”，進入自貿區仍應當征收關稅和進口環節稅。由此可見，即使是僅僅涉及貨物進出口的情形下，自貿區也并非完全意義上的“境內關外”。

最后，應當注意的是，“境內關外”并不是一種官方的表述，無論是《自貿區總體方案》，還是《自貿區條例》，抑或是相關部委發布的涉及自貿區的文件，沒有一處采取“境內關外”的表述。“境內關外”只是在學者對自貿區相關的問題進行論證時，為了表達的方便而采取的一種表述，實際上這種表述是極不嚴謹的。

因此，有關自貿區在性質上屬于“境內關外”的理解并不準確，如果非要對“境內關外”加以界定，筆者認為，準確的理解應當是：在涉及普通應稅貨物進出口領域，在關稅和進出口環節稅征收的過程中，在現有的稅收政策特別是保稅政策的框架下，由我國國境以外進出自貿區的應稅貨物免征關稅和進出口環節稅，被視為關境以外，但法律、行政法規和相關規定明確不予免稅的貨物（如生活性服務業等企業進口的貨物）除外。申言之，“境內關外”應當是“國境以內，關稅以外”，而非“國境以內，關境以外”，且這種意義上的“境內關外”并非針對所有的貨物，而僅在特定條件下方能成立。

與“境內關外”密切相關的一個概念是“一線放開，二線管住”。與“境內關外”這種非正式的表述不同，“一線放開、二線安全高效管住”分別被《上海自貿區總體方案》與《上海自貿區條例》所提及。對此有觀點認為，“一線放開”是要求境外貨物可以自由地、不受海關監管地進入自貿區，同時自貿區內的貨物也可以自由地、不受海關監管地運出境外。①參見王道軍：《上海自貿區建立的基礎與制度創新》，《開放導報》2013年第5期。筆者認為，實際上這種觀點是錯誤的，太過絕對化。“一線放開，二線管住”并不代表“一線”絕對的放開，任何經“一線”進出自貿區的貨物、物品均可以不受海關監管，原因有三。其一，對于國家禁止進出境的貨物、物品，特別是涉及我國經濟、政治、文化安全以及“黃賭毒”等非傳統安全威脅的事項，海關在“一線”一定要牢牢管住，既要讓企業“通的快”，也要確保“管得住”。②參見前注①，中華人民共和國海關總署網站“在線訪談”欄目文。其二，并不是所有貨物經過“一線”進入自貿區時都可以免稅，對于區內生活性服務業等企業進口的貨物以及海關總署公布的20種不予免稅的貨物，在進入“一線”時仍應納稅，對這些貨物的“一線監管”肯定不能放開。其三，自貿區制度創新中很重要的一點是設立展示交易平臺，根據規定，只有在嚴格執行貨物進口稅收政策的前提下，才能允許在特定區域設立展示交易平臺。展示交易平臺的設立帶來了一定程度的逃稅與走私風險，對涉及保稅展示交易平臺的“一線監管”也是必不可少的。因此，“一線放開”并不是指“一線”完全放開，在自貿區當前的海關監管體制下，對經由“一線”進出自貿區的“一線監管”仍然是必不可少的，對“一線放開，二線管住”的理解要結合特定的語境。

（二）對“關境”的理解以及對自貿區內直接走私行為（通關走私和繞關走私）的認定

前文已述，認為自貿區在性質上屬于“境內關外”是一種不嚴謹的觀點，“境內關外”的表述會給自貿區內走私罪的認定與處理帶來困惑與混亂，因此在認定區內走私案件的過程中必須排除其干擾，直接對各類走私過境行為本身的性質進行分析，以判斷其是否符合刑法關于走私罪的規定。

走私罪，是指故意違反海關法規和其他有關法律、法規，逃避海關監管，非法攜帶、運輸、郵寄國家禁止進境或者出境的物品、國家限制進出口的貨物、物品出境，或者偷逃應繳關稅，破壞國家對對外貿易制度和海關正常監管活動的行為。③參見錢舫、許道明：《走私罪的認定與處理》，中國檢察出版社1998年版，第82頁。但是，對于走私罪中進出境的“境”究竟是指“國境”還是“關境”的問題，無論是我國《海關法》還是《刑法》以及相關的司法解釋均未給出明確的界定。有學者指出，大陸對走私罪定義中進出“境”是指關境，而我國臺灣地區走私罪定義中進出“境”則是指“國境”。④參見陳暉：《兩岸走私犯罪立法比較與借鑒——兼論走私犯罪類型化立法》，《河北法學》2008年第8期。有的學者則將走私罪定義為“單位或者個人故意違反海關法規以及其他相關法律法規，逃避繳納海關監管，非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止、限制進出口的貨物、物品進出國（邊）境，或者偷逃應繳關稅，破壞國家對外貿易管制制度，情節嚴重的行為”，⑤參見張大春：《走私罪研究》，中國海關出版社2013年版，第52頁。認為走私罪違法進出的是“國（邊）境”而非“關境”。那么，走私罪所過之“境”究竟是指“國境”還是“關境”，在自貿區內又如何對進出“國境”和進出“關境”的走私行為進行準確認定呢？

關境是指“一個國家的海關法得以完全適用的區域”，⑥參見世界關稅組織編纂的《國際海關術語匯編》中對“關境”的定義，原文為：The term Customs Territory means the territory in which Customs laws of a state applies in full.申言之，關境以內即一國海關法適用的地理空間范圍，貨物、物品一旦進入一國之內，就應當受到該國海關部門的監管，接受該國海關法的管轄。關于關境與國境的關系，有學者指出，關境與國境之間并不是完全重合的關系，有時候關境會大于國境，有時候關境則會小于國境。造成關境大于國境的情況往往是由于跨國自由貿易區與關稅同盟的建立，造成關境小于國境的原因，主要是國家在境內設立自由區或者自由港所導致。⑦參見何曉兵：《關于關境概念的再認識》，《對外經濟貿易大學學報》1999年第3期。筆者認為，這種觀點較好地描述了關境與國境的表面關系，但是卻忽視了“關境”概念的內在本質。正確的理解應該是，“關境”是一國海關部門實施監管的空間范圍，就一國領域范圍內而言，關境是一個可變的范圍，有時候會小于國境，有時候會與國境完全重合。造成關境變化的原因，是針對不同種類貨物、物品海關監管政策的不同所致，而非境內自由貿易區的設立。當涉及走私犯罪的問題時，應當根據走私罪的犯罪對象來具體判斷關境的范圍。當走私行為以槍支、彈藥、毒品、淫穢物品等國家禁止規定進入國境的物品作為犯罪對象時，海關對這些物品的監管范圍為全國范圍內，關境就等于國境；當走私犯罪以應稅貨物作為走私對象時，關境就是對應稅物品征繳關稅的那一條線，在設立境內自貿區且這些應稅貨物在區內享受保稅、免稅優惠的情況下，關境便小于國境。

以此為主線，對于當前發生在自貿區內的走私案件進行認定時，應當根據具體的犯罪對象對某種行為是否構成走私罪進行判斷，具體說來，包括三條認定規則。

其一，對于以《刑法》第151條、第152條、第347條和第350條所規定的武器彈藥、核材料、假幣、文物、毒品等物品，以及國家禁止入境或者禁止出境的其他物品作為走私罪的犯罪對象的，自攜帶、運輸這些物品進出國境（即進出自貿區與境外的“一線”）時，構成走私罪。換言之，以這些物品作為走私罪的犯罪對象時，關境等于國境，與自貿區與境外連接的“一線”相重合。

對于文物、貴重金屬、珍貴藝術品等禁止出境的物品，只有行為人將其帶出國境（“一線”）之時方構成走私。以抵押、展示為目的，單純地將文物、貴重金屬、珍貴藝術品自內地由“二線”帶入上海自貿區的行為，并不構成走私。筆者通過調研得知，該觀點已經得到了實務界人士的普遍確認。

同樣，對于走私境外固態、液態、氣態的廢物等走私禁止入境的物品的行為，只要行為人將其經由自貿區“一線”從境外帶至國境以內，即構成走私罪，不必待其將走私的廢物經由“二線”運入內地之時才認定其構成走私。

此外，對于走私淫穢物品的問題亦值得探討。例如，某國國內成人色情影視業為合法行業，該國公民某甲以在自貿區內傳播為目的，攜帶大量色情淫穢光盤經“一線”進入自貿區，但某甲并無經“二線”向內地傳播之目的，此時，是否應以走私淫穢物品罪對某甲進行定罪，實踐中頗有爭議。在實踐中有一種意見主張，從司法實務的角度出發，不宜將該行為認定為走私淫穢物品罪，可以以我國《刑法》第364條傳播淫穢物品罪定罪處刑。但筆者認為，從上述判斷規則出發，該類行為應以走私淫穢物品罪論。

其二，對于以應稅貨物（享受保稅政策的貨物）作為犯罪對象的直接走私行為，一般情況下，應以行為人運輸貨物經“二線”進出自貿區時為走私犯罪的成立之時。此時，關境的范圍小于國境，關境線與自貿區“二線”相重合，貨物由內地進入自貿區視同出口，由自貿區進入內地視同進口。

其三，對于以在自貿區內不享受保稅、免稅政策的貨物作為犯罪對象的走私行為，仍應以自貿區與境外的“一線”作為走私行為成立的基線。這些應稅貨物包括三類：（1）自貿區內生活性服務業等企業進口的貨物；（2）海關總署公布的不予免稅的貨物；（3）法律、行政法規和相關規定明確不予免稅的貨物。

自境外進口這三類貨物進入自貿區不享受保稅、免稅優惠，必須按規定繳納稅款，如果逃避繳納而將貨物運入國境，則構成走私。此時，關境線與國境線重合，同時也與自貿區“一線”相重合。逃避海關監管，逃避繳納稅款數額較大，運輸貨物進出“一線”的行為構成走私普通貨物罪。

綜上所述，雖然具體的越境形式不同，但在實際上，發生在自貿區內的走私行為呈現出一個共同特征，即違反海關法律法規，逃避海關監管，非法攜帶、運輸、郵寄貨物、物品進出關境。逃避海關監管，非法逾越關境是發生在自貿區內走私犯罪的本質特征，只不過根據走私罪的犯罪對象的不同，關境的范圍會發生變化，或與自貿區“一線”和國境相重疊，或與自貿區“二線”相重合而小于國境，對此應當結合走私犯罪的實際案情加以具體判斷。

（三）自貿區內變相走私（后續走私）的問題

《上海自貿區條例》第33條規定，自貿試驗區按照國家規定，實施促進投資和貿易的有關稅收政策；其所屬的上海外高橋保稅區、上海外高橋保稅物流園區、洋山保稅港區和上海浦東機場綜合保稅區執行相應的海關特殊監管區域的稅收政策，即原有的保稅區政策在自貿區內仍然有效。這就牽涉到一種與保稅區緊密相連的走私犯罪的類型，也就是擅自內銷保稅貨物型的走私犯罪，即變相走私，又稱后續走私。我國《刑法》第154條規定了兩種以走私普通貨物、物品罪定罪處刑的走私罪類型，一是“未經海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將批準進口的來料加工、來件裝配、補償貿易的原材料、零件、制成品、設備等保稅貨物，在境內銷售牟利的”；二是“未經海關許可并且未補繳應繳稅額，擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品，在境內銷售牟利的”。這兩者是變相走私的主要行為方式。變相走私具體的行為手法主要包括廢料走私、假核銷、串換料件和設立“假廠”、“死廠”等形式，其中假核銷又進一步包括假復出口、假結轉、高報單耗等三種具體方式。⑧參見魏超、楊風雷：《擅自內銷保稅貨物走私犯罪案件偵查研討》，《現代商業》2011年第11期。筆者認為，自貿區在保稅措施方面與原有的外高橋、浦東機場等四個保稅區并沒有什么變化，因此，在認定發生在自貿區內的變相走私犯罪時，應當適用原有保稅區的相關認定和處理標準。需要提及的是，雖說《刑法》和《海關法》在對“保稅貨物”的界定中并未包含“進料加工”的貨物，但是從立法精神與相關的司法解釋看來，擅自內銷進料加工行為也應當屬于后續走私行為的一種。⑨參見李黎武：《保稅港區普通貨物走私犯罪若干問題探析》，《湖北警官學院學報》2010年第2期。這一點在認定涉及保稅區（以及具有保稅區性質的自貿區）的走私犯罪行為時也應當注意。

（四）自貿區內間接走私（準走私）的問題

《刑法》第155條規定，下列行為，以走私罪論處，依照本節的有關規定處罰：（1）直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數額較大的；（2）在內海、領海、界河、界湖運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的。以這兩種行為構成的走私罪被稱作間接走私（準走私）。探討涉自貿區的走私類案件時，會產生這樣的一個問題：若在自貿區內販賣國家禁止進出口的物品，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口的貨物物品，數額較大，可否以走私罪論處？

對此，筆者認為，在自貿區內販賣國家禁止進出口的物品，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口的貨物物品，數額較大的行為，與在內海、領海、界河、界湖等行為具有一定的同質性；但是基于兩方面的原因，不能將此類行為認定為間接走私。一是刑法之所以規定在內海、領海、界河、界湖等地實施上述行為以走私論，是因為一般可以推定為其接下來將要實施走私入境或者走私出境的行為，客觀上具有極大的蓋然性；而在自貿區內實施以上的行為，行為人接下來卻未必一定會將有關貨物物品用于走私。二是恪守罪刑法定原則的要求，避免類推解釋，在刑法明確規定在自貿區內從事上述行為構成走私罪之前，對此類行為不能作為間接走私處理。

三、自貿區內走私犯罪的既遂標準

（一）通關走私的既遂

關于通關走私過程中的既遂標準，理論與實際操作中存在較大的差別。理論上一般認為，只有逃避海關監管之后被抓獲才能認定為既遂。⑩參見前注③，錢舫、許道明書，第96頁。而在實踐中，根據最高人民法院《關于對海關監管現場查獲的走私犯罪案件認定既遂、未遂問題的函》（法研[2000]第68號）的觀點，在通關走私的情況下，若走私貨物、物品到達海關查驗區域，或者進入海關專設的監管場所而被查獲的，應當認定為走私既遂。換言之，通關走私以查獲時為既遂，而不在于是否已經過關、是否成功逃避了海關的監管。

筆者認為，最高人民法院的解釋顯然有悖犯罪既遂的一般理論，但這也是實踐中的無奈之舉。走私罪是違反海關法律法規，逃避海關監管，走私貨物或者物品進出境的行為，如果要求所有的走私罪只有在成功地逃避了海關監管之后方能構成既遂，只要被查獲，就說明其沒有能逃避海關監管，因而是未遂，那么就不可能出現走私既遂的情況了。因此，在認定自貿區內的通關走私案件時，原則上也應當以此為參照，這樣，絕大部分通關走私案件就會被認定為既遂。但由于自貿區存在“一線”與“二線”兩道監管措施，也不能一概而論。

在由內地經“二線”進入自貿區，再經“一線”走私到境外的通關走私案件中，若走私的物品是國家禁止出境的物品，理論上應以物品的實際出境作為既遂的標志。如果行為人未及將走私物品運至“一線”即在“二線”被查獲，此時應當以既遂論。當然，前提是行為人應當具有將物品走私出境的主觀故意，如果僅僅是將物品運至自貿區內留置、展覽，不存在將其運出境外的意圖，則不成立犯罪。

在由境外經“一線”運至自貿區，再經由自貿區內經“二線”運往內地的涉稅類通關走私案件中（非涉稅的類似案件和不享受免稅、保稅措施的貨物進入“一線”即為既遂），行為人向“二線”海關監管瞞報、虛報、偽報時，方可認定構成走私行為的著手。在此之前，即使行為人存在以通關走私的方式向內地銷售貨物的主觀犯罪故意，但是由于貨物進入“一線”而仍然停留在關稅線以外，此時仍是無需繳納關稅的狀態，即這種狀態本身并不違法。只有行為人開始實施瞞報、虛報、偽報等行為時，才能認定其著手實施了犯罪行為。此前一切活動即使被發現，亦不能以走私罪未遂加以評價。

除了上述兩種情形之外，其他發生在自貿區內的通關走私案件，應當參照司法實踐中的一般做法，查獲之時即認定構成走私罪的既遂。

（二）繞關走私的既遂

在繞關走私的情形下，走私人從未設海關的地點過境，只要其實施了運輸、攜帶、郵寄國家禁止或者限制入境的貨物、物品或者依法應當繳納稅款的貨物、物品進境的行為，即構成走私罪的既遂。①參見胡平：《走私犯罪未遂犯與既遂犯的再辨析》，《法學評論》2009年第1期。但問題是此處的“過境”應當采取何種標準。對此，有領海說、領空說、登陸說、關稅線說等觀點的分歧。有學者指出，繞關走私行為本身就是逃避海關監管的行為，所以采取“關稅線說”或者“關境標準說”來區分繞關走私行為的既遂是比較妥當的。②參見陳暉：《走私犯罪未遂形態研究》，《上海海關學院學報》2013年第6期。筆者認同這一觀點，但應當說明的是，更為嚴格的表述應當是“關境標準說”。

如前所述，關境是一個可變的概念，根據走私罪的犯罪對象是涉稅貨物、物品還是國家禁止入境物品的不同而發生變化。只有應稅貨物、物品才需要繳納關稅，因而涉及“關稅線”的問題，而一些國家禁止入境的物品如毒品、淫穢物品，顯然不存在關稅的問題，因此“關稅線說”的表述并不全面，至少忽略了繞關走私非應稅物品的情形。對于繞關走私的既遂標準，宜采用“關境標準說”，走私人攜帶、運輸走私貨物、物品越過關境時，即構成既遂。前文已提及，發生在自貿區內的走私案件，根據犯罪對象的不同，關境有時與“一線”即國境線重疊，有時又與“二線”重合，何時構成既遂應根據走私對象的不同具體判斷。

（三）變相走私（后續走私）的既遂

自貿區仍然執行原有的保稅政策，因此對于發生在自貿區范圍內的變相走私行為，應當參照后續走私既遂的一般標準，自保稅貨物交付給買方時成立既遂。雖然變相走私的成立要求“以牟利為目的”，但是走私罪所侵害的法益主要是“海關監管制度”，只要行為人將保稅貨物擅自處理，交付他人，“海關監管制度”便遭到了侵害，至于行為人實際牟利與否于此無關。因此，在涉自貿區的變相走私（后續走私）案件中，應當以保稅貨物是否脫離海關監管作為判斷既遂與否的標準。③參見上注，陳暉文。

（四）準走私（間接走私）的既遂

準走私（間接走私）包括兩種情形，對于第二種情形，前文已經討論過，在自貿區內運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的，或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品，數額較大，沒有合法證明的行為，不應以走私罪論處。但是，如果行為人在自貿區內直接向走私人非法收購國家禁止進口物品，或者在自貿區內直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，是否構成間接走私行為？若構成，既遂標準又應當如何確立？

筆者認為，對于國家禁止入境的物品而言，無論在自貿區內還是境內其他地區收購，均構成走私，自物品交付之時成立既遂。對于在自貿區內收購其他貨物、物品的行為，應當結合具體情況加以考慮。如果收購的貨物、物品在區內依法應當繳納關稅或者其他進出口環節稅，行為人逃避海關監管沒有繳納的，構成走私，交付時成立既遂。但是，如果行為人離開自貿區時主動繳納相關的稅款，對其非法收購的貨物進行了完稅，則此時不應當認定為走私。

四、若干疑難問題的探討

對自貿區內不同類型走私犯罪的認定標準和既遂問題進行論證后，有必要對一些涉及區內走私罪的復雜情況進行探討，從而更準確、合理地認定與處理此類案件。

（一）連續犯與共同犯罪問題

自貿區海關監管制度的創新以及區內政策的解禁，可能會導致一些原來構成走私罪的行為不再被評價為走私。例如，根據文化部等七部委公布的《關于開展電子游戲經營場所專項治理的意見》，自2000年6月20日公布的向境內銷售電子游戲設備的行為一律被認定為走私行為，但是，《上海自貿區總體方案》在附件中解除了對游戲機、游藝機等設備的銷售禁令，允許外資企業從事游戲游藝設備的生產和銷售，即通過文化主管部門內容審查的游戲游藝設備可面向國內市場銷售。隨著自貿區改革程度的不斷深入，改革措施的不斷增加，類似的情況有可能會陸續出現。若一個行為是連續的，原來被評價為走私行為，但由于自貿區內政策措施的變化而在某個時間點后變為合法的行為，此時應當如何處理，就需要更為深入細致的思考。對此，筆者將運用兩個案例進行說明。

案例1：某甲連續走私某種特定物品，前后實施了五次走私行為，但第四次后，第五次前，其一直走私的物品在自貿區內被解禁（或免稅）了，原來的行為便不再構成走私罪。此時應如何處理？

案例2：如果某甲為走私團伙的首要分子，授意A、B、C、D、E五人分別實施案例1中的五次走私行為，待到E實施該犯罪行為時，該行為已經不構成走私了，如何處理？

對此，應當分情況進行討論。對于解禁性規定而言，應當按照從舊兼從輕原則加以處理。犯罪行為有連續狀態的，屬于連續犯，應當自犯罪行為終了之日起計算追訴期限；對于連續犯而言，“犯罪行為終了之日”是指最后一個獨立的犯罪行為完成之日；④參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第六版），北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第306頁。申言之，對于連續犯應當以案發時的法律規定作為評價的基礎，有連續或者持續狀態的，應當以最后一次行為實施時行為是否構成犯罪作為評價的時間基點。《海關行政處罰實施細則》第8條規定，對走私行政處罰某些從輕或者免予處罰的，其認定期限自走私行為發生之日起計算，走私行為是連續狀態的，從最后一次走私行為發生之日起計算，這一規定在一定程度上體現了這種認定思路。在本例中，某甲第五次實施行為時，其行為已經不再被認定為非法，此時是由于法律變化導致的某種行為不再入罪，即在法律評價的視野中，此時某種行為已經不構成犯罪了。因此，案例1的情況應當以無罪處理，不論是連續犯還是徐行犯。進而，在案例2的情況下，其團伙其他成員也應當以無罪論。

然而，司法實踐中一般認為，如果是涉及關稅稅率變化的情況，不應當作無罪化處理。例如，行為人虛報貨物價格（低報），逃避繳納了一定數額的關稅，達到入罪標準，后來稅率降低或者取消關稅，行為人所納稅款按照調整后關稅的標準已經足額，或者無須納稅，在案發時，仍應當認定為走私罪。這是因為涉稅類的走私犯罪在本質上屬于一種空白刑法，需要相應的行政法規（如關稅法）補充之后，其構成要件才能被完整地描述。而空白刑法規范中的補充規范的廢改，在屬于規范構成要件本身的法規變更時，承認刑罰的廢止；當它只是屬于符合構成要件上的事實面的法規變更時，則不是刑罰的廢止，⑤參見張明楷：《刑法的基礎觀念》，中國檢察出版社1995年版，第297-298頁。關稅稅率的降低，本質上是一種技術規范的變化，屬于事實情況的變化，并不否認行為人所實施的走私行為按照行為時的法律被評價為非法，也就是說，關稅的變化并不屬于法律的變化，此時不能適用從舊兼從輕原則，仍應當認定為構成走私罪。

（二）單位犯罪問題

發生在自貿區內的走私案件，較多地表現為注冊公司進行走私。目前已經審理的“自貿區內走私第一案”，就是被告人王某、曹某、劉某等注冊了泰格實業公司，以低報價格的方式在內銷過程中實施的走私。因此，探討自貿區內走私案件的單位犯罪的問題顯得很有必要。

對于自貿區內以注冊公司形式所實施的走私犯罪案件，實踐中一般以單位犯罪處理，實行雙罰制，對自然人的行為不再專門進行處罰。但在司法實踐中，一般認為如下走私行為不能被認定為單位走私：一是單位走私，非法所得歸私人所有；二是自然人假借單位的名義進行走私，非法所得歸私人所有；三是運用私營、外資企業進行走私，非法所得歸私人所有；四是以走私為目的而非法成立的組織，未經工商部門批準，擅自成立的所謂“公司”、“中心”等，以單位的名義進行走私，組織成員共同分取違法所得。這些單位犯罪中的共同經驗，值得在認定自貿區內單位走私的犯罪案件時參考。“自貿區走私第一案”所涉的情形，主要是日常經營的過程中，企業采用低報、偽報價格的方式實現的通關走私行為，對今后的類似案件，筆者認為，應當依照單位犯罪的有關規定予以處罰。

（三）免稅店問題

自貿區內目前并未設立免稅店，交易展示平臺也不是免稅店，顧客在交易展示平臺購買商品后，如果經過“二線”進入內地，還是要完稅之后才能入境。但這并不能否定今后在自貿區內設立免稅店的可能性。有學者呼吁，我國未來免稅店發展的政策去向之一是針對國人的免稅，即外國人和本國人購買的商品均免稅（不含稅），并可自由攜帶離開相關區域。這種免稅政策實施的實質性前提是設立自由貿易區，并且根據國外的經驗，目前有韓國濟洲島、日本沖繩島等自由貿易區均實行限額或者限次數的國人免稅政策。⑥參見潘明：《我國免稅業發展狀況及相關政策分析——基于對海南國際旅游島建設的思考》，《地方財稅研究》2009年第11期。筆者認為，隨著自貿區各方面制度措施的不斷創新，今后在自貿區內設立一定數量的免稅店是可能的。問題在于，界時，行為人專門組織代購，在自貿區內采取“螞蟻搬家”的方式，大量購買自貿區免稅店銷售的免稅商品，之后銷往全國牟利，是否構成走私？

筆者認為，這種情形應當被認定為走私。這類案件在性質上與近年來多發的海外代購走私是相同的。這類行為實際上背離了“合理自用”之目的，行為人將在免稅店購買到的免稅商品實際用于銷售牟利，那么在性質上，這些被買來的商品就不能稱之為“物品”而應當被理解為“貨物”。根據有關規定，經過自貿區與內地之間的“二線”向內地銷售貨物的，仍應當依法繳納關稅與進口環節稅。如果行為人違反相關海關監管規定，逃避繳納稅款，達到入罪標準，就構成走私普通物品罪。

（責任編輯：杜小麗）

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1005-9512（2015）04-0056-11

張弛，上海交通大學凱原法學院2015級博士研究生，上海交通大學金融檢察法治創新研究基地科研助教。