論詐騙罪與民事欺詐的區分
——兼論計算詐騙數額時是否扣除犯罪成本

文◎丘陵丁志鵬

論詐騙罪與民事欺詐的區分
——兼論計算詐騙數額時是否扣除犯罪成本

文◎丘陵*丁志鵬*

一、基本案情

2008年10月，犯罪嫌疑人孔某某在北京市某區承租了明天第一城小區1號樓6單元2105號房屋作為辦公地點，唆使白某、李某等人冒充電視購物售后服務人員，通過電話（86328585）推銷手機。孔某某將其購買的客戶信息交給白某、李某等人，要求他們按照手機話術，以每部1480元或1380元的價格推銷三星F488E手機。手機話術的主要內容是夸大手機功能，以“買一贈一”、“購新手機退舊手機款”等作虛假承諾。后孔某某以每部600元左右的價格（只有孔某某個人供述，無其他旁證）從木樨園手機批發市場購進國產手機（一種沒有品牌，一種漢泰牌），并委托北京到付通公司為其發送貨物，先后騙取3名被害人4340元購物款。

二、分歧意見

第一種意見認為，本案事實不清，證據不足，犯罪嫌疑人孔某某等人不構成犯罪。理由是：涉案數額難以查清，定案證據難以收集，鑒定確認難以進行，無法準確認定本案的詐騙數額。嫌疑人孔某某自供涉案手機為高仿三星手機，進價為人民幣600元左右，但無相應證據支持該購進價，且被害人陳述中均未明確此手機為手機模型或無法使用，因而不宜認定為詐騙罪。

第二種意見認為，犯罪嫌疑人孔某某等人的行為不構成詐騙罪。因為犯罪嫌疑人與被害人之間存在真實的買賣關系，犯罪嫌疑人只是想以推銷名牌手機為名，銷售低質量的雜牌手機，其銷售手機的意圖是真實的，并非非法占有被害人的財物，不符合詐騙罪的主觀要件。

第三種意見認為，犯罪嫌疑人孔某某等人的行為構成詐騙罪。

三、評析意見

本案實體爭議的焦點在于犯罪嫌疑人的行為是民事欺詐行為還是構成詐騙罪。此外，本案在證據方面還存在涉案犯罪數額是否扣除犯罪成本的計算問題。

（一）詐騙罪與民事欺詐的區分

目前，對于二者的區分，學界和實踐部門主要有以下兩種觀點：一種觀點認為，詐騙罪與民事欺詐行為的區分體現在：（1）在主觀目的方面，詐騙罪要求行為人具有非法占有他人財物的目的，而民事欺詐人主觀上并無非法占有目的,僅是通過欺詐手段牟取更多的利益。（2）在故意形式方面，詐騙罪的故意形式為直接故意，民事欺詐的故意形式既包括直接故意，又包括間接故意。（3）在客觀方面，根據行為人收取對方財物后對財物使用、處置及不履行合同后對財物的償還情況,綜合判斷行為人是否具有非法占有目的，進而區分合同詐騙與民事欺詐行為［1］。另一觀點認為，詐騙罪與一般民事詐騙行為區分的標志在于詐騙財物的數額是否較大。數額較大，達到定罪標準的，構成詐騙罪；反之，則是民事欺詐行為［2］。

筆者以為，上述兩種觀點都主張以是否具有非法占有目的作為區分標準，第二種觀點還強調數額大小對定罪的影響，因而更為可取。因此，本文傾向于第二種觀點，認為詐騙罪與民事欺詐行為的區分可分為兩個層次：先是判斷行為人是否具有非法占有目的，然后判斷行為人騙取財物的數額是否達到詐騙罪的數額標準。如果這兩個層次的判斷結論都是肯定的，則行為人構成詐騙罪；反之，則屬于民事欺詐行為。在司法實踐中，“非法占有目的”的理解和運用是制約公正辦案的一大難點。就本案而言，“經營型”欺詐行為與“占有型”欺詐行為的定性分歧反映了辦案人員對“非法占有目的”理解的不一致。部分承辦人認為，詐騙罪中的行為類型僅限于“空手套白狼”的“占有型”欺詐行為，不包括具有真實交易形式的“經營型”欺詐行為。后者應以民事欺詐定性處理。另一部分人認為，“經營型”欺詐行為同樣反映了行為人具有非法占有目的，也屬于詐騙罪的行為類型。

筆者認為“經營型”欺詐行為與“占有型”欺詐行為都是詐騙罪的行為類型，在涉案數額達到法定標準的情況下都可以入罪。理由在于：（1）判斷一個行為是否屬于詐騙罪的行為類型，不應僅從是否具有交易形式著手，而應當深入問題的實質，探討行為人是否具有非法占有目的。不論是全部欺詐（“占有型”欺詐），還是部分欺詐（“經營型”欺詐），都反映了行為人通過欺騙方法獲取非法利益的目的，這種超出法律允許范圍的非正當利益的獲取意圖，就是非法占有目的。（2）在我國刑法中，詐騙罪與保險詐騙罪、合同詐騙罪雖在行為類型上存在區分［3］，但在“非法占有目的”的判斷上并無二致。根據《刑法》第198條，投保人、被保險人或者收益人對發生的保險事故，夸大損失程度騙取保險金的，也屬于保險詐騙罪的行為類型，是行為人“非法占有目的”的反映。再根據《刑法》第224條，“沒有實際履約能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當事人繼續簽訂和履行合同的”，也屬于合同詐騙罪的行為類型，是行為人“非法占有目的”的反映。保險詐騙罪與合同詐騙罪中的這兩種行為類型都是部分欺詐（“經營型”欺詐），具有相應的“交易”形式，但我國刑法典都將其評價為“非法占有目的”的映像。可見，全部欺詐（“占有型”欺詐）和部分欺詐（“經營型”欺詐）都屬于詐騙罪行為類型的觀點符合我國刑法的立法精神。因此，筆者以為犯罪嫌疑人孔某某等人冒充其他單位人員，通過虛假承諾方式騙取被害人貨款的行為完全符合詐騙罪的行為類型。

綜上，現有證據能夠證實犯罪嫌疑人孔某某等人冒充其他單位人員，通過虛假承諾方式騙取被害人的貨款，且沒有按照事先承諾將舊手機款郵寄給被害人，反映了行為人在非法占有他人財產目的的支配下，實施了虛構事實、騙取他人財產的行為，侵害了他人的財產所有權，已構成詐騙罪。

（二）詐騙罪數額應否扣除犯罪成本

本案還涉及到一個問題，即計算詐騙數額時，是否應當扣除犯罪成本（提供反對給付的場合）？對于該問題，實務界存在兩種觀點：一觀點認為，詐騙數額應當扣除犯罪成本，主張將詐騙數額理解為行為人的實際獲利數額。另一觀點認為，詐騙數額不應當扣除犯罪成本，以犯罪嫌疑人從被害人處騙得的財物來認定，不應以其實際獲利數額來認定［4］。

筆者認為，上述兩種觀點都存在偏頗之處。第一種觀點立足于行為人的角度，體現行為人“非法占有目的”的實現程度，也符合主客觀相統一的定罪原則。但這種觀點并沒有考慮被害人的損失以及被害人交易目的是否實現。第二種觀點立足于被害人的角度，體現了對被害人利益的保護。但這種觀點不符合主客觀相統一的定罪原則，且出現犯罪未遂時，難以追究詐騙者的刑事責任。據此，筆者認為，詐騙數額的計算應立足于行為人的角度，同時兼采被害人利益保護原則。即如果行為人為詐騙支付的犯罪成本對被害人具有利用可能性和實用價值，則計算數額時可扣除犯罪成本。

就本案而言，被害人想購買的是正品的三星F488手機，犯罪嫌疑人提供的仿冒手機不僅違背其愿意，而且對被害人沒有實際價值。因此，犯罪嫌疑人的詐騙數額為4340元購物款，不扣除其犯罪成本。盡管犯罪嫌疑人孔某某自供的600元購物款沒有其他旁證，但不影響詐騙罪數額的認定。

綜上所述，筆者同意第三種意見，即無論在實體定性方面，還是在證據認定方面，犯罪嫌疑人孔某某等人的行為都構成詐騙罪。

注釋：

［1］參見陳育苗、達正岳：《淺析詐騙罪與民事欺詐行為之界定》，載《甘肅廣播電視大學學報》2005年第4期，第39-40頁。徐登來：《詐騙罪與民事欺詐行為的區別》，載《攀登》2006年第4期，第128-129頁。

［2］參見王晨著：《詐騙犯罪研究》，人民法院出版社2003年版，第72-73頁。

［3］詐騙罪與保險詐騙罪、合同詐騙罪之間屬于一般法條與特殊法條之間的關系。根據特殊法條優于一般法條的原則，如果行為人的行為能夠為保險詐騙罪、合同詐騙罪的行為類型所包含，一般情況下，不以詐騙罪定罪量刑。

［4］參見韓旸：《計算詐騙數額時是否應扣除犯罪成本》，載《中國檢察官》2008年第6期，第73頁；張向東：《詐騙犯罪中詐騙數額的認定》，載《人民司法》2009年第16期，第63-64頁。

*北京市石景山區人民檢察院［100043］