論香港行政權、立法權和司法權對終審法院首席法官遴選的影響*
——從首席法官遴選程序的改革爭議切入

張淑鈿

（深圳大學法學院，廣東深圳518060）

論香港行政權、立法權和司法權對終審法院首席法官遴選的影響*
——從首席法官遴選程序的改革爭議切入

張淑鈿

（深圳大學法學院，廣東深圳518060）

香港特區的行政權、立法權和司法權對香港終審法院首席法官遴選的影響，集中地體現在首席法官遴選程序上。基本法有關終審法院首席法官遴選程序的規定符合基本法所設計的行政主導、司法獨立、行政與立法相制約的憲制制度。盡管基于終審法院首席法官舉足輕重的憲制地位，基于特區司法權對社會和政治日益重要的影響，首席法官的遴選很難避免政治考量。任何對終審法院首席法官委任程序的改革建議，都應該建立在維護基本法框架下行政權、立法權和司法權在首席法官遴選程序中的作用之基礎上，通過增加遴選程序的公開性與透明性，從而避免首席法官任命的泛政治化。

香港終審法院；首席法官；任命；行政權；立法權

早在2001年，香港特別行政區立法會司法及法律事務委員會就曾成立工作小組，對任命法官程序改革進行了咨詢，并發布了《任命法官的程序報告》，對法官任命程序的改革提出了建議。①該建議文本的發布網站可參見http://www.legco.gov.hk/yr02-03/chinese/panels/ajls/papers/ajb2-paj-c.pdf。2009年8月25日，香港終審法院首任首席法官李國能向行政長官請辭，再一次引發了社會對終審法院首席法官遴選程序進行檢討和改革的激烈辯論，焦點集中在香港特區的行政權、立法權和司法權在香港終審法院首席法官遴選程序中的作用。香港終審法院首席法官作為香港司法機構之首，負責司法機構的行政管理及執行其他合法地不時授予他的職能，在香港憲制體制中具有舉足輕重的地位，其遴選既要體現司法獨立，又應體現行政、立法與司法的制約關系。討論和分析行政權、立法權和司法權在終審法院首席法官遴選中的作用和影響，對于理解和落實香港基本法的相關規定，維護嚴明有序的終審法院首席法官遴選程序不無裨益。

一、基本法下香港行政權、立法權和司法權對首席法官遴選的影響

香港基本法第88條規定：“香港特別行政區法院的法官，根據當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦，由行政長官任命。”第90條規定：“除本法第88條和第89條規定的程序外，香港特別行政區終審法院首席法官和高等法院首席法官的任命或免職，還須由行政長官征得立法會同意，并報全國人民代表大會常務委員會備案。”據此，香港特別行政區終審法院首席法官的遴選程序包括以下步驟：司法人員推薦委員會向行政長官推薦出任終審法院首席法官的人選，行政長官決定接受推薦后向立法會提出委任動議，征得立法會同意后，由行政長官任命，并報全國人大常委會備案。在這一程序中，行政權、立法權和司法權分別在終審法院首席法官遴選的不同階段發揮作用和影響。

（一）行政權對終審法院首席法官遴選的影響

香港基本法第48條規定：“香港特別行政區行政長官行使下列職權：……（六）依照法定程序任免公職人員。”同時，基本法第88條和第90條規定了行政長官在終審法院首席法官任命中的職權。可以說，行政權對終審法院首席法官遴選的影響主要通過行政長官行使職權來體現。

行政長官有權委任司法人員推薦委員會委員（委任權）。根據香港基本法第88條的規定，香港終審法院首席法官的任命，首先應經由根據當地法官和法律界及其他方面知名人士組成的獨立委員會推薦。司法人員推薦委員會成員共9人，包括終審法院首席法官、律政司司長、2名法官、1名律師、1名大律師、3名行政長官認為與法律執業完全無關的人士。②參見《司法人員推薦委員會條例》第3（1）條。其中，除了終審法院首席法官外，行政長官的影響主要體現在兩個方面，一是作為香港特區政府行政官員的律政司司長是該委員會的當然成員，他接受行政長官的直接領導；二是行政長官享有對其余7名委員的委任權，包括對3名其他人士是否與法律執業完全無關的判斷。

行政長官接受司法人員推薦委員會的推薦并向立法會提起委任動議（提起動議權）。根據香港基本法第90條第2款，終審法院首席法官的任命須由行政長官征得立法會同意。因此，在司法人員推薦委員會作出有關終審法院首席法官任命的推薦決議后，行政長官決定接受該決議并在立法會提出有關終審法院首席法官任命的動議。

行政長官任命終審法院首席法官（任命權）。在立法會通過行政機關提出的有關委任終審法院首席法官議案后，行政長官將對香港終審法院首席法官作出正式的任命。

行政長官就終審法院首席法官任命報全國人大常委會備案（報請備案權）。根據基本法第90條的規定，香港終審法院首席法官的任命，在經過獨立委員會推薦、立法會同意和任命后，還須由行政長官報全國人大常委會備案。

（二）立法權對終審法院首席法官遴選的影響

立法會參與香港終審法院首席法官的遴選是回歸之后香港法官遴選制度的新發展。港英時期，香港立法局不參與當時香港最高法院首席大法官的推薦和任命。香港回歸后，根據基本法第90條的規定，香港特別行政區終審法院首席法官，還須由行政長官征得立法會同意；根據第73條的規定，香港特區立法會行使職權之一是“同意終審法院法官的任免”，從而授予香港立法機關參與終審法院首席法官任命的憲制權力。由于《司法人員推薦委員會條例》限制立法會議員獲委任為司法人員推薦委員會委員，③參見《司法人員推薦委員會條例》第4條。因此，立法會影響終審法院首席法官遴選的階段是在司法人員推薦委員會完成推薦以及行政長官接受推薦并提起委任動議之后，影響的方式是以立法會通過對該動議行使同意權的方式進行。從程序上講，香港終審法院首席法官的委任如果沒有征得立法會同意，將不具有法律效力。

然而，基本法沒有明確立法會行使同意權的程序事項。根據基本法第75條的規定，香港立法會舉行會議的法定人數為不少于全體議員的二分之一。2003年5月16日，立法會內務委員會通過采納下列程序，以同意司法人員的任免：（1）政府當局告知內務委員會，行政長官接納推薦委員會的建議，并向立法會就所述獲推薦的法官任命人選提供足夠的資料（此步驟應在行政長官公布其接納有關建議前進行）；（2）內務委員會將此事轉交一個小組委員會討論（是否成立小組委員會，由內務委員會決定）；（3）小組委員會盡快討論此事；（4）小組委員會向內務委員會匯報商議結果；（5）政府當局作出動議議案預告，促請立法會同意所推薦的任命；（6）議案在立法會會議席上動議、辯論并付諸表決；（7）如動議獲立法會通過，行政長官作出任命。④參見立法會司法及法律事務委員會《填補預期會出現的終審法院首席法官空缺的程序和工作時間表》，立法會CB（2）217/09-10（01）號文件。

（三）司法權對終審法院首席法官遴選的影響

司法權對于終審法院首席法官遴選的影響主要體現在司法人員推薦委員會的推薦階段，即通過兩個渠道獲得意志表達。一是香港終審法院首席法官。雖然在委員會的決議投票上，首席法官并不擁有超越其他委員的投票權，但是首席法官作為司法人員推薦委員會的當然主席，其對于候選人的推薦和遴選仍具有不可低估的影響力。根據司法機構政務長的介紹，香港高等法院及以上級別法院的職位空缺不公開招聘，因此，在出現職位空缺時，通常的程序是“推薦委員會秘書在征詢委員會主席（首席法官）的意見后才向司法人員推薦委員會提交候選人名單”；“在擬定建議人選時，主席（首席法官）經考慮可能合資格的候選人數目以及有關職位的職責及性質后，或會建議向司法人員推薦委員會提名其中若干最富經驗的候選人而無需將所有符合最低法律專業要求的候選人名單提交”。⑤參見司法機構政務長就“委任高等法院首席法官事宜”致立法會司法及法律事務委員會秘書的函件，立法會CB（2）441/00-01（02）號文件，2000年12月6日。二是司法人員推薦委員會的委員構成和決議機制。根據《司法人員推薦委員會條例》的規定，除了終審法院首席法官外，司法人員推薦委員會還必須有2名法官委員和2名律師，律政司司長也是一名與法律界存在緊密聯系的成員。根據該條例的規定，“在委員會會議中，以下的決定即屬有效：（a）凡有7名委員出席時，最少有5票表決贊成；（b）凡有8名委員出席時，最少有6票贊成；（c）凡有9名委員出席時，最少有7票表決贊成”。據此，法律界已經占據了委員會會議中的多數票，從另一個角度講，至少持有否定司法人員推薦委員會決議所需的3票。在推薦過程中，要求剩下的3名非法律界專業人員反對法律界專業人士的意見，恐怕也是非常困難的。

二、香港終審法院首席法官遴選程序的改革爭議

（一）應否減少行政權對終審法院首席法官遴選的影響

如前所述，行政權對終審法院首席法官遴選的影響之一，體現在行政長官對于司法人員推薦委員會的大部分成員享有委任權。對此，有反對意見表示擔憂：“司法人員推薦委員會的委員都是由行政長官委任，要變隨時可以變”；⑥《李柱銘：居港權案作澄清令人失望》，《信報財經新聞》2009年9月3日。“應加入法定的推薦組織，至少把行政長官的影響減少或規范化”。⑦戴耀廷：《任命終審法院首席法官》，《信報財經新聞》2009年9月16日。因此，針對行政權在終審法院首席法官遴選中的影響的爭議，目前集中在對司法人員推薦委員會的構成及其議事規則的質疑上。

第一，對司法人員推薦委員會委員的構成，有批評者認為，在司法人員推薦委員會的九位委員中，政府掌握了四票，包括行政長官有權委任的三位非法律執業人士及律政司司長本人，由于任何候選人但凡有兩票以上反對，提名便無效，因此質疑政府可能否決一些符合公眾利益的候選人。批評者建議應將三位由特首委任的非法律界人士剔除出推薦委員會，將推薦權完全留給司法界。⑧參見《立法會認同法官任命不應政治化》，《信報財經新聞》2009年11月24日。

第二，對律政司司長出任推薦委員會委員，批評者認為，律政司司長屬于政治任命人員，⑨Response of the Bar Council of the Hong Kong Bar Association to the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）.pp.3-4.有潛在利益沖突，⑩參見《首席法官新人選，議員盼書面提問》，《明報》2009年11月24日。其委員身份有損司法機構的獨立并違反三權分立的基本憲法原則，①The Law Society’s Comments on the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）. P.1因此不應擔任負責推薦終審法院首席法官的獨立委員會成員，以免引起爭議。但是鑒于律政司是三大法庭使用者之一，其成員意思應得到充分反映，因此可改由律政司代表（可以是一名政府律師）出任委員。②The Law Society’s Comments on the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）. P.1

第三，關于行政長官委任律師和大律師委員的權力，根據《司法人員推薦委員會條例》的規定，行政長官在委任律師擔任推薦委員會委員時，須就大律師的委任咨詢香港大律師公會執行委員會，就律師的委任咨詢香港律師會理事會，大律師公會執行委員會以及律師會理事會也可就此向行政長官推薦任何大律師或律師，但是該推薦對行政長官沒有強制力，行政長官也可以委任其他沒有獲得該等專業團體推薦的人士。對于這一規定，批評者認為，執業律師在評估司法職位候選人的質素以及為其他委員提供評估協助時最具優勢，因此應該將大律師和律師的名額各增加為2名。③The Law Society’s Comments on the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）. P.3.

第四，關于司法人員推薦委員會的表決規則，根據條例的規定，司法人員推薦委員會主席連同不少于6名其他委員可行使和執行委員會的任何職能、權力及職責，④參見《司法人員推薦委員會條例》第3（3）條。在委員會會議中，以下決議即屬有效：凡有7名委員出席時，最少有5票表決贊成；凡有8名委員出席時，最少有6票表決贊成；凡有9名委員出席時，最少有7票表決贊成。⑤參見《司法人員推薦委員會條例》第3條第（3）條及（3）（3A）。也就是說，司法人員推薦委員會會議至少必須有7名委員出席，其中超過兩名委員投反對票的，委員會決議不能通過。批評者指出，在現行表決規則下，即使法律界兩名代表反對某項提名，該候選人仍可獲得任命，應當對表決規則進行改革。⑥Response of the Bar Council of the Hong Kong Bar Association to the Consultation Paper on Process of Appointment of Judges， LC Paper No. CB（2）1617/01-02（04）.p.6-7.

（二）立法會對終審法院首席法官委任的同意權是否為實質性權力

基本法第90條雖指出立法會對首席法官的委任享有同意權，但是對于同意權的性質及其行使程序均無明確規定，因此也引發了各方爭議。

1. 立法會的同意權是否包括質詢權

盡管對于立法會的同意權是程序上的權力還是實質上的權力有過爭議，但比較一致的意見是，各有關方面均同意，立法會同意終審法院法官及高等法院法官任免的權力是一項實質權力。①參見《曾鈺成：任免法官莫政治化》，《大公報》2009年9月15日；《立法會任命大法官權屬實質》，《信報財經新聞》2009年9月5日；《湯家驊倡立會行使審核權》，《星島日報》2009年9月4日。《輿論警告：法官任命政治化后果嚴重》，《文匯報》2009年9月16日。作為一項實質性同意權，立法會同意權的內容是否包括質詢權，即立法會是否可以要求終審法院首席法官的候選人到立法會接受議員質詢呢？

贊同者認為，首先，強化立法會質詢權有助于增加終審法院首席法官任命的公信力和社會認受性。“一位法官必須能得到各方的認同，他將來的裁決才會有較高的認受性……終審法院首席法官的角色相比其他法官都是重要得多……因此，終審法院首席法官的任命，應比其他終審法院法官更嚴謹……接受議員的質詢，應更能確保新的終審法院首席法官有高的公信力。”②戴耀廷：《任命終審法院首席法官》，《信報財經新聞》2009年9月16日。游雨僧：《湯家驊竟“審法官”》，《大公報》2009年9月11日。類似觀點可見《審慎挑選終審法院首席大法官接任人》，《南華早報》2009年9月4日。其次，行使質詢權是立法會的職責。“在沒有一個民選政府或設立一個完全由業界推選出來的委員會前，立法會完全放棄其同意權是有違責任，甚至是違反《基本法》的錯誤行為。”③湯家驊：《同意不同意？》，《明報》2009年9月11日。關昭：《湯家驊公然干預司法獨立》，《大公報》2009年9月5日。“如果立法會放棄質詢權，市民會質疑立法會只是橡皮圖章而已。”④《李國能退休法界難理解》，《東方日報》2009年9月7日。同前注⑦，卓偉文。最后，行使質詢權有助于維護司法獨立。由于李國能法官給出的請辭理由之一是“有助于司法機構繼任事宜的順利安排”，因此，有議員認為“下任首席法官要為司法機構大換血，認為下任首席法官人選應到立法會解釋自己的政治取態，以免他妨礙司法獨立”。⑤參見《湯家驊倡立會行使審核權》，《星島日報》2009年9月4日。對于立法會應如何行使否決權或質詢權，贊同論者認為應當謹慎行使，除非委任人選非常極端，否則立法會都不應行使權力。⑥同上注。

反對立法會同意權不包括質詢權的理由有如下一些。首先，有損司法獨立與法官尊嚴。“法官到立法會受質詢，可能被問到政治立場的問題，法官被迫向議員講解自己的政治立場，接受政治審查，不論取態如何，肯定會得罪部分議員，堅持自己立場又可能被議員否決任命，這叫法官如何自處？司法獨立如何保護。如果法官的任免權旁落在立法會政客手上，日后司法將受到立法的箝制。”⑦卓偉：《小心立法染指司法》，《香港商報》2009年9月22日。“立法會內黨派林立，如果各黨派都按照自己的利益和立場去審查法官，司法系統還能夠保持中立嗎？”⑧喬小橋：《法官政治化激化內耗》，《大公報》9月15日。“要法官人選面對一大群議員公開盤問，便有違司法界的尊嚴。”⑨《大律師公會：公審法官人選違尊嚴》，《信報財經新聞》2009年9月7日。其次，這將導致遴選過程政治化。“如果政黨介入任命過程，以政治立場作為決定法官人選的標準，將會出現兩個可能后果：一是候選人為求被取錄，放棄主見，迎合政黨路線；一是候選人堅持獨立，被立法會否決出局。可以預見，倘若大法官的實質決定權落在立法會的政客手中，日后司法將被立法會箝制，成為政治勢力操弄的工具。屆時，行政、立法、司法三權分立的關系將被打破，后果極其嚴重。”①參見《曾鈺成：任免法官莫政治化》，《大公報》2009年9月15日；《立法會任命大法官權屬實質》，《信報財經新聞》2009年9月5日；《湯家驊倡立會行使審核權》，《星島日報》2009年9月4日。《輿論警告：法官任命政治化后果嚴重》，《文匯報》2009年9月16日。“首席法官到立法會接受提問，是把人選任命政治化。”②戴耀廷：《任命終審法院首席法官》，《信報財經新聞》2009年9月16日。游雨僧：《湯家驊竟“審法官”》，《大公報》2009年9月11日。類似觀點可見《審慎挑選終審法院首席大法官接任人》，《南華早報》2009年9月4日。最后，有違法官委任先例。“從來本港的各級法院法官，包括回歸前或回歸后，都從未聽過委任前要去立法會接受議員質詢，要立法會議員同意才能就任的。”③湯家驊：《同意不同意？》，《明報》2009年9月11日。關昭：《湯家驊公然干預司法獨立》，《大公報》2009年9月5日。“過去本港各級法院法官，都不需要在委任前去立法會接受議員質詢，現時改弦易轍背后有何理據。”④《李國能退休法界難理解》，《東方日報》2009年9月7日。同前注⑦，卓偉文。

2.立法會同意權行使的程序爭議

2001年12月，香港立法會司法及法律事務委員會曾對立法會同意權的行使程序提出三個方案的咨詢，方案1為“正常程序”，即按照立法會的既定做法及程序行使同意權，如果有關任命無爭議，則由政府當局向立法會告知任命人選后，由相關委員會討論，再由立法會表決；如果任命具爭議性，有關委員會將根據《立法會（權力及特權）條例》所賦予的傳召證人或要求出示文件的權力，或者由立法會議成立專責委員會進行調查。方案2為“經擴大的正常程序”，即在沒有爭議時，適用方案1的正常程序，如果出現爭議，則采用預先設定的既定程序（詳細程序再做商議）。方案3為“特殊程序”，即采納美國制度的部分特點，如參議院司法委員會舉行公開聆訊，向提名人提出質詢。對于立法會的上述建議，大多數意見支持方案1，反對方案3，認為方案3會令任命程序過于政治化。①其中，大律師公會支持方案1，反對方案2和3，但要求政府當局須向立法會提供有關人選的足夠資料；律師會沒有對方案1或2提出任何具體意見，但反對方案3；司法機構和政府當局認為方案1比方案2可取，反對方案3。最終司法及法律事務委員會建議采納方案1，并要求當局日后為擬任命的法官提供更詳細的資料。

（三）司法權應否介入終審法院首席法官的遴選

在現行遴選程序中，司法權能否影響終審法院首席法官的遴選，有人認為：“終院首席大法官遴選有很嚴謹的程序，遴選工作由司法人員推薦委員會負責，但委員會當然主席是現任終院首席大法官李國能本身，他絕對有影響力。”②《李氏家族淡出權力核心，拆解李國能提前退休之迷》，《東周刊》2009年9月9日。“李官提早退休就是要主動出擊，爭取接班的主動權，因為只要爭取到首席的人事安排，接替退休常任法官權力，自然由首席話事。”③鐘環友：《李國能以退為進爭取接班人主動權》，《新報》2009年9月7日。

與此相關的另一問題是，司法權應否對終審法院首席法官的遴選產生影響力，意見則比較對立。批評者認為：“司法機關是要完全獨立，每個法官都是獨立思考，而不是屬于個人的團體……司法獨立不應該是由法官結黨結派。”④《終院法官組班，湯家驊指孫獨立》，《明報》2009年9月4日。但也有聲音認為，如果不想委任過程被政治化，應將司法人員推薦委員會中三位由特首委任的非法律界人士踢出推薦委員會，將推薦權完全留給司法界。⑤參見《立法會認同法官任命不應政治化》，《信報財經新聞》2009年11月24日。

三、行政權、立法權和司法權介入終審法院首席法官遴選的法理依據

筆者認為，討論和分析行政權、立法權和司法權對香港終審法院首席法官任命的影響，應從基本法確立的香港特區憲制制度出發。

（一）香港終審法院首席法官遴選程序符合基本法下“行政主導、司法獨立、行政與立法相制約”的憲制制度

1.香港終審法院首席法官遴選中的行政主導

一方面，在整個任命環節中，行政長官地位顯要。在終審法院首席法官的遴選中，行政長官享有比立法機關和司法機關更多的權力，包括委員委任權、決定接受推薦并提請動議權、任命權和報請全國人大常委會備案權。之所以如此，是因為行政長官作為特別行政區的首長，代表特別行政區，因此只有他才可以代表特別行政區任命特區終審法院首席法官，也只有他才可以代表特區將終審法院首席法官的任命報請全國人大常委會備案。行政長官在終審法院首席法官遴選程序中的法律地位，彰顯了行政的主導作用。另一方面，行政權對首席法官遴選的程序推進發揮主導作用。從司法人員推薦委員會委員的委任到報送立法會決議，從作出任命到報全國人大常委會備案，行政長官的行為連接首席法官任命的各個環節，基本上主導了整個香港終審法院首席法官遴選的程序過程，逐步地推進委任程序的向前進行，表明行政權在首席法官遴選程序推進中發揮了主導作用。

2.行政權和立法權介入終審法院首席法官的遴選，體現了行政權和立法權對司法權的制約

終審法院首席法官遴選制度是香港回歸前后司法制度上的一個重要變化。回歸前，香港最高法院首席按察司（1992年起改稱首席大法官）是香港法院的首長，其委任是由總督提名，英皇任命，香港立法局不參與香港最高法院法官的遴選過程，行政權單獨決定首席大法官任命。香港回歸后，根據香港基本法的規定，行政機關對終審法院首席法官的任命行使推薦委員會委員的委任權、提請動議權、任命權和報請備案權；同時，增加了立法會對終審法院首席法官的委任行使同意權，從而在終審法院首席法官委任上，體現了行政權和立法權對司法權的制約。

3.行政權和立法權介入終審法院首席法官的任命，并不違反司法獨立原則

行政權和司法權介入法官的遴選過程并不等同于干預司法獨立。基本法對于司法獨立規定了眾多的保障措施，包括法官任期保障、經濟保障、司法職能獨立和司法行為豁免等方面，但是這些權利享有的前提是具有法官身份。法官遴選過程是決定一個候選人能否成為法官并行使司法權的過程，并不是法官行使司法權的司法過程。在此階段，行政權和立法權的介入并不違反司法獨立原則。根據基本法的規定，行政權和立法權介入終審法院首席法官的遴選是行政權和立法權對司法權進行制約的途徑。基本法第85條規定，香港特別行政區法院獨立進行審判，不受任何干涉。基于司法獨立原則，行政權和立法權必須遠離司法運作過程，以避免妨礙司法公正之嫌，并以此在整個社會中營造一個獨立公正的司法空間。但是司法權作為政治權力中的一個重要分支，不可能不受到其他政治權力的制約。為了避免對司法獨立的影響，行政權和立法權對司法權的制約不直接體現在具體的司法程序進行過程，而是通過在法官任命中的作用來實現對司法的制約。但即便如此，在過往的經驗中，行政長官雖享有對司法人員推薦委員會委員的委任權，但一旦推薦委員會委員獲得委任，其在行使職權時，是獨立于行政權的，不受行政機關的干預；對于司法人員推薦委員的推薦，行政長官也都予以接受；對于行政長官提出的終審法院首席法官委任的決議案，立法會也予以通過，從而避免了首席法官遴選過程的政治化。首席法官以及一定數量的法官、法律界人士占據司法人員推薦委員會的大部分職位，也保證了司法界意見的充分表達，維護了終審法院首席法官遴選的專業性，體現了對司法獨立的尊重。①有學者認為：“實際上有能力影響司法人員任免的關鍵人士是終審法院首席大法官而非特首。”程潔：《香港政制發展與行政主導體制》，載饒戈平、王振民主編：《香港基本法澳門基本法論叢（第一輯）》，中國民主法制出版社2011年版，第99頁。

4.行政權和立法權介入終審法院首席法官的委任是國際經驗

國際社會上，行政權和立法權介入法官遴選也是很常見的。加拿大最高法院首席法官與聯邦法院首席法官都是經由“司法部長向法律界內外人士做詳細調查和咨詢后，由總理選出”。②Anne Countiss、張惠霖：《若干海外國家委任法官的程序：加拿大》，立法會RP08/00-01，2001年4月10日，第8頁。英國上議院上訴法院常任高級法官是經首相推薦，由女皇委任的。③參見張惠霖：《若干海外國家委任法官的程序：英國》，立法會RP02/00-01，2000年11月22日，第6頁。美國最高法院首席法官經總統提名，咨詢參議院并取得其同意后予以委任。④美國憲法第2條第2款規定：“總統……提名，經咨詢參議員并取得其同意……委任最高法院法官。”法國最高法院法官由法國國家最高司法委員會提出任命的建議，由總統任命。有區別的地方在于行政權和立法權是否都參與首席法官的任命以及在哪個階段參與任命。行政權力參與首席法官的任免相對比較普遍。例如加拿大、英國和美國首席法官均由行政機關（總理、首相或總統）推薦或提名。相比而言，立法權介入首席法官的委任則不為多數國家所接受。例如前述的加拿大，國會并不參與加拿大最高法院及聯邦法院法官的委任事宜，國會也無權推薦人選出任該等職位，或在委任名單確定后予以覆檢。①參見前注②，Anne Countiss、張惠霖文，第15頁。英國高等法院及更高級法官的委任程序中也沒有包括英國國會。②參見張惠霖：《若干海外國家委任法官的程序：英國》，立法會RP02/00-01，2000年11月22日，第13頁。

（二）終審法院首席法官舉足輕重的憲制地位，特區司法機構職能的擴展，使得司法權對社會和政治發揮日益重要的影響，終審法院首席法官的任命恐難避免出現政治博弈或考量

1.終審法院首席法官作為“司法機構之首”，行使諸多憲制權力

根據基本法的規定，香港特別行政區設立終審法院，行使香港特區終審權。香港終審法院首席法官是“司法機構之首”，行使諸多權力。其一，香港終審法院首席法官作為司法機構的代表，與作為行政機構代表的行政長官、立法會代表的立法會主席分別領導香港的司法權、行政權和立法權的運作。基本法確立了香港“行政主導、司法獨立、行政與立法相制衡”的政制制度，行政長官、首席法官和立法會主席分別領導行政機構、司法機構和立法機構行使行政權、司法權和立法權。香港終審法院首席法官擔負根據基本法維護香港司法獨立的任務，同時也行使基本法賦予的憲制權力，實現司法權與行政權和立法權的制衡。正如李國能首席法官所說：“在憲制上，獨立的司法機關肩負重要任務，確保行政、立法機關的運作完全符合基本法和法律的規定，以及確保市民的基本權利和自由得到充分保障。”③參見香港終審法院首席法官2010年法律年度開啟典禮言辭。根據基本法的規定，香港終審法院首席法官有權受立法會委托負責組成獨立的調查委員會調查行政長官有否嚴重違法或瀆職行為的指控（基本法第73條第9款）；行政長官就任時應向首席法官申報財產，記錄在案（基本法第47條）；首席法官與行政長官、立法會主席聯合提名基本法委員會的香港委員，報全國人大常委會任命。其二，香港終審法院首席法官是司法人員推薦委員會的當然主席，影響或決定香港各級各類法官和其他司法人員的任免。對于根據香港基本法第88條和第90條規定須經由司法人員推薦委員會推薦才能任命的香港各級法院全職法官以及部分非全職法官（高等法院原訟法庭特委法官和裁判法院特委裁判官）的委任，終審法院首席法官作為司法人員推薦委員會的當然委員和當然主席，對于法官推薦尤其是法官候選人的遴選具有不可低估的影響力。④以首任首席法官為例，“李國能任首席法官之后，親身游說不少業界精英加入司法機構，同時，極力游說多名英國、澳洲及新西蘭等資深法官加入終審法院為非常任法官，并于每宗審訊均安排一名海外法官會審，保持了回歸前香港司法文化舉世罕見的開放性和相當高的人員素質。”參見陳文敏：《終審法院與首席法官》，《明報》2009年9月14日；參見《他給香港法治留下什么》，《南方周末》2009年9月17日。對于根據基本法第91條的規定，按照回歸后繼續保持適用原有任免制度任命的各級法院暫委法官、暫委裁判官和暫委司法常務官，終審法院首席法官具有完全的、獨立的任免權。其三，香港終審法院首席法官是上訴審判庭庭長，負責聆訊上訴案件，行使上訴審判權。香港終審法院上訴審判權是香港特區終審權的體現。對于向終審法院提起上訴的案件，首席法官參與并負責委派法官組成上訴委員會以決定是否接納當事人的上訴許可申請。⑤參見《終審法院條例》第18條。一經上訴委員會決定接納當事人的上訴申請，終審法院將組成審判庭聆訊裁決案件，首席法官是審判庭的當然成員并擔任審判庭庭長，并負責挑選1名非常任法官或1名普通法適用地區法官參與審判，指定審判庭開庭的時間及地點。⑥參見《終審法院條例》第47條。其四，香港終審法院首席法官負責香港司法機構的行政管理事務，包括擔任香港終審法院規則委員會的成員；可委任所需的終審法院其他人員，以執行終審法院的事務，行使根據法院規則或任何其他法律授予的司法管轄權、權力及職責；⑦參見《終審法院條例》第42條。指示終審法院對印章的使用；⑧參見《終審法院條例》第48條。指示終審法院在休庭期內開庭聆訊有需要即時或從速聆訊的上訴或申請。①參見《終審法院規則》第62條。該案中，最終香港高等法院原訟法庭根據基本法以及普通法的規定，認定中國作為新的主權者，傳承英國政府的官方豁免權，享有普通法上的官方豁免權。

2. 特區司法機構職能擴展，司法權對社會和政治的影響日益重要

香港回歸以來，香港法院以能動司法的態度，在行使傳統的司法功能外，也強化和拓展了其他功能，并逐步發展成為一個同時承擔著權力制約功能、公共政策功能、立法功能以及政治糾紛解決功能等諸多政治功能的重要機構。其一，香港終審法院受理了多項涉及立法會立法行為與行政機構行政行為的司法復核案件，通過行使對行政行為和立法行為的違反基本法審查權，確立了司法對立法和行政的制衡作用。其二，香港法院受理了諸多涉及公民、社會與政府關系的案件，“在涉及社會不同利益群體之間利益平衡的一些重大的公共政策，例如環境保護政策，財政政策、教育政策，法院也扮演著越來越重要的角色，來參與決定這些政策”，②陳弘毅：《香港特別行政區的法治軌跡》，中國民主法制出版社2010年版，第101頁。Evangeline Banao Vallejos v. Commissioner of Registration and Registration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010.或推動或改變或延遲了公共政策的制定和實施。比如2003年香港法院受理的灣仔填海工程案，③Society for Protection of the Harbour Limited v. Town Planning Board， HCAL19/2003.該案最終經過香港高等法院上訴法庭的上訴審理以及終審法院的終審判決，推翻了原訟法官的裁決，認定《入境條例》的相關規定并無抵觸基本法。高等法院判決政府敗訴，填海不能繼續進行，要求政府把填海工程草圖交由城市規劃委員會重新考慮；2011年香港高等法院受理的港珠澳大橋香港段環評報告案，法院判定香港環保署2009年完成的環保報告無效，后雖經高等法院上訴法庭裁定特區政府上訴勝訴，④Chu Yee Wah v. Director of Environmental Protection，CACV84/2011.但大橋建設至此已經停工兩年多。其三，香港法院受理了諸多對立法會制定的法律提請違反基本法審查的案件，香港法院作出的判決中或判定對法律條文進行修正用語，增刪條文內容，⑤參見吳嘉玲等訴入境處處長案，FACV14、15、16/1998。為立法修改或創制新條例設定了時間，⑥參見古思堯案，［2006］3HKLRD 455直接宣布立法機關制定的法律因違反基本法而無效，實際上發揮了修改法律甚至直接立法的作用。比如在2010年香港終審法院審理的選舉呈請案中，⑦Mok Charles Peter v. Tam Wai Ho and Another，FACV1/2013/終審法院判決《立法會條例》第67（3）條有關選舉呈請案件一審終審的規定抵觸香港基本法第82條而失效，隨后，立法會跟進法院判決對《立法會條例》進行了修改，取消了對選舉呈請上訴的限制。其四，香港法院更多地介入行政和立法兩機關的糾紛，介入政治事件的處理，“把它的功能擴展到參與政策的制定或者處理一些政治問題，把一些政策或政治問題通過法律途徑來解決”。⑧同前注②，陳弘毅書，第101頁。比如，2009年8月的鄭家純案就對立法機關根據基本法第73條第十項傳召證人出席作證和提供證據的立法是否合憲提出了司法復核請求。又如，臨時立法會是否違反基本法；功能團體選擇方式是否違反國際人權準則；行政長官發出的行政命令是否合法；立法會議員對政府法案的修正案限制等案件。⑨參見劉兆佳：《回歸后香港的新政治游戲規則與特區的管治》，《港澳研究》2009年春季號，第16頁。其五，香港法院受理諸多涉及中央與特區關系或者中央權力的案件，由其作出的部分判決甚至引發了較大的憲法爭議。比如2008年香港高等法院受理的華天輪案，⑩Intraline Resources SDN BHD v. The owners of the ship or vessel “HUA TIAN LONG”， HCAJ 59/2008.案件因涉及香港回歸后，中國作為主權者是否傳承原英國在香港享有的官方豁免權而引發各界關注。①參見《終審法院規則》第62條。該案中，最終香港高等法院原訟法庭根據基本法以及普通法的規定，認定中國作為新的主權者，傳承英國政府的官方豁免權，享有普通法上的官方豁免權。2010年香港高等法院受理菲傭爭居港權案，②陳弘毅：《香港特別行政區的法治軌跡》，中國民主法制出版社2010年版，第101頁。Evangeline Banao Vallejos v. Commissioner of Registration and Registration of Persons Tribunal，HCAL 124/2010.再次引發對全國人大常委會與香港法院對基本法釋法方法差異的爭論，并涉及對全國人大常委會釋法效力的探討；③Society for Protection of the Harbour Limited v. Town Planning Board， HCAL19/2003.該案最終經過香港高等法院上訴法庭的上訴審理以及終審法院的終審判決，推翻了原訟法官的裁決，認定《入境條例》的相關規定并無抵觸基本法。2008年香港高等法院原訟法庭受理剛果金案，①參見剛果民主共和國及另五人訴FG HEMISPHERE ASSOCIATES LLC. 案，HCMP 928/2008。案件涉及到香港法院對涉及國家豁免的案件是否有管轄權的問題，并最終通過終審法院提請全國人大常委會釋法得以圓滿解決。

香港司法機構司法職能的擴展和轉化使得司法權成為與立法權和行政權并重的政治權力，香港終審法院首席法官作為司法機構之首，在推動司法制度的發展和維護法治方面，發揮了重大的作用。因此，終審法院首席法官之遴選，必定引發各方力量的關注和重視。

四、避免終審法院首席法官遴選泛政治化

根據基本法的規定，行政權和立法權介入首席法官遴選應該是非常克制的。它們既要維護司法獨立，體現行政權和立法權對司法權的制約，但又要力圖避免首席法官遴選的泛政治化應該是設計首席法官遴選程序的基本出發點。就此而言，任何對于終審法院首席法官遴選程序的改革和爭論，都應該建立在維護基本法框架下三權在首席法官遴選程序中的影響和作用的基礎上，并通過增加遴選程序的公開性與透明性，避免首席法官任命的過分政治化。

（一）應繼續發揮行政權在終審法院首席法官遴選中的作用

在首席法官遴選過程中，行政權力影響首席法官遴選的階段之一是在推薦委員會的委員委任上，行政長官通過選擇和委任推薦委員會委員（尤其是三名非法律界人士）并借助推薦委員會當前的表決機制體現其對首席法官遴選的制約。因此，把握好司法人員推薦委員會推薦這一階段是繼續保持行政權力對首席法官遴選影響的關鍵之一。

首先，要保持律政司司長或者律政司在司法人員推薦委員會中的席位。律政司司長是香港行政長官的法律事務首席顧問，律政司主管香港刑事檢察工作，擔任公眾利益的守護人和法律的維護者。同時，律政司聘請大量律師，對于法律界和司法界人士的相關情況較為了解，律政司作為司法人員推薦委員會的當然成員是恰當合理的，也是對回歸前有關制度的保留。但是律政司出任司法人員推薦委員會的人員是否必須是律政司司長則可另當別論。律政司司長屬于政府部門首長，在政治委任制度下堅持律政司司長的委員身份，難免招來行政干預司法的批評，因此對于律政司出任委員會的人員范圍可以相應放寬，也可以是律政司的其他人員。

其次，要保持行政權在表決規則中的優勢地位。在現行表決規則中，如果有3票反對，則委員會的決議不能通過。由于行政長官委任的非法律界人士有3名，而律師界委員是2名，法官2名（首席法官除外），此時單純的律師界或者單純的司法界反對相關候選人也不影響決議的通過，可見行政權力在委員會的表決程序上具有相當的優勢。因此，無論推薦委員會的委員結構是否變動，應保持行政權在表決規則中的優勢地位。

最后，要重視《司法人員推薦委員會條例》的可能修訂。現行《司法人員推薦委員會條例》規定，行政機構和立法會對條例均有一定的修訂權。其中，行政長官會同行政會議可以通過制定規例另外確定委員會就額外職能的履行，委員會行使職能的時間、地點和方式；與向委員會提交申請、由委員會發出的報告或通訊或任何其他條例規定的事項相關的表格及費用；將來或者可能訂明的其他事項。②參見《司法人員推薦委員會條例》第91條。立法會可以通過決定修訂附表1中的有關委員會可以推薦的司法職位。③同上注。由于《司法人員推薦委員會條例》是根據基本法制定的，因此行政機構根據條例能夠另行確定的事項僅屬于一些程序性或事務性的規定，立法會對于司法職位的修訂則受限于基本法對法官任命程序的規定，權限范圍相當有限。因此，對于《司法人員推薦委員條例》中有關委員會組成和表決規則這兩項實質性內容，行政機構和立法會無法根據條例本身的規定進行相應的修改或者修訂。但是，《司法人員推薦委員會條例》在法律位階上屬于香港本土條例，立法會的職權之一是制定、修改和廢除法律。因此也有可能在立法會立法層面開展對于條例的修改和廢除。①這一點，早在2002年，立法會就已經就如何改善任命法官的制度進行了咨詢，其內容直指委員會的組成和表決規則，這不能不引起重視。

（二）規范立法權對首席法官委任的影響

第一，堅持立法會議員不能擔任推薦委員會委員的規定。根據基本法，立法會對于首席法官遴選的干預體現在立法會同意權的行使，如果允許立法會議員擔任推薦委員會委員，等于在首席法官候選人遴選階段又賦予了立法會干預首席法官遴選的實質性權力，導致立法會權力的擴張，弱化了行政權力對法官遴選的影響。

第二，立法會同意權不應擴張解釋為包括質詢權。立法會對首席法官遴選行使同意權是基本法新設立的程序，同意權的行使對于香港而言是一個新鮮事物，由此引發對同意權行使的相關爭議也很正常。基本法規定了終審法院首席法官的委任須經立法會同意，但沒有規定相關的程序。根據立法會議事規則，法官任命須經立法會二分之一通過。也就是說，如果沒有得到二分之一票數，則法官的任命將不能在立法會通過。因此，香港立法會同意權中包括否決權是毋庸置疑的。但是如何行使同意權，是議員僅就提名進行表決還是議員可以對法官候選人提出質詢（不論書面質詢還是當面質詢），則仍然存在著爭議。就質詢權而言，基本法第73條在規定立法會行使同意終審法院法官任命職權的同時，其第73條第7款規定：“在行使上述各項職權時，如有需要，可傳召有關人士出席作證并提供證據。”因此，立法會議員要求行使對首席法官候選人的質詢權在某種程度上能找到基本法的依據。

即便如此，立法會也應當謹慎行使質詢權。一是避免立法會通過行使質詢權過分干預法官任命，避免立法會借此進一步擴大權力，引發立法權對司法權和行政權的制衡；二是首席法官任命過程雖然難以避免政治因素，但應盡量減少政治化，首席法官任命接受各派別立法會議員的質詢，有損司法尊嚴；三是立法會一旦采用傳召權要求首席法官候選人接受議員質詢，有關立法會傳召權的形式可能會引發司法復核。就此，立法會同意權的形式不應采用質詢的方式。退一步而言，即使要質詢，也應盡量采用書面質詢和書面回復方式以避免矛盾。

（三）保持司法機構和律師界對法官委任的適當影響

雖然司法機構介入首席法官任命并不常見，但是從保持司法機關意見的充分表達而言，保證首席法官任命的專業性角度有其積極意義。但是，司法機構和法律界對于首席法官任命的影響應該是有所克制的，否則容易有結黨結派之嫌，有損司法獨立。

對于司法人員推薦委員會中律師或大律師職位是否需要增加的問題，根據當前的規定，律師和大律師在推薦委員會中各占一個席位，律師公會和大律師公會一直呼吁增加律師和大律師席位，減少非法律界人士的席位，在當前表決規則沒有修改的情況下，增加律師或大律師席位將直接限制行政權力對于首席法官遴選的影響力，而將首席法官遴選權全權讓于法律界，助長司法權的擴張，因此不宜單純增加律師或大律師席位。同時，行政長官應重視律師或者大律師委員人選的委任，強調律師公會和大律師公會可以向行政長官推薦律師或者大律師委員人選，但此種推薦對行政長官并無強制力。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）10-0105-11

張淑鈿，深圳大學法學院副教授，深圳大學港澳基本法研究中心學術秘書，法學博士。

*本文為教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“特別行政區制度在我國國家管理體制中的地位和作用研究”（項目編號：0JZD0034-2）的階段性成果。