論調整公私協力的擔保行政法*
——域外經驗與中國建構

鄒煥聰

（中國政法大學法學院，北京100088）

論調整公私協力的擔保行政法*
——域外經驗與中國建構

鄒煥聰

（中國政法大學法學院，北京100088）

公私協力混合行政對傳統行政法帶來了諸多挑戰(zhàn)，沿用既定的干預行政法或給付行政法實施規(guī)制已然力不從心，需以新型的擔保行政法進行調整。作為一種“新行政法”，擔保行政法的興起不僅是現代國家圖像向擔保國家演進的現實需要，是秩序行政法、給付行政法困境的時代呼喚，而且也是實現傳統高權管制模式轉型的內在要求。德國擔保行政法具有框架立法的特色明顯、公私法區(qū)分的相對化、階段性管制規(guī)范的凸顯、國家擔保責任規(guī)則的興起等基本特征，其經驗尤值得我國借鑒。在中國，擔保行政法與其他行政法并不是非此即彼的關系，其構建應注重在立法框架上，提升“私行政法”比重；在法律性質上，公法與私法功能互補；在規(guī)范體系上，“軟法”、“硬法”兼施；在規(guī)則內容上，行政擔保義務為調整重心。

公私協力；擔保行政法；擔保國家；行政擔保義務；新行政法

一、調整公私協力的擔保行政法興起之正當必要

根據歷史進程和視角，行政法可以劃分為秩序行政法或干預行政法、給付行政法等不同類型。這些不同類型的行政法對于規(guī)范和控制行政權，推動法治政府建設，無疑發(fā)揮了重要的作用。這也是與當時行政任務由國家或政府壟斷的這一行政狀況相符合的。但是如今，我們走進了一個“公私協力”（又稱為“公私協力關系”、“公私合作伙伴關系”、“國家與私人的合作”等）的最新時代，公共任務不再由國家或政府壟斷，而越來越頻繁地由私人部門（或私人）與公共部門（或國家、政府等）共同合作完成，公私協力“混合行政”由此誕生。在此情形下，如果沿用傳統行政法律制度來調整公私協力這一新型活動，人們就會發(fā)現無論是干預行政法還是給付行政法，都存在一系列法律調整的弊病。為了更好地規(guī)范和調整公私協力活動或者公私協力關系，我們有必要構建擔保行政法這種“新行政法”，因為這不僅是現代國家圖像向擔保國家演進的現實需要，是秩序行政法、給付行政法困境的時代呼喚，而且也是實現傳統高權管制模式轉型的內在要求。

（一）現代國家圖像向擔保國家演進的現實需要

誠如英國學者鮑桑葵所說“國家是人類精神的形形色色的化身”①［英］鮑桑葵：《關于國家的哲學理論》，汪淑鈞譯，商務印書館1995年版，導言。，人們對于國家重要的精神體現就是國家圖像。面對不同時代的同一國家以及同一時代的各國，人們從理論上可以塑造出不同的國家圖像。而不同的國家圖像對應的是不同類型和不同功能的行政法。自從19世紀末西方國家放棄“夜警”國家圖像和有限政府理想，接受干預國家的模型以來，國家積極介入到國家及社會公共事務；當時國家一般不與私人合作，更多地把私人看作是權力宰割的客體。與當時干預國家的圖像相適應，國家傾向于采取“硬法”的手段對私人進行命令、禁止以及制裁。當時的行政法普遍體現出一種強硬過度而柔性不足的色彩。另外干預國家圖像下法律的另一重要特點是法律結構中公法比重大，公法色彩濃厚。這一點在我國表現尤為突出，“重刑輕民”、行政與司法合一等特點已經顯示我國法律結構中公法規(guī)范偏重，而私法規(guī)范不足，更不要說私法規(guī)范在公法領域的大量運用了。筆者認為，與這種干預國家圖像相呼應的行政法只能是干預行政法或秩序行政法，是以“硬法”為主要規(guī)范的法和以公法為結構重心的法。而在社會法治國中，需要重新調整國家的目的與功能，提供人民基本生存照顧的任務成為國家主要任務，由此也改變了行政法的方法和行政法規(guī)范的功能，導致行政法總論的產生。

自上世紀七八十年代以來，各國“政府失靈”促使人們開始反思國家壟斷公共管理事務的正當有效性，于是，諸如以公私部門的合作、國家與社會的合作、公私伙伴關系、任務部分私人化等等繁雜語匯表示相同主旨的“公私協力”（PPP）等成為新的改革舉措和當今時代的最強音。在此情形下，國家主流圖像由此得到進一步轉換，合作國家、擔保國家圖景得以顯現在人們面前。而合作國家與擔保國家具有密切的關系，若對合作國家采取廣義的理解，且將責任分配同樣當作合作國家之核心概念，則或許就會將擔保國家和合作國家等同視之，但是由于在擔保國家中，強調私人執(zhí)行公共任務時，國家負有擔保責任或義務，國家是擔保者，國家任務在于擔保私人所執(zhí)行公共任務可以基于公益合法地完成；相對于私人（社會部門），擔保國家之責任與任務在于“擔保”，而非“給付”或“執(zhí)行”。②轉引自許登科：《德國擔保國家理論為基礎之公私協力法制——對我國促參法的啟示》，臺灣大學2008年博士學位論文，第49-50頁。從國家圖像與規(guī)范類型學的觀點看，不同國家類型有不同的規(guī)范類型。在德國，學者們一般認為，與干預國家等國家圖像不同的是，擔保國家是由國家承擔擔保責任，以責任分配為前提，并以管制之自我管制為概念的國家圖像。也就是說，在擔保國家圖像下，國家的角色是一個擔保人，并以責任分配方式，采取不同于以往由國家自己執(zhí)行公共任務的方式，而是將有關公共任務的責任在公共部門與私人部門之間進行分配。擔保國家理論中的責任分配方式特別是國家擔保責任，不僅是一種政治理論學說，為詮釋公私協力法治擔保提供了重要前提，③參見鄒煥聰：《論公私協力的公法救濟模式及體系現代化——以擔保國家理論為視角》，《政治與法律》2014年第10期。而且具有憲法和法律基礎，需要通過立法、行政、司法救濟等方面表現出來。總之，擔保國家理論的興起對行政法治的影響首先表現為行政法律制度變革的規(guī)范性要求，原有行政法形式和功能的演變以及“擔保行政法”這種新行政法類型的建構，由此可見，有關國家圖像與行政法模式的貫通性可謂由來已久，歷久彌新——一旦國家圖像發(fā)生改變，新的規(guī)范要求隨之產生，行政法新模式也隨即呼之欲出。

（二）秩序行政法、給付行政法困境的時代呼喚

在以往的行政法中，無論是針對危險預防所建立的秩序行政法，還是現代社會福利國家承擔對人民生存照顧任務所建立的給付行政法，都存在共同的缺陷，即僅僅立于國家一方的觀察面向，忽視私人部門的功能；注重對個別行為類型制定規(guī)范依據；是以“硬法”為主要內容的法；是以公法為結構重心的法；等等。但是，面對當今公共部門與私人部門合作完成公共任務的新時代，傳統的秩序行政法或給付行政法都產生了困境。雖然行政私法理論的提出在一定程度上緩解了這種困境，但是行政私法仍然可以歸屬于給付行政法范疇，而其對社會合作管制主體的法治化方面也顯得力不從心。面對這種新形勢，我們需要在秩序行政法、給付行政法之外，型塑第三種行政法治類型——擔保行政法。在某種程度上，擔保行政法是基于公共部門與私人部門實現公共任務這一現實根基，著眼于公共任務與私人利益的整合，以擔保公共利益的實現所發(fā)展出來的最新行政法治類型。因此，擔保行政法契合了當今時代公共任務由公共部門與私人部門共同完成這一時代背景，具有無限的發(fā)展?jié)摿Α５牵档米⒁獾氖牵瑩Ｐ姓ú⒎峭耆〈鷤鹘y的秩序行政法和給付行政法，它只是針對公私協力這種新實踐所構建出來的新型行政法類型。德國學者Vo?kuhle指出，擔保行政法是國家著眼于長期性的公共任務和私人利益的共同整合，以擔保公益的實現所發(fā)展出來的行政法觀點和法制。簡言之，擔保行政法乃是除了秩序行政法與給付行政法以外，行政法之第三支柱。④同前注②，許登科博士學位論文，第150頁。可以說，秩序行政法、給付行政法的自身約束困境呼喚著擔保行政法的誕生，而擔保行政法又勢必為實現公私協力的法治化提供了新的法治模式和新的行政法律規(guī)范選擇空間。

（三）實現傳統高權管制模式轉型的內在要求

隨著歷史的發(fā)展，一度被譽為頗具“令行禁止、執(zhí)行力強”優(yōu)點的高權管制日漸式微，“當今我們面臨一個尖銳的問題，即管制困頓日益增長”、“僵硬的、反應遲鈍的控制，破壞了管制的合法性，削弱了管制機關對公眾的責任”。⑤［美］理查德·斯圖爾特：《21世紀行政法》，沈巋譯，載羅豪才主編《行政法論叢》（第7卷），法律出版社2004年版，第435-436頁。為了解決這些問題，西方國家普遍采取了放松管制等策略。然而它仍屬于以國家或政府為中心、以公眾為邊緣的“中心—邊緣結構”型改革，國家無疑是主角、其他主體是配角，“無論公眾在人數以及對社會治理的事務的量達到什么樣的程度，都沒有改變政府的中心地位”，⑥張康之：《行政倫理的觀念與視野》，中國人民大學出版社2008年版，第353頁。并且在既定的行政官僚體制未變的情形下，雖然我們不能一概否定公眾參與對于推動民主行政、參與行政的重要意義，但是公眾意見實際作用的發(fā)揮仍然有賴于行政法的日臻完善。實際上，在西方國家，與放松管制模式相呼應的行政法律制度已發(fā)生了明顯的變化。

而今身處一個公私協力的時代，傳統高權管制日益向合作管制模式轉型。管制模式不再拘泥于國家的高權或中心地位，而是采取所謂的“分散的脈絡管制”或“工具化之社會自我管制”，其出發(fā)點仍是國家與其他主體對等之多中心結構。⑦張桐銳：《合作國家》，載翁岳生教授祝壽論文編輯委員會編《當代公法新論（中）─翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，元照出版公司2002年版，第578頁。筆者認為，從合作協力治理的理念來看，合作管制的基礎與其說在國家合作管制（按照政府與社會的中心—邊緣模式構建的國家層面的合作管制），還不如說在社會合作管制或社會合作規(guī)制（立于社會層面的合作管制）。⑧參見鄒煥聰：《社會合作規(guī)制的運作機理與行政法治回應》，《行政論壇》2013年第3期。盡管社會合作管制與社會自我管制有許多相同之處，后者可以說是前者的基礎，前者是后者的揚棄，但前者的理念更高，更能表達“合作”的意涵；前者主體更廣，不僅包括社會主體，還包括國家或政府；前者范圍更大，并有不斷擴展的趨勢；前者措施也更復雜，不僅包括社會主體的自治性措施，而且包括政府強制性與非強制性措施。社會合作管制的基本精神在于不斷探索社會自我管制體系完善的同時，亦應從合作管制的視野來探討私人主體與國家間的角色變遷與合作治理問題。社會合作管制具有極大的包容性，它根植于社會實踐，試圖探討真實管制世界有關問題的解決之道。

合作管制模式的興起，意味著傳統的管制主體、管制行為、管制依據等都要進行相應的重大改變，而這些都要通過特定的行政法治模式來保障，預示著一種新的行政法產生之必要性和迫切性。實際上這種合作管制模式是推動行政法類型轉換的重要基礎，因為合作管制下的社會合作管制主體，實際上是一種新型的組織型公私協力。可以說，組織型公私協力推進了傳統高權管制模式向現代合作管制模式的轉換。要實現這種轉型，關鍵在于要將與高權管制模式相適應的行政法類型轉換為與合作管制模式相適應的新行政法種類——即擔保行政法。也就是說，在這種新的行政法律規(guī)范中，雖然國家不再負責履行具體行政任務，但是由于國家并非放棄不管，而應該依據國家與私人間在特定任務領域的政策決定以及依此決定所形成的管制機制，進行所謂的“脈絡性管制”，進而型塑彰顯擔保國家理念的擔保行政法。

二、域外經驗：德國調整公私協力的擔保行政法之基本特色

雖然公私協力風靡全球，但是令人吃驚的是，迄今居然沒有系統化的統一法典來規(guī)范公私協力的運作，在美國，一個對公私協力進行授權、管理和指導的整合性法律框架仍然缺乏；⑨Katharine Southard， U.S. Electric Utilities: The First Public-private Partnerships？Vol.39 Public Contract Law Journal（2010）.p.399.而在大陸法系國家，德國也沒有為公私協力行政制定法典，只有一系列的框架立法，不過，其法學界對公私協力的法律規(guī)制逐漸發(fā)展出了頗具特色的擔保行政法理論，其歸納的法治經驗尤其值得我國借鑒。按照德國學者Schuppert的初步界定，所謂擔保行政法，系指國家負擔保責任，以責任分配為前提，并以管制之自我管制為概念的管制立法。這種立法應該考量社會自我管制的方法、規(guī)范特性和規(guī)范需求，由立法者規(guī)定國家不同管制機制、行為方式、組織與程序，即代表著國家理解變遷——以擔保國家為理解下法規(guī)范功能的轉變。⑩同前注②，許登科博士學位論文，第149頁。作為擔保國家理論的法治表現，德國擔保行政法主要具有以下基本特征及經驗。

（一）框架立法的特色明顯

無論是在概念、學理和制度方面，還是在法律規(guī)定方面，公私伙伴關系都處于法律的灰色地帶，德國行政法沒有出現為行政合作法所必要的法典化。①［德］漢斯·沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》，高家偉譯，商務印書館2007年版，第458-459頁。但是，我們仍然可以發(fā)現公共部門與私法人合作應當遵循的最低標準，比如平等對待、歧視禁止和透明度等，德國行政法在規(guī)范公共服務發(fā)包以及其他各種形式的合作方面形成了一系列與傳統行政法不同的框架立法，而這正是體現了擔保行政法的重要特色。德國學者阿斯曼總結公私協力行政法治的基本原則之一便是“以法律規(guī)范目標與框架但不作僵化的規(guī)定，借此建立其架構”。②［德］施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法體系建構》，林明鏘等譯，北京大學出版社2012年版，第164頁。這種框架立法系管制立法，是針對多主體之間的權限分配或任務分配所形成的規(guī)范結構立法。其基本內涵是：框架立法無疑當屬廣義的國家立法，需要遵守法律最低限度的要求（比如明確性要求等），但是與一般立法不同的是，對其并不需要詳細加以規(guī)定，而只是對主要的部分進行規(guī)范，只要具備相關原則性與必要規(guī)定即可；框架立法不僅是在中央與地方對立法權進行分配的立法，比如為了達成公私協力中私人行使權力的正當性，應該在正確理解國家角色的基礎上，制定功能適當的法律框架，如在中央機關層次，德國聯邦被賦予的立法權能，就行政形式、決定的類型、人事、預算法、組織法、程序法等法律框架之整體配置，應有適當的規(guī)范上安排，而且更為重要的是，也是在立法與行政之間做權限與任務分配的立法，正因為如此，框架立法往往賦予行政機關自由裁量權，以便由行政機關進行調控。德國學者認為，框架立法是一種國家管制之自我管制的表現與規(guī)范形式，在法律層面賦予私人有一定的自主空間，其私人規(guī)制行為系為國家所許可，但需要依照法定目的行事，規(guī)范結構由此形成了國家管制之自我管制的結構。不過，國家管制之自我管制實際上是合作管制之義，而合作管制可以從管制模式、公私協力類型等多種角度分析，所以不能將擔保行政法僅僅局限于合作管制的應對措施。而在公法層面將私人活動自主空間活動納入到行政法律規(guī)范之中，并且遵循輔助原則實現行政法的轉型，對于規(guī)制公私部門合作完成公法對象并做出謙抑性的立法選擇頗具意義。

（二）公私法區(qū)分的相對化

德國傳統的行政法體系是建立在公法-私法二元區(qū)分的制度基礎之上的，因為“如果要使公共利益與私人利益持續(xù)地同時并進，那么必須維持國家與社會的運作能力以及兩個系統各自的特性”③同前注②，施密特·阿斯曼書，第164頁。，而當今公私協力則要求去中心化、委外化、私法化，在許多行政法領域履行已不再由行政機關單獨完成，而是行政機關與私人共同完成，比如德國經濟行政機關往往通過被授權私人、行政助手及公務協助人等來實施經濟行政任務，④參見［德］羅爾夫·施托貝爾：《經濟憲法與經濟行政法》，謝立斌譯，商務印書館2008年版，第501-505頁。并以多層次的調控框架來決定。在此背景下，傳統的公私兩域截然分野日趨模糊，公私法區(qū)分情形日益相對化。在公私協力中，人們往往對公權力委托契約、特許經營契約、政府外包契約以及行政助手契約等的性質爭論不休，這說明在公私協力契約中公私法交融的程度更高、公私法越來越相對化。為此，除了以行政私法理論來說明有關問題外，德國學界還提出了所謂的“私行政法”理論，以處理基于公共部門的行為與私人部門的行為連接的現象。“私行政法”是在公共部門與私人部門在責任分配運用的領域，形成一個在目前行政法的三個分界：公法—私法—行政私法以外的不同的行政法領域。與傳統行政法只針對行政活動一方進行管制不同，有必要在整個規(guī)范結構中考量國家擔保公益實現的問題，這不僅已經并非法政策的考量，而且應在規(guī)范框架中對私人的自主活動有特別加以公法上思考和加以特別規(guī)定的必要。⑤Vgl. Eberhard Schmidt-A?mann， Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee，2004，S.296.然而，無論是在“私行政法”，還是在行政私法中，傳統意義上公法與私法不再是兩條永不相交的平行線，而是殊途同歸。因此，問題的關鍵不是嚴格地捍衛(wèi)公法與私法二元區(qū)分，而是容許籍由銜接，彼此形成一個有層次的光譜。這種“銜接”將進一步整合公私法各自的功能，連接不同法秩序的優(yōu)點，提升整體法律體系或制度運作的能力，促進公私法的進一步交融，形成公私法結合的網羅法制。

（三）階段性管制規(guī)范的凸顯

擔保行政法是在國家與私人間進行責任分配后，針對公私協力中私人執(zhí)行公共任務的不同模式而創(chuàng)設的法律規(guī)范。國家立法機關應以框架立法為視角，就各個主體之間水平責任進行觀察，對不同主體之間的權限、責任、任務分別加以規(guī)范，而且要對不同管制階段進行垂直責任的觀察，進行階段性管制的立法。Vo?kuhle 曾言：“從管制觀點來看，可以區(qū)分設定標準責任、準備責任、程序引導責任、執(zhí)行（決定）責任、管理責任、實現和結果責任等，屬于實現公益過程中的不同（垂直）責任階層。”⑥同前注②，許登科博士學位論文，第166頁。僅就民營化型公私協力重要類型——特許經營而言，其立法并非一次性完成，而是伴隨著結構性立法和行政行為。也就是說，規(guī)范特許經營的立法并非僅僅是特許經營是否允許，還應該囊括特許的程序、特許的執(zhí)行等方面的法律規(guī)則。依據階段性管制立法的思維，可以將特許經營區(qū)分為規(guī)劃階段、執(zhí)行階段以及結果階段等幾個具體的階段，每個階段都有不同的法律要求。在規(guī)劃階段，要對實施特許經營的領域、特許經營的具體方式、規(guī)劃私人進行特許經營的具體條件以及有關評估要求等進行法律規(guī)定；在執(zhí)行階段，要對私人履行進行監(jiān)督的措施、監(jiān)督程序等進行立法上的規(guī)定；在結果階段，要對特許經營的接管、后續(xù)監(jiān)督以及救濟措施等進行立法。當然就不同種類的公私協力而言，其階段性管制的立法需求也不盡一致，為此，需要根據公私協力的不同種類，進行有針對性的階段性管制立法。這種以階段性管制為理念的立法，正是擔保行政法的重要特色之一。

（四）國家擔保責任規(guī)則的興起

在德國行政法，擔保責任的概念有其特殊意義：當行政——通常在法律賦予的空間里為促進公共福祉而致力于將公共任務交由私人來承擔時，即產生擔保責任，它是由國家與社會共同將公共福祉加以實現的過程。⑦同前注②，施密特·阿斯曼書，第163頁。而這種擔保責任，實際上是國家擔保責任，它并不等同于私法上的擔保責任。國家擔保責任的擔保對象是國家或政府對公私協力中私人或私法人行為實現公益的擔保，對于私人而言，公私責任分配意義的責任必須通過契約或法律規(guī)定才能轉移到私人，而且相對于行政機關對于公共福祉所負之第一責任而言，私人責任處于第二線地位。同時，國家擔保責任的義務范圍局限于“擔保”，原則上對私人在公私協力中基于基本權主體所為的自主決定，國家角色限定在立法框架的型塑、行政監(jiān)督和促進，以使私人的給付能保持在公益的軌道上，因此國家的擔保責任既是角色，又是義務，還是界限。總之，國家擔保責任強調的是國家必須提供完整適當的公私法交錯適用所形成的規(guī)范框架，使得國家設定的目的——公共利益，能通過公私協力中私人的行為而得以實現。國家擔保責任，體現了擔保國家圖像及理論的實質內容，這也是擔保行政法與行政合作法分野的關鍵所在。從這個意義上說，只有充分展示國家擔保責任的原則和規(guī)則，才能稱之為擔保行政法。在德國，擔保責任法將許多實定法和在各該領域的行政法律中已經采用的方法加以整理成為一種新的法律制度，而它也必須成為擔保行政的法律。由于擔保行政法即使在德國也不是一個完全封閉的概念，尚有許多開發(fā)性空間，所以德國有關擔保行政法的說法不一而足。德國學者Vo?kuhle認為，擔保行政法在目的、架構性規(guī)定下，尤其應著重于程序法及組織法上之設計，相關的法律內涵包括：（1）規(guī)范相關手段，以確保私人給付提供的質量及結果；（2）規(guī)范私人合作對象之程序以及確保其質量之程序；（3）規(guī)范競爭者、使用者及消費者之間的第三人保護機制；（4）設立相關機制，以擔保進行必要的創(chuàng)新與學習意愿；（5）賦予國家有效的撤回選擇權。⑧參見前注②，施密特·阿斯曼書，第164-165頁。由此可看出，Vo?kuhle主張的行政法律原則及規(guī)則主要是針對公私協力的特殊性，從國家對私人承擔擔保責任而總結出來的法治經驗。

綜上所說，在大陸法系的德國，作為調整公私協力的法律制度，擔保行政法雖然遠未完美，但是它已經顯示出諸如框架立法的特色明顯、公私法區(qū)分的相對化、階段性管制規(guī)范的凸顯、國家擔保責任規(guī)則的興起等不同于傳統行政法的基本特色，標志著德國行政法發(fā)展的最新階段。

三、中國構建：本土公私協力的擔保行政法構建之空間路向

在某種程度上，域外經驗的審慎對待往往成為本國法制構建的基礎，德國公私協力的法治經驗是構建我國公私協力的擔保行政法的參考范本，而法制構建是一個長期的中國化過程。這是因為，公私協力擔保行政法的中國建構，不能脫離制度變遷的特質，也不能忽視發(fā)展接納的特性。因此，作為調整公私協力的擔保行政法可謂處在一個可討論和可塑造的環(huán)境中，尤其需要行政法學者等公法學者的貢獻。國內有學者認為以“合作性民營化”為主體的民營化浪潮挑戰(zhàn)的不僅有直接涉及民營化的各種具體制度和法規(guī)，更對政府機關的組織、權限乃至于整體意義上的行政法制提出了挑戰(zhàn)。⑨參見劉飛：《試論民營化對中國行政法制之挑戰(zhàn)——民營化浪潮下的行政法思考》，《中國法學》2009年第2期。而變挑戰(zhàn)為應對，化困境為機遇，發(fā)展與公私協力相適應的擔保行政法是一種可行的路徑。為此，要確立起擔保行政法在我國行政法理論體系中的地位，對其內容和形式進行推陳出新；同時，鑒于現有的行政法律原則、規(guī)則等尚存明顯的缺憾，只有經過對建構路徑予以理性論證與定位之后，方能有效地進行制度設計。基于上述對德國擔保行政法的實踐經驗之理論定位，結合我國行政法實際，筆者認為我國建構擔保行政法的空間和路徑應為在立法框架上，“私行政法”比重提升；在法律性質上，公法與私法功能互補；在規(guī)范體系上，“軟法”、“硬法”兼施；在規(guī)則內容上，行政擔保義務為調整重心。

（一）在立法框架上，“私行政法”比重提升

與傳統行政法只考慮行政活動、只對行政活動進行規(guī)范的立法思維不同，擔保行政法的立法思維是要在規(guī)范框架中對私人部門的所謂自主活動也應該加以公法上的思考，并有必要對其進行特別的規(guī)定。筆者認為，在社會合作管制領域，私人部門或社會部門基于社會自治，有權對社會公共事務甚至國家事務進行管制，可以依照自由權等基本權利進行行事；而且可以自定規(guī)則，采取如同契約等方式進行自我治理、自我服務、自我管制。因此，社會合作管制作為公私協力的一種模式，首先是進行自我管制基礎上的合作管制，私法規(guī)則無疑是這種合作管制的首選。在其他的公私協力領域中，比如民營化型公私協力中，公權力受托人、特許經營者等首先也是一個私法組織或者個人，而且在不行使公共權力之時無疑仍然可以基于其基本權利進行活動，即使在行使公權力時，也應當考慮到私法原理和私法規(guī)范的適用。但是，由于公私協力涉及到公共利益，因此不能放任私法自治，要對私人履行公共任務的活動加以特別考慮，要受到公益的約束。其實，行政法學界對于這個問題并不陌生，在當今時代，對私人在民事活動中要受到公益的約束，將公序良俗等強制性規(guī)范適用于私人的行為已相當普遍。隨著公法的私法化和私法的公法化，私人活動應受到公法的規(guī)范和制約。

然而，擔保行政法并不局限于歷來的私法公法化，而是運用責任分配所形成的特殊法制。如前所述，德國已經在公法—私法之外，形成了行政私法和“私行政法”領域，這種劃分尤其值得我國借鑒。筆者認為，行政私法，系以私法方式達成行政任務，應該遵守依法行政的基本原則和規(guī)則，并受私法的規(guī)范和約束。這種以私法方式實現公法任務為特征的行政私法理論由于契合當今公法私法化、公私合作治理的時代潮流，所以必將在我國行政法領域中廣泛展開。⑩鄒煥聰：《行政私法理論在合同制度中的展開——論行政私法合同的內涵、性質與界分》，《現代法學》2010年第3期。進而言之，如果說行政私法理論的產生，在于國家或政府等公權力部門選擇私法形式行為不得主張私法自治，仍然需要受到其原有任務領域中公法規(guī)范的拘束，以避免公益流失和虧空，那么與之相適應，在責任分配領域，將進一步產生不同的規(guī)范領域——“私行政法”，其要旨在于具體落實擔保國家理念，并在以責任分配所形成公法與私法交替形塑之規(guī)范結果中，私人也受到公益的拘束，國家或政府等公權力部門有必要在整個規(guī)范結構中處理公益維護的具體問題。在私行政法中，必須考慮私人履行或者與國家合作履行行政任務時公益實現或第三人權利保障問題。圍繞責任分配，立法者不僅賦予公共部門承擔有關擔保責任，而且就私人部門實際履行行政任務的行為進行特別規(guī)定，比如提供給付的功能標準、品質，對私人組織與決定程序的要求等。由此，基于民主正當性和基本權保障，發(fā)展出一套私組織法、私程序法以及私行為法等日益顯出其重要性。借鑒日本學者米丸恒治總結的說法，對于統制公私協力的“私行政法”，應當具有以下各項要求：一是中立性以及超出于利害關系之獨立性；二是確保適當處理事務所需的資質、能力及設備；三是保障利益關系者均等之表述機會及平等之衡量；四是平等對待，具備聲明異議程序；五是意思決定過程之透明性。并且認為，要求私主體具備此等要件之程度，隨委諸私主體權限與責任的強度與性質而不同，不得一概而論。①［日］米丸恒治：《公私協力與私人行使權力——私人行使行政權限及其法之統制》，劉宗德譯，《月旦法學雜志》2009年第173期。這種觀點雖然不能直接拿來即用，但它對于厘清我國公私協力的公私部門之間的責任分配關系，注重從民主正當性和基本權保障等方面構建“私行政法”無疑具有一定的啟示意義。

由此可見，在擔保行政法中，公法與私法兩個法秩序得到結合，并且在公私法網絡法律關系中，私人部門從事有關行政任務時必須考慮公法規(guī)定來補充修正私人的自主行為、組織與程序，以避免其負面效果和確保公益的實現。當然私行政法的具體內容應該如何發(fā)展以及與傳統行政法的關系如何，都有待于進一步的討論。但是，作為行政法的重要組成部分，擔保行政法并非只有德國獨此一家、別無分店。實際上，擔保行政法的思想在其他國家也有程度不同的表現。比如美國學者喬迪·弗里曼認為任務民營化并不是要放棄問責、正當程序、平等和理性這樣一些民主規(guī)范——像一些對民營化的批評者所擔心的那樣；相反，它或許將通過像預算、管制、契約等手段把上述規(guī)范擴展至私人活動的領域中。并且認為將公法規(guī)范的遵守擴展至提供服務的私人活動者，將是對傳統做法的一種擴充。②參見［美］喬迪·弗里曼：《民營化時代的公共價值：通過民營化來延展公法規(guī)范》，載［美］彼得·H.舒克編：《行政法基礎》，王誠等譯，法律出版社2009年版，第292-293頁。無論是德國的私行政法，還是美英的將公法規(guī)范擴展至私人活動的思想，都說明在傳統的公法規(guī)范關注對公共部門的法律制約之外，還要對單獨或者與公共部門合作履行行政任務的私人部門進行公法的規(guī)范，并對私人部門提出了特殊的公法規(guī)范要求。這就是私行政法的精髓所在，也是我國在構建相應行政法律制度時需要考量的重要議題。

（二）在法律性質上，公法與私法功能互補

在公私協力中，借助私人來提供公共產品或者公共服務旨在提高行政效率和服務水平，但是，如果完全由私人以民事責任的方式承擔責任，則有可能導致國家或政府責任“卸載”、行政“遁入私法”，成為公法、私法都不能照顧的“流浪兒”，而這顯然與作為典型公法性質的傳統行政法存在很大的張力。與傳統行政法不同，擔保行政法深受國家擔保理念的統攝和影響，不僅包括紛繁復雜的公法概念、原則及規(guī)則，而且也涵蓋了數量眾多的私法規(guī)則與原則，從而構成公私法交錯的法。擔保行政法對傳統干預行政法、給付行政法的二元論具有極大的挑戰(zhàn)功能，公私法在其中不再截然分立，而是在功能上互相補充、體系上互相融合，形成公私法混合規(guī)范的局面。

由于在公私協力中，公共部門與私人部門合作實現的不是一般的私人任務，而是關乎國家或社會公共利益的任務，所以，一方面，為了確保公益的實現，公私協力無疑應該受到民主法治國原則、基本權保障以及其他公法規(guī)則的約束。也就是說，為了規(guī)制公私協力，擔保行政法賦予公共部門有關監(jiān)督權力和必要的干預手段，并應該嚴格遵守公正、公開與透明的原則，平等地顧及可能的利害關系甚至利益沖突。另一方面，擔保行政法又強調公法與私法功能的相對化，并將公私法的功能加以整合。比如對于社會合作管制主體等公私協力主體而言，更加注重私人主體資源的利用，將私人的利益考量與公共利益的實現結合起來，更加注重私法自治原則等原則和有關私法規(guī)制的運用。正如德國學者Trute所言，擔保行政法是基于管制之自我管制概念之立法，是透過公法與私法交錯連接的規(guī)范框架。此規(guī)范框架之功能，不僅在于尊重社會部門之私人主體，在私法秩序中形成自主與自我負責，也在于，一方面追求公益不只限于國家單方面來達成，也可以由私人參與實現之；另一方面強調，公法與私法的功能差異，可以補充另一個法秩序在實現公益上之不足與缺失。③同前注②，許登科博士學位論文，第153頁。由此，雖然公法與私法仍然屬于不同的法秩序領域，但是，為了實現公私合作完成行政任務的目標而公私法一起被納入了一個整體框架之中，形成了公法、私法交錯適用的情形與互相補充的關系。

有關擔保行政法中的公私法的功能整合，還需要注意以下幾點。一是公私法秩序的一體性。公私法的結合是基于公法與私法的長期區(qū)分而言的，是將不同主體的不同法律規(guī)范進行功能上的整合，但是，無論如何，它們都是整個法治體系中的次級體系，而不應相互分立、互不相容。二是公私法結合方式的多樣性。公私法可以針對不同的公私協力情形發(fā)展出不同的結合方式，當然其前提是確保公法、私法各自的規(guī)制特性。三是公私法規(guī)范的網羅性。也就是說，擔保行政法之所以要結合公私法原本功能各異的法律規(guī)范，對公私協力加以實體約束，關鍵就在于充分發(fā)揮公法、私法各種的功能與特色，并將各自的優(yōu)勢加以整合，具有“網羅規(guī)范”的性質。一旦公法規(guī)范缺失，或者私法規(guī)范更有利于約束公私協力時，擔保行政法勢必有必要在公法與私法之間進行選擇，以發(fā)揮最大的規(guī)制效果。

（三）在規(guī)范體系上，“軟法”、“硬法”兼施

作為行政法的主體部分，行政法規(guī)范是通過一定標準對各種行為的規(guī)范，是規(guī)定人們可以做什么、不可以做什么、必須做什么的規(guī)范。依我國行政法理念，行政法規(guī)范包括構成行政法總則的規(guī)則，還包括構成部門行政法的規(guī)則。④張淑芳：《論行政法規(guī)范的援用》，《中國法學》2005年第6期。當然行政法規(guī)范體系也可從“硬法”和“軟法”的角度進行建構。在傳統的行政法中，國家基于高權主體的地位，大力使用“硬法”去管制，依賴國家強制力保障實施有關任務。而隨著公私協力的興起，非強制性手段與日俱增，不僅國家法“硬法”逐漸向“軟法”轉變，而且公共權力組織更樂于采取大量的軟法去達到相同的任務，由此行政法規(guī)范體系發(fā)生了重大嬗變。軟法是一個事實上存在的可以有效約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則總體上不直接依賴于國家強制力的保障，它具有規(guī)則形成主體的多元性、表現形式的多樣性、內容的自律激勵性、過程的開放協調性、效力的軟約束性等；自律規(guī)范、專業(yè)標準、政法慣例、公共政策、彈性發(fā)條等都是軟法的載體形態(tài)。⑤參見羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，第6-7頁、189-203頁。當今軟法與硬法有合而為一的發(fā)展趨勢，以前的單一硬法規(guī)制和單一軟法規(guī)制都不能全面適應公共治理的需求，軟—硬法混合規(guī)制日益成為重要的規(guī)制模式。⑥參見羅豪才、宋功德：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，第438-441頁。實際上，軟—硬法混合規(guī)制由于體現了當今國家圖像的轉型，同時體現了合作治理的要求，已經成為擔保行政法的重要特色之一。

筆者認為，軟法、硬法混合法在擔保行政法中的地位和作用不盡一致，形成了特殊的法律規(guī)范結構。比如對社會合作管制主體等次生型公私協力主體及其行為而言，使用軟法進行約束更為普遍、更為適合。此外，軟法有進一步進行劃分的必要，它可劃分為國家軟法、社會軟法、國家與社會合作的軟法。國家軟法是指由國家制定、認可的軟法規(guī)范，比如政黨政策、行政政策、司法政策等；社會軟法指稱有社會主體制定、默許、認可的成文和不成文社會規(guī)范，比如自律規(guī)范、行業(yè)標準、社會慣例等；國家與社會合作的軟法指的是國家與社會合作制定或認可的制度規(guī)范，比如雙方合意制定的規(guī)則、協議以及其他標準、規(guī)范等。社會合作管制以軟法和硬法為管制依據，一般而言首先是指以軟法為依據，其中的軟法就包括這里所說的國家軟法、社會軟法、國家與社會合作的軟法。至于各種軟法之間是否存在優(yōu)先順序之分，是一個尚待研究的挑戰(zhàn)性話題。

在軟法與硬法之間，擔保行政法的規(guī)范依據存在優(yōu)選次序的問題。筆者認為，在公私協力大多數領域，應該按照法定或約定情形進行選擇軟法、硬法；沒有法定或約定情形的，則在軟法—硬法之間，優(yōu)選選擇軟法規(guī)范；如果此時軟法與硬法相沖突，則無疑應該選擇硬法。應該說，這一依據的選擇順序體現了行政法的輔助性原則的實質和精髓。這種軟硬兼施、剛柔并濟的混合法機制，為擔保行政法提供了“行動中的法”和活生生的規(guī)則，有利于彌補單靠軟法和單依硬法可能產生的缺陷，充分發(fā)揮兩者協同治理的功能。當然對于基于社會治理路徑轉換而來的公私協力主體的行為規(guī)則方面，如果其領域原屬于社會自治領域，應首選軟法規(guī)范；如果沒有軟法規(guī)范，則選擇適用硬法規(guī)范。之所以作如此選擇，是因為這些領域具有自我管理、自我約束的功能，國家應盡量不介入或少介入，或為社會規(guī)制創(chuàng)造良好的制度條件和法律保障。比如，社會軟法中社會慣例作為一種“自發(fā)秩序”的習俗中生發(fā)而成的非正式規(guī)則規(guī)范，其最深沉的原因在于每個人具有“共同的道德自覺”，道德自覺的結果是“因為大家都在做X，你自然也會做X，且在大家都在做X的情況下，你的最好選擇可能也是做X”。⑦韋森：《人類的道德稟賦與社會慣例的自發(fā)生成——從薩格登的〈權利、合作與福利的經濟學〉談起》，《學術月刊》2008年第6期。這種“共同的道德自覺”下的行為選擇，可作為規(guī)范公私協力的擔保行政法不成文規(guī)則內容。

（四）在規(guī)則內容上，行政擔保義務為調整重心

與傳統行政法規(guī)范行政權不同，擔保行政法是以行政擔保義務（責任）即國家或政府擔保義務（責任）為調整實質的法。⑧由于“責任”一詞在法律文獻中具有不同的涵義，筆者所指的行政擔保責任，與德國學界使用的國家擔保責任相似，其實質上基本等同于國家擔保義務。為了與民事擔保責任相呼應，本文仍使用行政擔保責任，并視其與行政擔保義務基本為同一概念。而過去無論是傳統的干預行政法，還是給付行政法，其本質都是規(guī)范和控制行政權力的法，或者是平衡行政權力與公民權利的法，或者是有關行政權運行的法，諸如此類說法，不一而足，但是它們有一個共同的特點，那就是將行政權作為規(guī)范的對象。同樣地，要將某種規(guī)范或規(guī)則定位為行政法規(guī)范，首先要從內容上看它到底是不是與規(guī)范或控制行政權有關的規(guī)范。但是，在公私協力這種新景象中，傳統的行政法存在“規(guī)范失靈”，而需要制定著眼于調整行政擔保義務或者責任為實質的法。也就是說，新行政法將不再以行政權或者說主要不是以行政權為觀察對象，也不是以所謂的擔保權或其他權力為觀察對象，而是重在國家或政府等公共部門在其中承擔擔保義務角色的思考面向。由于公共部門在公私協力中，并不像傳統公共產品或公共服務由行政機關自己履行，而將公法任務的履行責任分配給私人，而公共部門也不能當甩手掌柜，將責任推卸，而應該承擔其公法任務由私人部門履行時的公共利益擔保責任。這種擔保責任，既是一種義務，又是一種角色。雖然擔保責任并未棄權力于不顧，但是在權力——義務之間，擔保行政法規(guī)范顯然重在調整國家或政府等公權力部門承擔擔保義務的法，而不是重在規(guī)范包括擔保權在內的公共權力的法，雖然有關后者的規(guī)范也不可或缺。這種調整風格和特色將使得調整公私協力的行政法制呈現出一種擔保行政法所特有的風貌。

從前述立法框架、法律體系、性質也已可看出，調整公私協力的擔保行政法不同于干預行政法、給付行政法，這點似乎無需贅述，而擔保行政法與一般民事擔保法的關系何在，則需要進一步從實質內容上來考察。因為與其努力地比較不同部門法的法規(guī)范之間的形式異同，不如尋找它們之間的實質異同到底何在。應該說，行政擔保責任（即行政擔保義務）理念萃取了民事擔保責任的理念和精華，并深深扎根于民事擔保責任：（1）行政擔保責任強調公共服務或公共產品由私人或市場主體提供或給付，其中國家或政府可以看作是私人或市場主體與廣大消費者、公眾之間合同之債的擔保者；（2）與民事擔保中擔保債權人權益實現一樣，行政擔保責任旨在實現廣大消費者和公眾的權益進而更好地實現公共利益；（3）行政擔保責任要求國家或政府轉變職能和角色，尊重市場機制和充分發(fā)揮市場機制的決定性作用，只有當市場主體無法提供相關給付之時，國家或政府責任方才顯現。這與民事擔保中一般保證的債務償還先后順序的原理是一致的。然而行政擔保責任理念與民事擔保責任卻存在以下差異。一是責任角色不同。與民事擔保需要在擔保人與債權人之間簽訂擔保合同不同，國家或政府擔保中國家或政府并不簽約，其所涉角色義務更為抽象和天然。二是本質范圍和順序不同。與民事擔保責任需依約對債權人履行不同，行政擔保責任更多是對公共任務履行責任的對稱；而且與民事擔保人與債務人不直接發(fā)生關系不同，作為擔保者的國家或政府承擔擔保責任的第一步卻是直接和市場主體發(fā)生的，即通過契約的治理和建構一個對契約的審慎的政府規(guī)制體系來進行；只有在第一步失效的前提下，才會發(fā)生擔保責任的后續(xù)步伐，比如接管手段等。三是責任免除不同。與民事擔保責任可以在某些法定的情形下得到免除不同，行政擔保責任是“永不消逝”的擔保人，其最終的擔保責任不會被免除。由此可見，在構建中國的擔保行政法時，一方面需要注意其國家或政府擔保的實質內容與民事擔保責任存在一定的聯系，另外一方面更要把握公法擔保責任與私法擔保責任的本質差別，這是在構建公私協力的擔保行政法時不得不對國家或政府公益擔保者角色義務流失難題加以特別關注。

需要說明的是，擔保行政法作為具體化國家或政府擔保義務的法，它還蘊含特殊的義務結構。在傳統行政法所調整的行政權中，一般可以劃分為決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權三種權力，而完善決策權、執(zhí)行權、監(jiān)督權既相互制約又相互協調的行政運行機制仍然是公共行政及行政法有待解決的重要使命。而在公私協力中，傳統行政機關與行政相對人的兩面行政法律關系向公共部門-私人部門-公眾這三面法律關系轉化，私人部門實際承擔著公共任務的履行或執(zhí)行義務，而公共部門則主要承擔決策義務與監(jiān)督義務，因此從義務結構的角度分析，作為調整公私協力的擔保行政法將以決策義務與監(jiān)督義務為主要規(guī)范對象，⑨當然，如果從法的規(guī)范對象來看，擔保行政法實際上是以擔保行政為規(guī)范對象的法。參見林明昕：《擔保國家與擔保行政法——從2008年金融風暴與毒奶粉事件談國家的角色》，載吳庚教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會主編：《政治思潮與國家法學——吳庚教授七秩華誕祝壽論文集》，元照出版公司2010年版，第588頁。而并非規(guī)范包括決策義務、執(zhí)行義務與監(jiān)督義務在內的所有義務。進一步而言，義務主體轉由市場機制調整，代表公共部門的國家或政府則從直接給付者的角色變成“擔保者”——或者對發(fā)生在公共部門與消費者之間關系進行擔保，或者對公共部門與市場主體之間的關系進行規(guī)制，從而體現公共部門在不同場域下的角色義務。雖然擔保行政法在調整行政擔保義務的過程中也會涉及到相應的權力，但是從本質上看，擔保行政法畢竟是以國家或政府擔保義務為調整實質，以決策義務、監(jiān)督義務為調整重心的法。通過這種調整實質的分析以及調控重心的轉換，擔保行政法的新愿景必將向人們展現。

四、結語

總而言之，公私部門合作完成公共任務的特殊狀況要求人們尋找新的法治化路徑，需要從傳統的干預行政法、給付行政法的約束轉向擔保行政法的調整。在德國，擔保行政法具有框架立法的特色明顯、公私法區(qū)分的相對化、階段性管制規(guī)范的凸顯以及國家擔保責任規(guī)則的興起等基本特征，其經驗尤值得我國借鑒。而在我國，與以往的干預行政法、給付行政法相比，擔保行政法無論在立法框架上、法律的性質上、規(guī)范的體系上，特別是在規(guī)則的實質上體現了行政擔保責任或義務角色的內容，預示著一種與以往行政法類型不同的新行政法模式的興起。但是，擔保行政法與干預行政法、給付行政法并不是非此即彼的關系，它們將長期共存。擔保行政法的構建應注重擔保行政法對公私協力重要制約功能的發(fā)揮，并進行路徑整合創(chuàng)新，進而促進我國行政法治的不斷發(fā)展。

（責任編輯：姚魏）

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1005-9512（2015）10-0142-11

鄒煥聰，中國政法大學法學院博士后研究人員，江蘇大學文法學院副教授。

*本文系中國博士后科學基金第54批面上一等資助項目“行政法視野下公私協力的政府擔保責任研究”（項目編號：2013M540201）、中國博士后科學基金第7批特別資助項目“公私協力背景下政府購買公共服務的行政法研究”（項目編號：2014T70198）的成果。