各國關于利用影響力受賄罪的立法比較及啟示

劉　方（最高人民檢察院檢察理論研究所研究員）

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各國關于利用影響力受賄罪的立法比較及啟示

劉方（最高人民檢察院檢察理論研究所研究員）

一、我國刑法對利用影響力受賄罪的規定

我國《刑法》第388條第2款、第3款規定：“國家工作人員的近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人，通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物，數額較大或者有其他較重情節的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處7年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”“離職的國家工作人員或者其近親屬以及其他與其關系密切的人，利用該離職的國家工作人員原職權或者地位形成的便利條件實施前款行為的，依照前款的規定定罪處罰?！?/p>

從刑法的上述規定可以看出，我國刑法中規定的利用影響力受賄罪的犯罪主體包括三種情況：（1）國家工作人員和離職國家工作人員的近親屬。其中又包括國家（離職）工作人員的配偶、父母（包括養父母）、子女（包括養子女）、同胞兄弟姐妹。（2）其他與該國家工作人員（包括離職國家工作人員）關系密切的人。這是一個相對抽象的概念，在適用時不僅要從雙方之間的親密與交往程度上考慮，還要根據他們在受賄過程中的配合程度以及實際所起的作用來綜合判斷，任何單純、片面的做法都可能是錯誤的。（3）在職務范圍之外，對具有職務行為的國家工作人員產生影響的其他國家工作人員。當然，這一點在理論上還存在爭論，但實踐中是客觀存在的，而且與斡旋受賄行為也存在原則上的區分。

我國刑法中利用影響力受賄罪的犯罪客體，盡管理論上存在多種觀點，其實還是一般受賄罪犯罪客體爭論的延伸。主要包括“職務行為的不可收買性”、“職務行為的廉潔性”和“法益侵害性”等幾種觀點。我們認為，以“國家工作人員職務行為的廉潔性”作為犯罪客體比較合適，這樣可以明確體現出受賄類犯罪的基本性質。

在犯罪客觀方面，利用影響力受賄罪中的“影響力”和“不正當利益”歷來是爭論的焦點，也是司法實踐中判斷時最棘手的問題。所謂“影響力”，是指國家工作人員固有的權力、地位、職務對社會所產生的影響。影響力的核心內容是“權力”，但權力是通過具體的職務來實現的。所以，沒有職務的非國家工作人員不可能產生這種“影響力”。刑法理論中也有主張“權力性影響力和非權力性影響力”共通的說法，但把“非權力性影響力”概括進去，是與賄賂犯罪的本質要求相違背的。例如，一個具有較大影響力的藝術家，倘若他沒有任何公職務，即使存在較大影響力，同時也有人利用了他的影響力，但最終仍不應當認定為職務犯罪行為。至少在我國刑法中應當是這樣。

這里的“不正當利益”，應當包括非法利益和其它不應當得到的利益。非法利益是指違反法律規定的利益；其它不應當得到的利益，是指非法利益以外違反一般社會共同生活準則所得到的利益。利益的違法性和不正當性可能來自兩個方面：一個是實體方面，一個是程序方面。前者是利益本身包含著違法性和不正當性，如生產和販賣毒品所得利益；后者則可能包括利益本身的合法性和違法性兩種情況。司法實踐中要注意的是，不應當把“不正當利益”限定在“非法利益”范圍，這樣理解實際上是曲解了《刑法》第388條的規定。

行為人主觀方面的構成特征本文不展開討論，筆者認為，該罪與一般受賄罪對主觀構成要件的要求基本是一致的。

二、《聯合國反腐敗公約》對利用影響力受賄罪的規定

《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》）第18條規定：“各締約國均應當考慮采取必要的立法和其他措施，將下列故意實施的行為規定為犯罪：（一）直接或間接向公職人員或者其他任何人員許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當好處，以使其濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，為該行為的造意人或者其他任何人從締約國的行政部門或者公共機關獲得不正當好處；（二）公職人員或者其他任何人員為其本人或者其他人直接或間接索取或者收受任何不正當好處，以作為該公職人員或者該其他人員濫用本人的實際影響力或者被認為具有的影響力，從締約國的行政部門或者公共機關獲得任何不正當好處的條件。”①陳正云、李翔、陳鵬展等著：《聯合國反腐敗公約——全球反腐敗的法律基石》，中國民主法制出版社2006年版，第222頁。

上述規定在刑法中通常被解釋為“影響力交易”犯罪。從《公約》的上述規定可以看出，《公約》）第18條規定中的（一）部分，主要針對的是影響力交易中的請托一方； 第（二）部分中指的是被請托一方，即受托人。實際上，這兩類人中，都包括有我國《刑法》第388條規定的利用影響力受賄的犯罪主體。這是因為，作為（一）類中的人員，我國刑法中的利用影響力的犯罪主體，有的就是作為請托人來利用公職人員的權力和職務。如與公職人員關系密切的人，向公職人員許諾給予好處或者其他請求方式，利用他的職務和權力獲取非法利益。作為第（二）類人員，無論是“公職人員”，或者是“其他任何人員”，都是在利用公權力上的影響力，基本上全部概括在我國《刑法》第388條規定的利用影響力受賄的犯罪主體之列。從公約規定的內容看，主要目的在于打擊請托一方。在適用刑罰時，即包括利用影響力的需求者，也包括利用影響力受賄的實施者。

在如何解釋“影響力”的性質方面，學者們對《公約》）第18條規定的解釋明顯表現出與我國《刑法》第388條規定的內容存在差異。如有的學者將《公約》中所指的“影響力”，解釋為“可分為權力影響力和非權力影響力”。②陳正云、李翔、陳鵬展等著：《聯合國反腐敗公約——全球反腐敗的法律基石》，中國民主法制出版社2006年版，第80頁。這在《公約》規定的范圍內是可以理解的，因為《公約》）第18條中規定的“其他人”，顯然不是公職人員，無論是影響這類人，或者利用這類人的影響力，恐怕都難以界定為公權力影響力。但在我國刑法中就不能這樣認為，因為我國《刑法》第388條規定的“近親屬或者其他與該國家工作人員關系密切的人”，都是圍繞國家工作人員的職務和權力來設定的。如果把其他與公權力無關的影響力也包括到其中來，必然違背了《刑法》第388條的立法原意。

從《公約》）第18條中（一）部分所規定的文字上看，請托一方似乎相當于我國刑法中的行賄人。其實不然，第一，請托人在這里利用的是影響力，而不是直接利用職務和權力。雖然請托人可能就是行賄人，但也不排除請托人是利用影響力獲取好處的第三人。只能這樣理解，在《公約》第18條中（一）部分中，利用影響力進行交易犯罪的行賄人和從中獲取利益的受賄人，可以作為同一犯罪的共犯處理。第二，《公約》中規定的是請托人“許諾給予、提議給予或者實際給予任何不正當好處”，特別值得注意的，是其中的“許諾給予、提議給予”和“任何不正當好處”，與我國刑法中規定的“通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物”的規定之間差距較大。因為，“許諾給予、提議給予”不等于最終產生交易，“不正當好處”也不一定就是“財物”。

三，其他各國刑法對利用影響力受賄罪的規定

世界各國對利用影響力受賄罪采取不同的立法態度或者立法形式，有的國家對此作出了具體的、明確的規定，有的只簡單地、概括性地規定，還有的至今并沒有規定利用影響力受賄罪。這里，我們將部分國家刑法中有關這方面內容概括為以下幾種類型：

（一）沒有作出明確規定

如《法國新刑法典》第435—1條規定：“為適用1977年5月26日在布魯塞爾簽訂的‘關于同牽涉歐洲共同體公務員、歐盟成員國公務員的賄賂行為作斗爭的協議’，共同體公務員、歐盟成員國的國家公務員或者歐洲共同體委員會、歐洲議會、共同體法院與共同體審計法院的成員，于任何時候，無權直接或間接索要或認可奉送、許諾、贈禮、饋贈或其他任何好處，以完成或放棄完成其職務、任務或者受委托的行為，或者由其職務、任務或受委任而帶來方便的行為，處10年監禁并科150000歐元罰金?！雹垡娏_結珍譯：《法國新刑法典》，中國法制出版社2003年版，第172頁。該條法律被認為是只針對一般受賄犯罪的規定，因為犯罪主體只是公務人員，其中并不包括利用影響力受賄罪。

又如《蒙古國刑法典》268條第1項規定：“公務員在其職務權限內利用職務支持、縱容或者作出對行賄人有利的爭議解決，或者為了行賄人的利益履行或不履行其應當或可能履行的職務，無論事前有無承諾，而獨占地收受賄賂的，處以最低工資額51倍以上250倍以下罰金或5年以下徒刑，并處禁止3年內擔任一定職務或從事特定職業?！雹芤娦炝舫勺g，謝望原、馬松建審校：《蒙古國刑法典》，北京大學出版社2006年版，第66頁。該法律與前述法國刑法典的規定一樣，是只針對公務員的受賄犯罪行為。

再如《日本刑法典》第137條規定：“公務員就其職務上的事項，收受、要求或者約定賄賂的，處5年以下懲役；接受請托的，處7年以下懲役?！薄皩⒁蔀楣珓諉T的人，就其就任后應當承擔的職務，接受請托，收受、要求或者約定賄賂的，成為公務員時，處5年以下懲役。”⑤引見張明楷譯：《日本刑法典》（第2版），法律出版社2006年版，第154—155頁。但日本刑法典除了上述規定的一般受賄罪之外，還規定有第三者受賄罪（第138條）、斡旋受賄罪（第141條）以及斡旋第三者受賄罪（第142條）等罪名，這些罪名中事實上也包括了部分利用影響力受賄行為在內，只是從法律條文中難以直接找到利用影響力受賄罪這個罪名罷了。

上述國家法律中雖然沒有明確規定利用影響力受賄罪，并不排除司法實踐中對利用公權力所產生的影響力進行受賄的行為給予處罰。只是處罰的罪名不是以利用影響力受賄認定，而是以其他受賄行為認定，如日本刑法就是這樣。

（二）與一般受賄罪混合規定

例如，《德國刑法典》第332條規定：“1.公務員或對公務負有特別義務的人員，以已經實施或將要實施的、因而違反或將要違反其職務義務的職務行為作為回報，為自己或他人索賄、讓他人許諾或收受他人利益，處6個月以上5年以下自由刑或罰金刑。2.情節較輕的，處3年以下自由刑或罰金刑。3.犯本罪未遂的，亦應處罰?！雹抟娦炀蒙?、莊敬華譯：《德國刑法典》（2002年修訂），中國方正出版社第167頁。其中規定的“讓他人許諾或收受他人利益”，實際上包括了利用影響力受賄行為在內。

又如，我國澳門地區《澳門刑法典》第337條規定：“公務員親身或透過另一人而經該公務員同意或追認，為自己或第三人要求或答應接受其不應收之財產利益或非財產利益，又或要求或答應接受他人給予該利益之承諾，作為違背職務上之義務之作為或不作為之回報者，處1年至8年徒刑?！雹咭姲拈T政府法律翻譯辦公室譯：《澳門刑法典澳門刑事訴訟法典》，法律出版社1997年版，第125頁。該規定中的“透過另一人”，實際也包括了利用影響力受賄行為在內。

再如《俄羅斯聯邦刑法典》第290條第1項規定：“公職人員為了行賄人或其被代理人的利益而實施屬于其職權范圍內的行為（不作為），或公職人員由于職務地位能夠促成此種行為（不作為），以及利用職務之便進行一般庇護或縱容，因而親自或通過中間人收受金錢、有價證卷、其他財產或財產性質的利益等形式的賄賂的，處數額為10萬盧布以上50萬盧布以下或被判刑人1年以上3年以下的工資或其他收入的罰金；或處5年以下的剝奪自由，并處3年以下剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利。”《俄羅斯聯邦刑法典》的上述規定，實際上與我國澳門地區刑法典的規定比較接近。因為受賄行為主體中都涉及到第三人，就不免存在利用影響力受賄行為。

（三）概括性地單獨規定

如《西班牙刑法典》第428條規定：“當局或者公務員對其他公務員或者當局施加影響，利用后者職務或者其他源于其人際關系或者官職等級的地位，達成能直接或者間接為前者或者為他人謀取經濟利益的決議的，處6個月以上1年以下徒刑，并剝奪其從事職業或者擔任公職的權利3年至6年，同時給予追求或者獲得利益兩倍的罰金。確已獲得利益的，在法定刑幅度內取較重半幅度處罰?！痹摲ǖ?29條還規定：“私人對某公務員施加影響，利用后者職務或者其他源于其人際關系或者官職等級的地位，達成能直接或者間接為其或者為他人謀取經濟利益的決議的，處6個月以上1年以下徒刑，同時給予追求或者獲得利益兩倍的罰金。確已獲得利益的，在法定刑幅度內取較重半幅度處罰。”⑧引自潘燈譯，張明楷、（厄瓜多爾）美娜審定：《西班牙刑法典》，中國政法大學出版社2004年版，第155頁。

又如《越南刑法典》第291條規定：“任何人利用自己的影響促使有職權者做或者不做其職權范圍內的某事或者做某件法律禁止的事，以直接或者間接獲取金錢、財產或者其他任何形式的物質利益價值在50萬盾以上5000萬盾以下，或者價值雖在50萬盾以下但造成嚴重后果被紀律處分后又再犯的，處1年以上5年以下有期徒刑?！雹嵋悦琢甲g：《越南刑法典》，中國人民公安大學出版社2005年版，第132頁。

再如《意大利刑法典》第322條規定：“提議或者許諾向公務員或擁有公職身份的受委托從事公共服務的人員給予不應接受的錢款或其利益，以誘使其實施職務行為的，如果該提議或者許諾未被接受，處以第318條第1款規定的刑罰，并且減少三分之一?！薄叭绻龀錾鲜鎏嶙h或許諾是為了誘使公務員或受委托從事公共服務的人員不實施或拖延實施其職務行為，或者是為了誘使其實施違反其義務的行為，在該提議或許諾未被接受的情況下，對犯罪人處以第319條規定的刑罰，并且減少三分之一。”⑩引見黃風譯注：《最新意大利刑法典》，法律出版社2007年版，第114—116頁。

我國《刑法》第388條第2款、第3款規定的利用影響力受賄罪，其內容和形式與上述國家法律比較接近，即都是明確地、單獨地規定了對利用影響力受賄行為的處罰，但規定得比較簡單，在范圍、對象的界定方面有些粗放，因而也容易造成司法實踐中應用時難以準確把握。

（四）既明確、又相對具體地規定

例如，《新加坡共和國刑法典》第163條規定：“從任何人處為其自己或他人接受或取得，或者同意接受或企圖取得任何酬金，作為通過施加個人影響誘導公務員做或克制做某項公務行為，或在該公務員履行職權時提供或不提供好處，或從政府、國會議員或內閣成員、或任何公務員的職權為誘餌給任何人提供或企圖提供服務或不予服務的起因或回報，處可長至1年的有期徒刑，或罰金，或兩罰并處。”引見柯良棟、莫紀宏譯，柯良棟、陳力校：《新加坡共和國刑法典》，群眾出版社1996年版，第43頁?？梢钥闯?，新加坡刑法中規定的內容，對利用影響力受賄的行為方式、行為對象和行為主體等，都比我國《刑法》第388條規定的內容更具有可操作性。

又如我國澳門地區《埃及刑法典》第106條A規定：“任何人因為利用其真實的或者聲稱的影響從公共機關獲取或者力圖獲取工程、命令、裁判、決定、勛章、特許權、許可證、供應協議、采購協議、職位、服務、其他任何種類的特別待遇或者利益，為自己或者第三人索取、收受禮物或者接受將被給予這些禮物的許諾的，視為受賄。如果行為人是公務員的，處以本法典第104條所規定的刑罰；在其他情況下，處拘役，單處或者并處200埃鎊以上500埃鎊以下罰金。受公共機關監督的機構，應當視為公共機構?！币婈愔拒娮g：《埃及刑法典》，中國人民公安大學出版社2011年版，第51頁。

再如，《奧地利聯邦共和國刑法典》第306條a規定：“（1）作為公營企業負責雇員的同事，用咨詢、建議或者證明材料對企業管理施以有規律的影響，且以該身份為通過影響負責雇員違反義務實施或不實施法律行為，為自己或第三人索要、收受或讓他人許諾給予利益的，處2年以下自由刑。（2）有經驗的顧問用咨詢、建議或證明材料，對官員或公營企業的負責雇員在履行其職務行為時施加重大影響，且以該身份為通過影響官員違反義務實施或不實施職務行為，或通過影響負責雇員違法義務實施或不實施法律行為，為自己或第三人索要、收受或讓他人許諾給予利益的，處與本條第1款相同之刑罰?！币娦炀蒙g：《奧地利聯邦共和國刑法典》（2002年修訂），中國方正出版社2004年版，第116頁。該規定雖然主要針對公司、企業而言，但在我國存在大量國有企業的前提下，仍然具有一定參考意義。

還有如，《美國模范刑法典》第240·7條規定：“行為人以對公務員施加特別影響力或者使他人對公務員施加特別影響力為對價，索要、收受或者同意接受經濟利益的，成立輕罪?！貏e影響力’，指利用親屬關系、朋友關系或者其他關系而行使的影響力，與事務本身性質的好壞無關?！眲⑷饰牡茸g：《美國模范刑法典及其評注》，法律出版社2005年版，第186頁。美國屬于普通法國家，刑法典對司法不產生直接約束力，但對法官判案仍然具有較大的參考作用。該法律與我國刑法規定的利用影響力罪相比較，在行為方式和行為對象方面要更為明確。

四、對完善我國刑法中利用影響力受賄罪規定的啟示

通過對《聯合國反腐敗公約》第18條規定和世界各國有關賄賂犯罪法律規定的比較研究，可以從以下幾個方面為完善我國刑法規定的利用影響力受賄罪提供參考。

（一）在犯罪主體認定方面的啟示

按照我國 《刑法》第388條第2款、第3款的規定，構成利用影響力受賄罪的主體，一般是排除在國家工作人員之外，即只有屬于國家工作人員的近親屬或者其他關系密切的人，才構成利用影響力受賄罪的主體。這樣從立法上人為地進行限制，給司法實踐中帶來了很大困難。這種規定主要是受我國傳統犯罪構成理論的影響。國際上關于利用影響力受賄犯罪的法律規定，如《聯合國反腐敗公約》第18條、《新加坡共和國刑法典》第163條、《埃及刑法典》第106條A以及《美國模范刑法典》第240·7條等都沒有明確限定利用影響力受賄罪犯罪主體的范圍?！栋＜靶谭ǖ洹分惺怯玫摹叭魏稳恕?，《美國模范刑法典》中是用的“行為人”，《新加坡共和國刑法典》中沒有典明，意味著什么樣的人都可以構成。我國刑法中對利用影響力受賄罪主體的限定，不僅難以調和與其他賄賂犯罪主體之間的關系，而且也造成司法實踐認定中的很大麻煩。

（二）在行為方式認定方面的啟示

我國刑法對利用影響力受賄罪客觀行為方式規定的內容，即表述為“通過該國家工作人員職務上的行為，或者利用該國家工作人員職權或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益，索取請托人財物或者收受請托人財物?！睆倪@一法條規定中，并沒有看出行為人是利用國家工作人員的影響力，而是直接在利用國家工作人員的職務行為。所以，我國最高司法機關將該規定解釋為“利用影響力受賄罪”，雖然迎合了立法者的意圖，但并沒有切中法律條文的原義。到底是立法上的問題，還是解釋方面的問題？我們認為主要是立法方面的問題。因為立法者設立本條法律的目的是為了懲治利用影響力受賄行為，解釋者如此進行解釋沒有錯?？梢钥闯?，無論是《聯合國反腐敗公約》，還是《新加坡共和國刑法典》，抑或《美國模范刑法典》，都是明確地把“利用影響力”作為本罪成立的主要客觀表現形式。而我國刑法規定的“通過該國家工作人員職務上的行為”，似乎讓人感覺到行為人是與國家工作人員共同實施一般受賄犯罪。

（三）在共犯關系認定方面的啟示

最后一個問題是，我國刑法關于利用影響力受賄罪的規定，在理論和實踐中所產生的一個難以解決的矛盾，就是在認定利用影響力受賄罪與一般受賄罪、介紹賄賂罪以及行賄罪之間所導致的模糊概念。這個問題在各種賄賂犯罪之間本來是客觀存在的，所以很多國家沒有明確規定利用影響力受賄罪，而只規定一般受賄罪、行賄罪，或者再增加一些如斡旋賄賂罪、賄賂第三者罪、介紹賄賂罪等等，也可以稱得上是五花八門。但我國既然規定了這個罪名，就需要從概念上把它的構成要件闡述清楚，否則司法實踐中就難以有效操作。例如，我國《刑法》第388條第1款規定的行為，被認為是以受賄罪處罰的“斡旋受賄行為”。對此，如果某一國家工作人員不是以國家工作人員的身分去利用另一個國家工作人員職權的影響力受賄，是應當定受賄罪，還是應當定利用影響力受賄罪？一個簡單的例子是：國家工作人員的近親屬，如果他本身也是國家工作人員，那么他通過該國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取不正當利益而收受賄賂，是定利用影響力受賄罪，還是以《刑法》第388條第1款的規定定受賄罪？當然，如果該“近親屬”是非國家工作人員，定利用影響力受賄罪當然不成問題。這類同樣的行為性質就完全有可能得出兩種不同的處罰后果，而這兩個不同罪名在刑罰上的量刑幅度又相差很大，這就可能給行為人帶來不公平的處罰結果。這個問題是我國有關賄賂犯罪立法中應當亟待加以完善的問題。

（責任編輯朱騰飛）