論新刑訴法視野下搜查制度的完善

陳蕾

內容摘要： 搜查作為一種對物的強制處分措施，有侵犯公民財產權之虞。我國立法對搜查應遵循的原則、條件、時間、地點、范圍沒有明確規定，存在諸多問題，亟需立法予以完善。搜查制度的完善是對公民財產權的預防性保障機制，然而由于公權力的天生擴張性，還需完善相關的救濟性保障機制，非法實物證據排除和侵犯財產權之刑事賠償可以擔其重任。

關鍵詞：搜查；財產權；預防性保障；救濟性保障

搜查作為一種強制處分措施，其行使過程充分體現著國家強制性的特點，這一性質決定了搜查必然干預或損害到公民的諸多憲法性權利，財產權尤甚。搜查權反應著一國對公民私有權利的態度，因而在域外先進法治國家，居于私有財產權神圣不可侵犯的理念，搜查與羈押同樣都是司法審查的重點。但是從我國司法實踐看，搜查的啟動過于恣意，幾近一種任意偵查手段；而且能夠體現財產權救濟的非法證據排除、刑事賠償也都與搜查程序無關。充分保護公民的財產權是建立現代法治國家最基本的任務和要求之一，這一理念在2004年憲法修正案和2007年物權法中得到了確認和充分體現。鑒于財產權在公民基本權利中的重要地位，筆者意從財產權保障的視角研究搜查制度，以其裨益于我國搜查制度的完善。

一、搜查干預公民財產權的表現

“搜查”，即搜索、檢查，其在收集證據及其線索、查獲犯罪嫌疑人方面具有重要的作用。搜查之所以會對公民財產權造成侵犯，是由搜查的目的、性質和功能所決定的。

（一）搜查的目的決定其容易侵犯財產權

搜查的主要目的是收集與犯罪有關的證據和犯罪嫌疑人。這兩項任務不分主次，發現和收集證據為抓獲犯罪嫌疑人提供條件，而抓獲犯罪嫌疑人則有利于證據收集，使得偵查機關的證據鏈條得以鞏固。搜查的目的之一，發現和收集與犯罪有關的證據，即要發現應扣押物（犯罪證據或應沒收之物），那么這些物通常必多指向公民的財物，因此，搜查的實施必定會威脅和損害到公民的財產，即使是合法的搜查也難免會侵犯公民財產權，毋庸說非法搜查了。

（二）搜查的性質決定其干預財產權的本質屬性

“任何一次搜查行為的啟動，都代表某個體公民的權利在國家暴力壓制下被迫減損”。 為此，一般法治國家在立法上都嚴格規定了實施刑事搜查的主體，我國也不例外，以防止公民對公權力的不信任和公權力的濫用。

搜查和羈押、扣押一樣容易和公民的基本權利發生沖突，因為它是國家公權力的代表，直接指向目標是人的自由權利和財產權利，即使將“同意搜查”視為一種任意偵查行為，仍然不能改變其干預財產權的本質屬性，這完全是由搜查的強制性所決定的。從搜查與扣押的關系來看，搜查往往是扣押的前置性程序，發現涉案財物是其直接目的，而扣押通常是緊隨搜查的一項強制處分，為扣押作準備是搜查的應有之意。而扣押直接控制涉案財物，是典型的干預財產權的措施，因此搜查難免會干預公民財產權。

（三）搜查對財產權會造成直接或間接的侵害

一般而言，搜查行為本身具有物理強制力，在搜查過程中，難免損及公民的財物，這種侵犯既可能對公民財產權造成直接侵害，也可能造成間接損害。例如，為了發現并控制涉案財物，執行搜查時可采取強行進入、開鎖、啟封等必要措施，這就會對被搜查人的財產造成直接侵害；如果偵查機關無限制地對被搜查人的辦公場所或營業場所進行搜查，將會影響該處的正常辦公和營業，進而影響到被搜查人的財產收益，這就屬于間接侵害。

綜上，刑事搜查作為偵查手段的一種， 是國家公權力與個人私權利緊張關系最集中的體現，其行為本質上是國家公權力對個人私權利的侵犯。搜查權的擴張或濫用都會直接侵害到公民的正當合法權益，侵犯到公民的財產權。“當我們談論刑事偵查中基本的法治標準的范圍時，這些措施應當受到首要的、非同一般的關注。” 因此，搜查程序的設計要體現出財產權保障的價值目標。

二、我國搜查制度中存在的問題

為了更好地打擊犯罪和保障人權，從最大程度上平衡好國家公權力和公民正當私權的關系，規制有強制性特點的刑事搜查權成為現代法治國家公權力規范運作的必然，而國際通常的做法就是運用法律 嚴格規定出刑事搜查的基本條件、審批權限、執行要求、禁止性規定等主要內容，搜查是對物的強制處分的一種，因此法治國家在對搜查程序進行設計時，都將保障公民財產權作為其重要內容。我國2013年實施的新《刑事訴訟法》在第134條至138條對搜查進行了規定，與舊《刑事訴訟法》第109條至113條比較并沒有內容修改，與法治國家相比較，規定仍極為粗陋，問題主要表現在以下方面。

（一）搜查的啟動條件不明確。

我國新《刑訴法》完善偵查措施和保障人權方面，已經取得了相當的進步，但在搜查程序方面，新法規定中仍沒有規定搜查啟動的法定條件。也就是說，實踐中，偵查機關立案之后根據需要隨時可以進行搜查而不受限制。可見，我國對于搜查這一偵查手段的啟動條件過于隨意，規定粗糙，極不合理，非常容易造成對公民財產權或其他權利的侵犯。換句話說，偵查機關缺乏規制的啟動搜查程序，非常容易造成出于破案的需要而恣意侵犯公民財產權狀況的發生。案件偵破前，因為不清楚誰是真的犯罪人，必將導致每人都將面臨被搜查的風險。所以，我國刑事訴訟法中只強調搜查目的卻不明確搜查啟動條件的規定，是偏向刑事偵查的價值目標的，會形成偵查機關搜查權的擴張與濫用。

（二）搜查的時間、地點、對象缺乏限制。

2013年新《刑訴法》仍然未提及搜查時間的限制問題，沒有夜間搜查的禁止性規定。在法治國家，為避免公民權利受到滋擾，規定了不得進行搜查的時間以及禁止搜查的場所，例如非緊急情況，夜間不得進行搜查。而偵查實踐中，為了獲取證據，盡快偵破案件，偵查人員往往選擇夜間進行突襲搜查。另外，新《刑訴法》對搜查的地點也沒做明確的限制，這些都極易侵犯被搜查人的合法權益。

《搜查證》是偵查人員行使搜查權的必要憑證，是規范搜查行為的法律依據，保障公民正當權利的重要體現。所以，為避免偵查人員利用搜查證內容不具體為由濫用權力侵害公民正當權益的不良現象發生，《搜查證》記載事項必須特定、清楚、具體。域外法治國家通常對搜查證的內容設計都做了明確的要求。內容均包括搜查權的行使范圍、搜查對象的特定性描述。為防止公民誤解偵查人員的執法工作，或是因為搜查行為導致對公民合法利益不必要的侵害，應當對搜查對象的特定特征做出具體描述，方便偵查人員的準確識別。同時這樣做也在于限定搜查范圍，防止偵查人員超越范圍恣意搜査。在我國，《搜查證》是由存根和正本構成的多聯式填充型司法文書， 記載的內容相當簡單，沒有寫明具體的搜查案由，也沒有限定搜查的具體時限和范圍，偵查人員只要提出申請，并在搜查證上填充偵查人員的基本信息，就可以啟動搜查的執法程序。僅憑一張搜查證，就搜查多處、多物、多人的一證多用、超范圍搜查等不良現象屢屢發生，搜查證對搜查的指引及限制作用無從體現，這種搜查權被濫用的情形法治國家一證一查的情況截然不同。

（三）缺乏現代法治搜查原則。

目前，我國司法實踐中，偵查機關為了實施偵查謀略，憑借搜查證記載內容不具體不明確進行不良搜查的現象屢屢發生。常見的有：第一類是憑借搜查證無具體的搜查理由進行另案搜查。即可以以甲罪名申請搜查，而搜查的真正目的是為了獲取證實乙罪名的證據；第二類是利用搜查證中沒有記載具體的搜查范圍，進行全面搜查和探查性搜查。第三類是由于搜查證中沒有期限規定，偵查機關利用“庫存”搜查證對所有可疑的場所、物品進行多次搜查。可見我國搜查制度設計上存在的缺陷，導致偵查人員的自由裁量空間非常大，這為搜查的恣意實施大開方便之門，實踐中容易誘發違法搜查行為。

（四）未區分“同意搜查”和“強制搜查”。

目前我國尚未建立“司法審查機制”或“令狀主義”，搜查的決定權和實施權集中于同一偵查機關，沒有對“同意搜查” 和“強制搜查”做出區分。“同意搜查”和“強制搜查”的目的在于將“強制搜查”納入到司法審查的范圍，而“同意搜查”則能夠提高偵查效率。未對“同意搜查”和“強制搜查”做出區分的做法不符合以強制偵查法定為例外和以任意偵查為原則的規定。

（五）空白搜查證使用普遍。

司法實踐中，由于偵查機關集搜查的決定權和執行權于一身，出于偵查效率的考慮，偵查人員經常手持空白搜查證，按照需要隨時填寫、隨時搜查，然后事后補辦審批手續，根本上虛置了“司法審查原則”或“令狀主義”。

（六）違法搜查救濟措施不到位。

解析我國當前的搜查制度，公民是既無權利亦無救擠途徑。倘若公民沒有明確可靠的救濟措施，就算是被賦予了再大的權利，那行使權利也只能是如履薄冰。我國公民獲得實體性救濟的途徑主要是通過刑法取得。刑法規定偵查人員搜查行為造成嚴重后果的可以構成非法搜查罪和非法入侵住宅罪。然而根據實踐中具體的司法調查，搜查人員被追究刑事責任的現象并不多見，公民想通過追究偵查人員的刑事責任獲得司法救濟的機會微乎其微。

三、完善搜查制度的建議

如前文所述，我國對搜查應遵循的原則、條件、時間、地點、對象等沒有明確規定。而規范完善的搜查程序，卻必須由諸多細小的環節所構成，缺乏監督制約的搜查制度勢必對公民的合法權益造成侵害。諸多法律學者、專家和司法實踐者普遍認可和贊同應當從立法上完善我國的搜查制度，這已經是擺在立法者和司法者目前急切需要司法改革的迫切問題。針對立法和司法實踐中存在的問題，筆者認為可從以下幾個方面予以完善。

（一）確立搜查的司法審查機制。

啟動程序是搜查偵查手段得以實施的邏輯起點，但如果是不合法的、不必要的或是缺乏合理性的搜查行為都必然導致公民合法權益的損害，所以搜查的啟動程序應當十分慎重，且應建立相應的審查監督制度，所以筆者將建立司法審查機制作為完善搜查制度的第一道工序。

許多域外法治國家對搜查措施申請、批準的主體以及適用的條件都做出了嚴格的規定，并且為防止搜查權力的濫用，保護公民的合法權益，眾多域外法治國家或地區大都將搜查批準權和執行權予以分離。借鑒域外國家先進法治經驗，結合我國國情，且出于偵查效率和人權保障的雙重考慮，筆者考慮可以建構一種事后司法審查機制來完善我國的搜查程序，但這并不排除偵查機關出于謹慎，而向法官申請簽發令狀。因此，搜查的司法審查包括兩種情形。一是事前的令狀申請，主要適用于非緊急情形下的法官審查并簽發“搜查令”；另一種是事后的陳報審查，主要適用于緊急情況下的無證搜查和內部審批簽發的有證搜查，二者都應在執行搜查完畢后報法官進行合法性審查。

筆者建議如此設置司法審查的原因主要是為取得偵查效益和司法控制兩方面的最好效果。以公安機關為例，偵查部門在搜查之前，需要報請法制部門審批，法制部門批準后簽發“搜查證”，偵查部門才能得以執行。表面看來，偵查部門和法制部門均隸屬于公安機關，但這樣的做法同樣可以起到一定的監督制約作用，且實踐中也取得了較為良好的效果。如果我們在司法審查實踐中再增加法官的事后審查制度，那應當更不失為一種良策。筆者之所以以將法官的簽發稱之為“搜查令”，偵查機關的內部批準稱之為“搜查證”，目的也是將這兩種情形加以區分。

（二）確立搜查應遵循的原則。

縱看我國偵查實踐，由于偵查謀略的運用，另案搜查、探查性搜查的情況似乎已經司空見慣；另外由于搜查的審批權在偵查機關內部，空白搜查、庫存搜查、一證多查的現象也屢見不鮮，這些不良執法現象的存在必然容易導致公民合法權益的侵害。為制約搜查活動的恣意，防止侵犯公民財產權事件的發生，我國應當確立域外先進法治國家普遍遵循的禁止另案搜查、禁止探查性搜查和禁止庫存搜查的原則，并在法律文書的制作、管理以及使用期限上嚴加規范。

（三）采用不同層次的搜查理由和不同程度的證明標準。

筆者認為，法律對于搜查理由的規定，應該針對不同搜查對象和搜查情況的緩急做出區分。區分的依據可從搜查本身特點、對搜查對象權益損害的強度以及偵查取證的規律幾個方面考慮。所以，針對犯罪嫌疑人可采用相對寬松的“合理懷疑”的標準，而對一般的社會成員則宜適用相比較嚴格的“合理根據”的標準。這里“合理懷疑”的理解應該是：偵查人員有理由相信，既可以是現實的證據，也可以是根據偵查人員經驗進行的推定，能從搜查對象人身、財物、住所和其他相關地方搜出與犯罪有關的證據或其他物品。而“合理根據”的理解應該是：偵查人員有相應的事實根據或是科學推理相信作為實施搜查的理由。采用這樣不通層次的搜查理由和證明標準的原因在于，犯罪嫌疑人的社會危害性比社會一般成員大得多，對搜查人員的人身安全也造成極大地威脅，而普通公民與犯罪事實并沒有直接關系，只是和其中的某些證據有著關聯，社會的危害性明顯要小得多。另外，普通公民的住宅是受憲法直接保護的領域，要對其實施搜查，條件自然必須相對嚴格。

綜上及分析當前司法現狀，犯罪嫌疑人適用較為寬松的“合理懷疑”搜查理由標準，而對普通公民則采用較為嚴格的“合理根據”搜查理由標準應該是妥當的。因為這樣可以做到既不損害法律權威，同時對搜查對象的隱私權進行充分保護。

（四）明確搜查的時限、地點和范圍。

搜查的時限對防止庫存搜查具有重要的意義，其有兩層涵義：一是指搜查必須在搜查證簽發后的一定時間內進行，否則搜查證失效，我們可以將其設定為10日內有效，超過規定期限一律作廢；二是指搜查的具體時間，尤其是住所搜查，干預了公民多項憲法性權利，因而各國控制相當嚴格。如在法國，通常情況下對住所的搜查不得在6時以前和21時以后進行；在日本，通常情況下不得在日出前和日落后實施搜查。而在我國，為保證搜查的效果，搜查常在夜間施行。筆者認為，除了防止嚴重社會危害性后果的發生等緊急情況下之外，對住所的搜查不宜在夜間進行，但法律也不宜明文對其作出硬性規定，可以由法官簽發搜查令或內部簽發搜查證時，根據案情作出自由裁量。另外，簽發搜查證或搜查令時應注明搜查的地點及范圍，目的是防止探查性搜查和一證多查現象的發生，同時，搜查筆錄也應對搜查的物品、地點和范圍作出詳細的記錄。物品須寫明細節性特征，以便搜查人員清楚無誤地識別；對住宅則應當詳盡到具體門牌甚至是房間號。《搜查證》上應當有詳細的備注。倘若經搜查未發現理想物證，要當場明確告知被搜查人，防止其因同一理由受到再次搜查。

（五）建立“同意搜查”制度。

“同意搜查”是偵查人員征得搜查對象的同意，不采用強制性手段進行的搜查，所以“同意搜查”能大大減少偵查機關的搜查成本，提高搜查的效率。然而，為了防止偵查機關以被搜查人同意搜查為由而恣意侵犯公民財產權，也應規定各種限制的措施，以確保同意搜查是公民真實意思的表達，筆者認為可從以下途徑確保。

第一，偵查機關的搜查只能在被搜查人同意的范圍內進行，被搜查人可以隨時要求中止搜查；第二，偵查機關應當履行嚴格的告知制度，確保被搜查人的同意不是出于受威脅或誤解；第三，搜查的結果應書面告知被搜查人，作為保障被搜查人合法權益的證明。

（六）對無證搜查的規制。

關于搜查程序改革，無證搜查是一個無法回避的課題。這里僅指緊急情況下的無證搜查，而非理論界常說的未經法官司法審查進行的搜查。我國新《刑訴法》第179條規定認可了無證搜查的合法性，也為搜查的恣意打開了方便之門。

筆者認為，除了在立法上明確有哪些緊急情況外，還應對基于延誤的危險而進行的搜查進行說明，即應將作出搜查的理由記錄在案，記錄中必須包括犯罪嫌疑人的類型、要搜查的證據以及造成證據滅失危險的客觀情況。除此之外，無證搜查應在執行完畢后3日內報法官審查，而且是否屬于緊急情況要由法官裁量認定。

四、搜查程序完善與財產權救濟

司法實踐表明，要切實實現人權保障之目標就要對公權力進行限制。一方面必須在實體層面上形成“以權力制約權力”的權力機制；另一方面，必須建立“以程序來制約權力”的程序機制。搜查程序的完善體現了“以權力制約權力”和“以程序來制約權力”的內涵，起到了“授權”與“限權”的雙重功能，其本質目的是限制公權力的恣意，可謂是對財產權的預防性保障機制。然而這并不能保證一切權力活動都是正當的。“無權利則無救濟”，鑒于搜查程序的高對抗性，無論是合法的還是非法的搜查活動，都難免會干預被搜查人的財產權。為避免被搜查人的財產損失，應賦予其救濟的手段，這就是對財產權的救濟性保障。

法律上的權利救濟，意味著矛盾和沖突解決的方式由私力救濟向法律救濟的轉化，使公民理想的秩序轉化為現實秩序。所以“救濟既是權利沖突的必然結果，也就必然通過對沖突的遏制或解決把規范中的權利引入了一個現實的過程。” 因此，權利救濟具有特別重要的現實價值和意義。

借鑒域外司法實踐，結合我國司法現狀，筆者認為與搜查相關的權利救濟主要有兩種方式：一是通過程序性制裁來維護被搜查人的合法權益，與財產權救濟緊密相連的就是非法實物證據排除；二是通過實體性制裁來維護被搜查人的合法權益，與財產權救濟緊密相連的就是侵犯財產權之刑事賠償。下面筆者逐一闡釋。

（一）搜查與非法實物證據排除

我國2012年新刑事訴訟法正式確立了非法證據排除規則。對于非法言詞證據排除，并無太大爭議；而對于非法實物證據的附條件排除，則爭議不斷。按照現有規則，以遏制非法收集證據為目的的實物證據排除，其目的是很難實現的。毫無疑問，非法實物證據排除在客觀上限制了案件事實真相的的發現，因此許多國家最初均未采納這一規則。但隨著人權運動的高漲，美、俄、法、意等國不僅確立了該規則，而且采取了強制排除的模式；隨著刑事訴訟價值目標的變化，又出現了“善意”的例外、“必然發現”的例外以及“獨立來源”的例外等例外規則。

鑒于本文主題之所限，筆者不對非法實物證據排除的構建進行闡釋。但需要注意的是我國的非法實物證據排除是以“收集物證、書證不符合法定程序”為前提的，并沒有說明非法搜查獲取的證據應否排除。而在域外除了幾種例外情形，“毒樹之果”理論已廣泛適用，非法搜查將導致證據被排除已是不爭的事實。因此，我們應明確將非法搜查納入到非法實物證據排除的范疇。非法搜查證據排除規則規定，非法搜查所發現的證據和證據線索不得用作對搜查目標所進行的刑事審判中的證據。

眾所周知，非法證據排除具有人權保障的功能，然而非法實物證據排除所蘊涵的財產權救濟功能尚未得到學界和實務界的關注，筆者在此將其厘清之。

第一，從實物證據的屬性上來看，實物證據大多具有一定的財產價值，無疑具有財產權的屬性。物證、書證和視聽資料等實物證據，在社會生活中本身就具有一定的財產價值，其在作為證據出現時，無疑被某人所占有，采取強制手段收集該證據，就是對當事人財產權的干預。

第二，從歷史上來看，美國通過“威克斯訴合眾國案”所確立的非法證據排除規則，是落實美國憲法第四、第五修正案的要求，其動因是保護公民的財產權和隱私權。 盡管我國確定非法證據排除規則的目的是遏制非法取證，但是通過非法實物證據排除能夠對非法搜查和扣押形成威懾，非法搜查和扣押的減少，就能起到財產權保障的作用。因此，非法實物證據排除更多地體現出間接救濟的功能。也就是說，盡管排除違法搜查、扣押的實物證據并非是對財產權利的直接補償和救濟，但這絲毫不影響非法實物證據排除所具有的權利救濟功能。

（二）搜查與侵犯財產權之刑事賠償

在我國，刑事搜查程序的救濟可以通過國家賠償、行政訴訟和民事訴訟幾個途徑實現。依照《國家賠償法》，公民先要獲得有關部門的違法確認，才有獲得國家賠償的可能性。倘若未能取得違法確認，那么獲取國家賠償的途徑完全是走不通的。司法實踐中，獲取國家賠償救濟的案件本身就很少，搜查違法確認的情況那就更加少之又少了。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》的規定，被搜查人不服搜查不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，被搜查人無法通過行政訴訟獲得救濟。從民事訴訟救濟途徑看，偵查機關對證據的控制處于有利地位，況且無證搜查、秘密搜查等不良搜查行為頻繁存在，受害人很難找到利于自已的證據，訴訟中處于不利地位，民事救濟也成為擺設。

刑事賠償通常是保護公民合法權益的最后手段，通常包括侵犯人身權刑事賠償和侵犯財產權刑事賠償。那么在我國侵犯財產權所引起的刑事賠償有哪些呢？根據我國國家賠償法第18條的規定，可以看出“違法對財產采取查封、扣押、凍結、追繳等措施的”，受害人有取得賠償的權利。因而可見，搜查所造成的財產損失并不在我國刑事賠償的范圍之內。

如上文所述，搜查行為本身具有物理強制力，在搜查過程中，難免損及公民的財物，這種侵犯既可能對公民財產權造成直接侵害，也可能造成間接損害。因而按照歸責原理，因搜查程序造成財產損失的，被搜查人也應有取得國家賠償的權利。在域外國家賠償立法中，無論是明示或默示，無一不將搜查列為賠償的范圍。例如在美國，根據《美國聯邦侵權行為法》第1346條的規定，“凡聯邦政府之任何人員于其職務范圍因過失、不法行為或不行為，致人民財產上之損害或損失，或人身上之傷害或死亡”時，美國政府都要“依據行為或不行為發生地之法律對請求權人負賠償責任”。 可見美國采用的是概括式的立法，法官完全依靠從法律規定的概括性條文中抽象出來的賠償責任的構成要件來衡量。這意味著只要侵害事實符合國家賠償責任的構成要件，同時又不屬于國家不承擔賠償責任的情形，國家就應當承擔賠償責任。

綜上所述，搜查不應被排除在國家賠償之外。在具體設計方面，如果是非法搜查，國家應對其承擔賠償責任；如果是合法的搜查，除了被搜查人的抗拒或為保護更為顯著的他人利益之外，如果造成損失的，也應對被搜查人給予一定的補償。

五、結語

隨著市場經濟的發展和社會財富的激增，刑事訴訟與公民財產權產生了重大交集，公權力干預公民財產權的活動將成為刑事訴訟重要的內容之一。 搜查作為對物的強制處分的重要組成部分，理應受到立法的關注，筆者以財產權保障為視角探討我國搜查制度，以期裨益于刑事訴訟中財產權保障制度的完善。

Abstract： search is a force of disciplinary measures， could infringe on their citizen's property rights. There is no specific provision in the legislation in our country in the search should follow the principles， conditions， time， place， scope， there are a lot of problems， need to improve immediately on the legislation. Improvement of the system of search how to prevent the citizen property rights safeguard mechanism， however， because the innate expansionary of public power， also needs to perfect the related relief safeguard mechanism， excluding illegal evidences and violation of property rights of the criminal compensation can bear important responsibilities.

Key words： search； Property rights； The preventive protection； Relief guarantee