我國信息網絡傳播權規制困境及破解之道*

□文│韓啟彬

我國信息網絡傳播權規制困境及破解之道*

□文│韓啟彬

通過對信息網絡傳播權侵權糾紛的案件樣本分析后發現：信息網絡傳播權的規制面臨著侵權責任相關規定的模糊、統一賠償標準缺乏、管轄權配置不合理等問題。面對這些問題，應當完善我國的“避風港”原則、法定許可等制度，發揮集體管理制度的功能，合理確定管轄權。

信息網絡傳播權 侵權 規制

信息網絡傳播權是隨著互聯網興起而賦予作者在網絡傳播其作品的一項重要權利。1996年12月，世界知識產權組織通過《版權條約》與《表演和錄音制品條約》，構成對互聯網環境下著作權及其相關權利的保護規范。隨后，美國、歐盟、日本、英國等國或組織紛紛依據公約和本國實踐制定關于信息網絡傳播權的法律。在借鑒國外經驗的基礎上，我國已經初步構建規范信息網絡傳播權的法律、法規和司法解釋，但是相關制度仍然不完善，審判實踐中出現了不少問題。本文以“侵害作品信息網絡傳播權糾紛”為案由的方式，選取了“北大法寶”全部2138個案件作為樣本，[1]結合相關統計軟件進行分析，嘗試發現規范信息網絡傳播權的困境及背后的原因，并提出破解之道。

一、當前我國信息網絡傳播權規制面臨的主要問題

我國正在修訂《著作權法》，信息網絡傳播權是修法的一個重點，也是著作權人、互聯網行業反映比較集中的一部分。通過對篩選的案件進行分析，發現信息網絡傳播權規制主要存在如下問題。

1.影視作品是侵權的主要對象

經過統計，信息網絡傳播侵權糾紛案件幾乎涵蓋了全部的作品類型，包括文字作品、攝影作品、影視作品、音樂作品等。與此同時，侵權作品的類型從最初的文字、攝影作品等逐漸擴展到音樂、影視作品等領域。影視作品現已成為信息網絡傳播侵權的主要對象，在法院審判實踐中，主要表現為視頻侵權?？傮w而言，文字作品和攝影作品在全部侵權案件中所占比例較低，分別為98件（占5.7%）及65件（占3.5%）；而影視作品所占比例較大，共計1793件，占所有案件的83.9%，反映了我國目前亟須解決視頻侵權問題。

文字、攝影作品在實踐中遭受侵權的數量也不為少數，呈現較低比例的原因主要是：①訴訟成本昂貴，加之證據多為電子證據，當事人舉證困難；②目前，我國的賠償機制不完善，往往出現訴訟成本高于賠償額的情況；③相關配套制度不健全，如集體管理制度、法定賠償等，制約了版權人的維權；④許多權利人在面對侵權時，考慮到費用、時間和收益，往往選擇沉默。影視作品侵權糾紛所占比例較大的原因在于：①視頻分享網站迅速興起，用戶數量日益增長；②視頻壓縮技術進步，用戶將視頻大幅壓縮后，能夠批量上傳；③相比文字、攝影作品的作者，影視作品的權利人往往更有充足的資金來尋求司法救濟；④目前，權利人多起訴網絡服務提供商（ISP），要求其承擔間接侵權責任，對于大量用戶的切割、上傳視頻的行為常常束手無策。視頻侵權數量的爆發，也從側面說明了我國數字市場正處發展上升期，充分認識各種類型作品的侵權原因，說明我國現行制定法不適應數字時代的需求，有助于為立法者修法提供參考。

2.網絡服務提供商侵權責任規定模糊不清，具有不確定性

首先，“通知-刪除”規則的適用?！巴ㄖ?刪除”規則是保障網絡服務提供商正常開展互聯網活動，免受突如其來的糾紛和不可預見的責任，保障互聯網企業正常運行的重要條件，也是版權人維護自己合法權利的基本程序原則。但在我國司法實踐中，該規則并沒有得到很好的應用。在選取的樣本中，各地法院對如何認定“通知-刪除”規則的意見不一。經過篩選，共有136件涉及“通知-刪除”規則的案件，法院依據該規則認定被告勝訴的案件僅為10件，所占比重為7.4%，主要認定理由包括：①被告為鏈接行為，并未直接侵權，原告未履行通知責任；②原告未舉證證明其在起訴之前向被告發送過相關法規規定或雙方約定的有效通知，且原告認可涉案視頻已刪除；③被告已經依據《條例》第22條刪除侵權作品；④作品知名度不高，被告及時刪除侵權作品； ⑤被告不知道也沒有合理理由知道侵權事實，且已經履行了合理的移除義務等。剩余的126件法院則認定被告承擔賠償責任，主要認定理由如下：①雖被告已經斷開了對涉案作品的鏈接，侵權行為已經停止，但其仍應承擔賠償經濟損失的責任；②原告未舉證證明被告侵權行為造成的損失或獲利，法院根據作品的制作時間、知名度和影響力、被告的侵權行為的性質和情節、主觀過錯程度等因素酌情確定；③侵權作品系知名作品，被告應盡審查義務；④未在認定理由中說明原因等。

此外，法院對“通知-刪除”規則的認定，與我國學者通常認為避風港原則被濫用、主張取消避風港原則[2]等研究結果恰恰相反。眾多學者和著作權人通常認為，避風港原則是我國目前信息網絡傳播權侵權泛濫的一個原因，是對侵權的縱容和保護。而通過案件統計顯示，盡管網絡服務提供商常用這一原則作為抗辯理由，但是法院在認定時通常要求一個較高標準，如“審查義務”“合理注意義務”等，限制避風港原則的適用。這說明，需要重新認識避風港原則的價值和定位，修訂完善現有的避風港原則。

其次，“紅旗標準”的法律規定比較混亂。所謂紅旗標準是指當網絡服務提供者意識到了從中能夠明顯發現侵權行為的“紅旗”之后，如果不采取措施，就會喪失享受責任限制的資格。[3]我國目前的“紅旗標準”明知、有合理理由知道、應知出現在不同的法律文件中，《信息網絡傳播條例》（“以下簡稱《條例》”）第22條第（三）規定信息網絡服務提供商不承擔侵權責任的主觀狀態時，采用“不知道也沒有合理理由知道”的表述。23條避風港原則的規定則表述為“但是，明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的，應當承擔共同侵權責任”。2010年通過的《侵權責任法》則規定，“網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益”，用以說明信息網絡服務提供商承擔侵權責任的主觀情形。而2013最高人民法院制定的《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（“以下簡稱《若干規定》”）則采用了與《條例》第23條相同的表述。規范性立法缺乏一致性和穩定性，當事人很難通過法律規定來規范自己的行為。

3.賠償標準量化標準缺失

《著作權法》第49條確定了三種損害賠償數額計算的方法：一是按照權利人所受實際損失確定；二是依據侵權人的違法所得確定；三是法定賠償。在所有2138件案件中，各地法院多采用法定賠償的方法。由于計算標準操作性不強，法院在判決書的論述中對涉及法律、司法解釋和條例所規定的因素進行羅列，加以綜合把握，只能通過酌定的方式確定賠償數額，形成“怠于舉證—酌定—更加怠于舉證—更多地酌定”[4]的現象。

賠償數額與當事人的預期相差較大，當事人往往對裁判結果不滿，導致上訴率較高，在2138個案件中，上訴率為52.7%。當前一些視頻網站寧愿承擔侵犯影視作品信息網絡傳播權的賠償責任，也不愿意關閉網絡服務平臺。這種影視作品自由分享服務平臺早已被法院判定為有侵權之嫌的經營模式，但眾多提供視頻分享服務平臺的網絡服務商仍不放棄此種網絡服務。這說明法院判決的侵權賠償額還不足以使侵權網站感到得不償失。在某些情況下，侵權人由于各種因素，雖然實施了侵權行為，但卻沒有實際獲利，此時法院確定的賠償數額未必很高，但是侵權人認為數額過高。

4.管轄權配置不合理

從2138個樣本案件來看，審判地點中北京最多，占全國案件總量的37%；其次是上海、浙江、廣東等地，中西部的案件極少。出現這一現象的原因，可以從我國現有規定中找到答案。我國《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第1條確定了信息網絡傳播權糾紛的管轄原則：以被告住所地和侵權行為實施地管轄為一般原則，以侵權結果發現地管轄為例外原則。首先，該條規定確定的管轄標準過多，沒有規定適當的順序，為權利人提供了過多的選擇，在實踐中原告往往以侵權結果發現地為依據，隨意選擇法院，往往浪費訴訟資源，加大東部地區法院審判數量；其次，從樣本案件中可以發現，原告多數缺乏足夠證據維權，選擇北京、上海等地，往往是因為這些地區交通便利、司法公信力相對較高，對法院判決結果有較大的期待；再次，在有的案件中，原告為了將審判地點選在北京、上海等地，選擇虛列被告，將網絡服務提供商列為共同被告，以達到由被告所在地法院管轄的目的。由于互聯網公司的服務器大多位于北京、上海，這兩個地區自然成為原告選擇訴訟的審判地點。

二、規制信息網絡傳播權的有效路徑

通過對案件樣本的分析發現，我國已形成了規制信息網絡傳播權的體系，反思審判實踐：作者權益受困于作品在網絡的肆意傳播、舉證無力、賠償額達不到預期等現狀，網絡服務傳播商則抱怨自己無力控制作品傳播、無法按照法律維護自己的利益。信息網絡傳播權的困境體現了法和行動之間的分歧，規則的制定脫離了行動的實際運行，使規則無法具體有效地落實。規則外在于行動，對行動具有制約、決定作用，而行動者，如著作權人、互聯網企業，則是在現實生活互動中形成一種內在的秩序，因此信息網絡傳播的規制應當關注法律在實際中具體運行。為此，本文提出如下解決方法。

1.完善我國的避風港原則

首先，統一我國現行法律規定，制定具體操作細則?！吨鳈喾ā返谌涡抻啎r，應當總結十幾年來的審判經驗和學術研究，明確避風港原則法律制定和適用的相關問題，這將有利于司法實踐恰當運用該原則，節省著作權人的訴訟和時間成本。針對實踐中存在的侵權通知發出要求等操作問題，可以通過具體的操作細則和司法解釋予以明確，比如可以采用列舉式及兜底式的條款對侵權通知作出相對靈活性的格式要求。其次，明確界定主觀過錯。我國目前對“明知”“應知”“以合理理由知道”等紅旗標準散見于不同的法律、司法解釋和行政法規中。建議《著作權法》修改時，應當統一對侵權人的主觀心理狀態做出規定，以維護法律的確定性和一致性，增加當事人對自己行為安全的確定，為審判實踐中合理確定侵權人的主觀過錯提供規范性依據。

2.完善法定賠償的司法運用，改變法院賠償額較低的現狀

法院在酌定法定賠償額時應符合全面賠償原則，以彌補被侵權人可能受到的損失為出發點，適當考慮權利人權利的范圍，評估其權利受到侵害后可能造成的實際損失或侵權人可能的獲利，確定合理的賠償額，力求在權利人利益和社會利益之間、發達國家超越TRIPS協議保護標準和發展中國家社會現狀和經濟現狀所需求的保護水平之間保持平衡。我國現行《著作權法》關于法定賠償的規定過于寬泛，修訂時可以借鑒臺灣地區的立法經驗，在立法或司法解釋中設置最低賠償數額，以侵權情節的輕重來區分法定數額的幅度。[5]如一般情況在500元以上30萬元以下確定，重復侵權或造成嚴重后果等的賠償額不超過50萬元，使法院在適用法定賠償更具可操作性。

同時，適度提高著作權法定賠償幅度的上限。依據我國現行法律，法定賠償的運用，是受困于不能準確計算著作權人的損失或者侵權人的獲利，其上限為50萬元。但是，如果權利人能夠舉證其實際損失或者侵權人的獲利超過50萬元，而又不能精確認定賠償金額，此時如適用法定賠償確定賠償，最高只能定50萬元，權利人的損失并不能完全彌補。我們建議法定賠償的限額定在100萬元以下，以充分保護權利人的合法權益。同時，明確法定賠償的計量標準，綜合考慮各種可量化因素。法官在法定賠償限額的幅度內自由裁量確定的數額，應依據現有事實和責任劃分范圍以及多方面證據，做到準確合理確定賠償額。

3.擴大法定許可的范圍，發揮集體管理制度的功能

《著作權法》第32條無論從被許可的主體還是被許可的使用行為來看，都沒有向互聯網環境延伸，并且2006年修正的網絡著作權司法解釋最終刪去了網絡轉載的法定許可規定，《條例》規定了義務教育、國家教育規劃的法定許可和扶助貧困的法定許可。為了讓使用者在更為寬松的條件下得到更多的“自由獲得作品”的權利，從立法上擴大法定許可使用作品的范圍，修改第33條，增加網絡轉載、摘編的法定許可，規定“網絡服務提供者轉載、摘編已經在報刊、書籍、網絡等其他媒體上公開發表的作品，除著作權人聲明受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網絡服務提供者予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的，不作為侵權行為”。[6]這種機制可大量減少信息網絡傳播權糾紛，減輕當事人負擔和法院訴訟資源，更重要的是該條規定會適應網絡的高速發展，有助于實現著作權人與社會公眾對信息獲取權益的平衡。

此外，還應當發揮集體管理組織的功能，解決費用收取與分配問題。集體管理制度是互聯網環境下保護版權人利益的有效途徑。審判實踐表明，單個著作權人在維權中面臨的問題，不僅僅是舉證、索賠問題，更重要的是時間成本和訴訟的專業化程度。集體管理組織具備法律專業人才和豐富經驗，在各地設有分支機構，可更有效地通過自身實力或司法、行政途徑打擊侵權行為，維護著作權人的合法權益。

4.合理確定管轄權規則

互聯網的興起促使網絡社會的形成，網絡社會具有虛幻性、無邊界等特征，互聯網侵權也不同于傳統民事案件的侵權?！度舾梢幎ā吩谝欢ǔ潭壬峡紤]到了網絡社會的特征，對《民事訴訟法》的管轄原則在連接點方面進行細化。筆者認為，基于法律的穩定性考慮，仍應以法律規定的管轄理論為基礎，將被告住所地和侵權行為地結合使用。但是，在網絡侵權案件中，網絡空間的行為人在上網時通常無需經過真實的身份認證，該行為人的住所地的確定并不像傳統條件下那樣便利。被告往往與原告相距甚遠，而且跨國、跨省侵權行為較多。因此，建議增加原告住所地管轄。傳統侵權案件地域管轄并沒有將原告住所地包括在內，但基于網絡著作權侵權案件的特殊性，原告住所地也應作為地域管轄的基礎之一。

此外，還應加強國際合作，簽訂有關管轄權的國際公約。網絡的全球性、無國界特征使我們必須要重視和加強網絡管轄權的國際立法，明晰各國的管轄權限以解決管轄權的沖突，這有助于網絡侵權糾紛的及時公正解決。構建我國網絡侵權管轄規則應充分考慮到與國際接軌，積極參與國際上相關的管轄規則的制定和完善。

（作者單位：浙江大學光華法學院）

注釋：

[1]數據搜集日期：2014年2月25日

[1]崔國斌.網絡服務商共同侵權制度之重塑[J].法學研究，2013（4）

[2]王遷.超越“紅旗標準”——評首例互聯網電視著作權侵權案[J].中國版權，2011（6）

[3]楊柏勇.網絡知識產權案件審判實務[M].北京：法律出版社，2012

[4]曾聆.論侵犯信息網絡傳播權的歸責原則及侵權責任的承擔[J].福建法學，2008（4）

[5]梅術文.信息網絡傳播權的法律規制與制度完善[J].時代法學，2007（2）

*本文系教育部人文社會科學研究青年基金項目（11YJC820036）的研究成果