清末訟師消亡的原因初探

王明芳

山東師范大學法學院，山東 濟南 250000

清末的訟師力量根深蒂固，并且具有存在的合理性。訟師制度雖有弊端但在當時社會卻是不可缺少的，同時訟師與近代法律制度也是不相容。清政府為收回治外法權而進行修律活動，以期尋求天朝延續，進而引進西方的律師制度，而在現有的體制之下如何將訟師安全地推出體制外，而將律師平穩地導入體制內，成為考驗立法者的關鍵。忽視訟師的存在，直接引進西方律師制度能否實現立法的目的?這固然訟師傳統的專業素養，社會形象和地位有關，更與立法者的立法目的和立法方法密不可分。

一、訟師的專業素養與清末轉型后的司法制度的要求相差甚遠

隨著秦帝國的滅亡，擅長法律之學的法家失勢，儒家成為國家的主流思想，從事司法事務工作的官吏的地位也受到了忽視。法律之學也被正統的儒學所鄙棄。在這種文化背景下，法律之學的講究傳習受到了很大的限制。明清時期，讀書人出身的訟師，在為致仕而讀書的過程中所學習的主要內容是儒家典籍、四書五經等，并且在長期的學習過程中，具備了扎實的文字基礎和高超的寫作素養，加之一般都熟悉相關律文、條文的內容，對于這些都能從容應對。另外在助人訴訟中，通過自身的不斷鉆研，掌握一定的訴訟法律技巧，精通詞狀之術，通過代寫訴狀、替人出謀劃策、充當訴訟當事人與訴訟各方的媒介等，所以所謂訟師的專業知識結構，絕不僅限于法律知識;它應該是綜合性的、多種知識及技巧的集合。“純熟的文字技巧與經史素養、精熟律令及對司法審判諸環節的諳熟、熟練的作狀之法、精通世情及熟悉宮場規則與癥結、對經典案件處理方式的融會貫通等，構成了其基本知識結構”。[1]但是這種專業知識結構與清末轉型后的司法制度的要求相差甚遠。

鴉片戰爭之后，傳統的社會結構發生了根本的變化，傳統法律體系逐漸解體，移植西方的法律制度成為歷史的必然。不僅在實體法上，包括民事、刑事、商事、行政等法律制度的制訂與頒布，而且在程序上，也進行了相關的立法。沈家本指出:“法律一道，因時制宜。大致以刑法為體，以訴訟法為用。體不全無以標立法之宗旨，用不備無以收刑法之實功。二者相因，不容偏廢。”[2]按照西方的理論，進行了民事訴訟與刑事訴訟的劃分，而這都是熟悉傳統法律制度與訴訟程序的訟師所不具備的知識。而適應這種需求，掌握近代法律知識的律師逐漸登上了歷史的舞臺。律師的出現導致訟師這一行業走向衰落。

二、訟師受到政治與道德上的雙重譴責，訴訟地位尷尬

一個職業群體的整體養成，需要國家行政的支持。而訟師卻一直游弋在官方司法體制的邊緣，始終未取得官方的正式認可。訟師職業的合法地位不但未被統治者接受，甚至為國家法律明令禁止。雖然《大清律例》中曾有過訴訟代理制度和“代書制”的規定，但清建立代書制的真正用意在于通過設立的代書來抑制民間代訴行為并實現禁絕訟師的目的，而并非是為了賦予訟師以合法性。雖然被制度所排斥，訟師行業缺乏合法的職業地位，但是由于當事人在復雜的刑事案件及多元的利益糾紛中需要其專業知識的幫助，這使得訟師在民間生活中十分活躍。因此，清末訟師始終處于一個被法律限制，被現實需要的尷尬地位。

訟師不僅在訴訟活動中處于一個較為尷尬的地位，而且在道德上還處于一個被譴責的艱難境地。一是中國傳統的鄉土倫理中一貫重義輕利的觀念是造成古代訟師在道德方面受到普通民眾中譴責的主要原因。事實上訟師受人們譴責最大口實就是其嗜利行為。二是厭訟觀念，朱熹歸納為“和為貴，訟則兇”。訟師助訟的行為導致民眾觀念上對訟師的鄙視。民間對于訟師有這樣的記載“奸佞之徒，無論姻黨，稍有眥睚，輒向公庭飾詞，作膚受訴，不直不休者，俗呼為‘訟棍’。”[3]“訟棍”嚴重影響了整個訟師行業，從而導致訟師受到官方的打壓和民間的排斥。

三、清末為重拾治外法權而創設的律師制度加速了訟師的消亡

清政府為收回治外法權而進行的司法改革，既是清政府面對國力日下局面的主動選擇，也是為收回被強加的領事裁判權的被動迎合。因此，清末修律的本質是清政府迫于內外，引發了一場壓力而發起的一場制度自救運動;其目的是為了迎合西方的需要，以解決眼前的危機;其方法是急功近利地對西方法律制度進行移植。這種情況下，啟動司法改革的清朝廷根本無暇思慮如何兼顧本土傳統以發揮訟師在訴訟活動中的現實良性作用，從而賦予訟師以合法性，使其成為嶄新法律群體的組成部分。加之在官方眼中，訟師也一直是天朝的憂患，清廷的立法者們正是希望借律師制度的出現，讓訟師徹底消失。因此，中國傳統社會長期活動頻繁的訟師，在新制度創設時，沒有被賦予合法的地位和權利，甚至被完全排除在新制度之外，沒有順理成章地轉化成合法的律師身份;兼之修律后隨著律政學堂興起，專業的法律知識分子涌現，也沖擊著訟師的生存空間。由此，訟師作為中國傳統社會長期存在法律服務群體，最終消逝在清末民初社會轉型的時代大潮中。

清末的修律立法中，立法者沒有秉承“仿行西方”、“兼容國體”的修律原則，直接移植了西方的律師制度;也未兼顧傳統的國情習慣，合理地引導訟師合法化;而是將其排除在新制度之外，沒有給其提供生存空間，也未考慮將訟師融入律師隊伍，從而形成具有中國特色的法律職業群體。另外，修律的倡導者雖對律師角色所蘊涵的民主性意義以及對于民權的價值已經有了較為充分的認識，①但是由于立法目的是為了維護清政府的專制統治，使得該制度對抗公權力和保護民權的基本目的難以真正付諸實施。事實的確如此，律師制度由于不時受到傳統政治社會對古代訟師的慣性態度的影響而使其常常處于社會認同異常艱難的境地。[4]

由此可見，“一個古老的制度不再正式實施的事實，并不意味著產生了這個制度的人民不再受其影響。”[5]同時也告訴我們“單純地建立新制度并不是最難的部分，最困難的部分往往是如何拔除那些不需要的制度……”[6]因此，當我們試圖通過借鑒某國的經驗創立一部新法律時，我們應該將考察的視野向前推進，扎扎實實去深入了解社會歷史的基本情況，而不僅僅是欣欣然地展望當下它的效果。[7]

[ 注 釋 ]

①中國已對律師角色所蘊涵的民主性意義以及對于民權的價值有較為充分的認識:袁樹勛在<擬開律師研究班以資練習>的奏折中這樣分析:“律師則據法律以為辯護，不獨保衛人民正當之利益，且足防法官之專橫以劑其平，用能民無隱情，案成信讞，法至美也.”顧家相在<中國嚴禁訟師外國重用狀師名實異同辨>一文中指出:“泰西則務伸民氣.謂人人有自主之權.彼此互爭，專借律師為樞紐.茍有一端之善，一節之長，務當為爭辯.……其不能不重用律師者，勢也.然則中國之惡禁，惡其撓上之權也.西國之重用，欲其伸民之權也.”

[1]潘宇.明清及民初的訟師與訟學研究[D].吉林大學，2006.

[2]李儀.清代法律職業者的法律知識與法律實踐[D].中國政法大學，2008.

[3][清]俞蛟編.夢廠雜著:卷三訟師果報記[M].上海:上海古籍出版社，1988(76).

[4]周佳怡.中國律師職業的歷史變遷及現狀問題評述[D].華東政法大學，2010.

[5][德]何意志，李中華譯.法治的東方經驗——中國法律文化導論[M].北京:北京大學出版社，2010:192.

[6]趙曉耕，陸侃怡.清末訴訟法改革對于律師制度的借鑒——以1906年<大清刑事民事訴訟法草案>為視角[J].北方法學，2011(1).