違法建房出售行為不構成非法經營罪

孫昌偉

天津市武清區人民檢察院，天津 301700

一、案情介紹

2008年1月21日，中方縣人李某代表同鄉楊某及溆浦縣人唐某與懷化市鶴城區盈口鄉湖天橋村叉里組村民曹某、沈某簽訂了《聯營建房協議書》，協議約定由曹某、沈某提供地皮，李某、楊某、唐某出資合作建房，雙方按3:7的比例分配房屋。協議簽訂后，李某、楊某、唐某在未辦理房地產開發企業營業執照、土地變更登記、土地使用權出讓、建筑工程規劃許可等手續的情況下即開始建房。在建房期間，鶴城區規劃部門認定該在建房屋為違法違章建筑，先后兩次責令限期拆除，并通過有關部門對施工場地強行停水斷電，但李某、楊某、唐某拒不停工，私自接通水電后繼續施工。2009年3月，建筑總面積近6000平方米、有8層64套住房與16個門面的住宅樓主體工程完工。在建房過程中，李某、楊某、唐某在未辦理房地產預售登記的情況下，竟委托中介機構向35位購房人銷售住房33套，門面6個，銷售金額達2202810元。

2010年1月12日，懷化市鶴城區人民法院以非法經營罪依法判處李某、楊某有期徒刑一年六個月，并處罰金十五萬元;唐某被判處有期徒刑一年，并處罰金十萬元。李某、楊某不服一審判決，向懷化市中級人民法院提起上訴。懷化中院依法組成合議庭進行了審理，認為李某、楊某、唐某的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第(四)項的規定，屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，符合非法經營罪的構成要件，遂依法作出了前述終審判決。

本案中，李某、楊某和唐某的行為屬于典型的違法建房出售行為。所謂違法建房出售行為，是指自然人、法人或其他組織在農民的宅基地、責任田、農村集體建設用地等土地上違反法律規定建造房屋并對外公開出售行為。

二、違法建房出售行為定性之爭

對違法建房出售行為定性主要有兩種觀點:第一種觀點，違法建房出售行為不構成犯罪;第二種觀點，違法建房出售行為具有相當程度社會危害性，并完全符合非法經營罪的構成要件，應以非法經營罪論處。

持違法建房出售行為不構成犯罪觀點的論者認為，我國刑法沒有對違法建房出售行為定罪處罰的規定，也沒有相關的司法解釋對此類行為是否構成犯罪予以明確。在沒有窮盡經濟、民事、行政管理手段，涉案群眾無法妥善安置的情況下，以犯罪處理此類行為，不但違反了罪刑法定原則，也會出現打擊面過寬的問題，影響社會和諧，造成的法律和社會問題可能更為嚴重，極有可能引發大量申訴和群眾性上訪;不能把《刑法》第225第4項的規定當作“口袋罪”，對非法經營罪出現泛化的趨勢，不能將該條前三項明確列舉的情形以外的一切嚴重擾亂市場秩序，有“非法經營性質”的行為全部認定為“非法經營罪”，只要性質上是“非法經營”，就往這個“口袋罪”里面裝。在《刑法》和司法解釋沒有明文規定為犯罪的其他非法經營行為，不能認構成非法經營罪;2010年最高人民法院下發的《最高人民法院關于個人違法建房出售行為如何適用法律問題的答復理解與適用》第一條規定:“你院請示的在農村宅基地、責任田上違法建房出售如何處理的問題，涉及面廣，法律、政策性強。

持違建房出售行為構成非法經營罪的論者認為，違法建房出售行為符合非法經營罪的犯罪構成。從客體上來講，這些違法建房并出售的行為最直接、最主要侵犯的客體是國家對土地市場，房地產市場的正常經營秩序;從客觀方面看，建設并銷售違法建筑違反了國家相關的法律法規并且違法建設出售行為都是以出售牟利為目的的，是一種經營行為，該行為已經擾亂了國土房管部門的管理秩序，如不打擊，土地管理市場和房屋開發市場將難以維護，可以類推適用該條的第四種情形定罪。每件案件都造成了巨大損失，情節嚴重;從犯罪主體來看，違法建房出售行為的主體均為一般主體;從主觀方面講，違法建房出售的行為人明知違反國家規定而故意實施違法建房出售行為。《刑法》第225條第4項的概括性規定，是為了彌補前三項對非法經營行為的列舉可能產生的漏洞而設的，不能因為立法或者司法解釋中沒有涉及到違法建房領域就認為所有的違法建房出售行為都不構成非法經營罪。立法者不可能預見到一切非法經營的犯罪行為，也就不可能在刑法中作出具體規定，一一列舉，對不可預見的違法犯罪行為予以規范。因此才會有“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這項兜底條款的規定，它使司法工作人員在實務操作中，對那些普遍的，社會危害嚴重的，符合非法經營罪構成要件的違法行為能夠相對靈活掌握，確有必要追究刑事責任的可以適用刑法，對這樣的行為追究犯罪責任并沒有違反罪刑法定原則。

筆者支持無罪論者觀點，認為違法建房出售行為不構成犯罪。

[1]陳興良.刑法的明確性問題:以<刑法>225條第4項為例的分析[J].中國法學，2011(4).

[2]陳興良.判例刑法學(下卷)[M].北京:中國人民大學出版社，2009.

[3]陳興良.規范刑法學[M].北京:中國政法大學出版社，2003.

[4]陳興良主編.罪名指南(上)[M].北京:中國政法大學出版社，2000.

[5]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京:中國人民大學出版社，2004.

[6]韓忠謨.刑法原理[M].北京:中國政法大學出版社，2002.