正當(dāng)防衛(wèi)之限度問題探析

蔣　莉

義烏市人民檢察院，浙江　義烏　322000

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正當(dāng)防衛(wèi)之限度問題探析

蔣莉

義烏市人民檢察院，浙江義烏322000

摘要：正當(dāng)防衛(wèi)與防衛(wèi)過當(dāng)?shù)慕缍?biāo)準(zhǔn)，是正確適用限度條件的另一種體現(xiàn)。因此防衛(wèi)行為是否屬于合法有益的正當(dāng)防衛(wèi)或者非法有害的防衛(wèi)過當(dāng)?shù)膯栴}探討和法律適用決定了防衛(wèi)人在刑事法律上的不同角色。對正當(dāng)防衛(wèi)之限度問題進(jìn)行探析有著實(shí)際且重要的意義。

關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；限度條件；防衛(wèi)過當(dāng)；無限防衛(wèi)

一、正當(dāng)防衛(wèi)的法律概念

我國《刑法》第二十條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但是應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰。

對正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

根據(jù)正當(dāng)防衛(wèi)的概念，它包括四個(gè)要件：一是正當(dāng)防衛(wèi)所針對的必須是不法侵害；二是必須是在不法侵害正在進(jìn)行的時(shí)候；三是正當(dāng)防衛(wèi)所針對的必須是不法侵害人；四是正當(dāng)防衛(wèi)不能超越一定限度。這四個(gè)要件缺一不可，方可構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)。而在實(shí)務(wù)具體操作中，最難把握的是第四個(gè)要件，即正當(dāng)防衛(wèi)的限度問題，所以本文著重對此作淺顯的研究。

二、正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件

正當(dāng)防衛(wèi)在刑法上屬于排除犯罪性的行為，是法律賦予公民的一項(xiàng)保護(hù)性自力救濟(jì)權(quán)利。但是《刑法》第二十條第二款對防衛(wèi)過當(dāng)行為作出了規(guī)定，即正當(dāng)防衛(wèi)若超過一定的限度同樣需要負(fù)法律責(zé)任。該條款設(shè)定了三個(gè)限定條件：“明顯超過”、“必要限度”、“造成重大損害”。但“必要限度”怎樣界定？“明顯超過”如何衡量？“重大損害”的標(biāo)準(zhǔn)又該如何界定？這些問題在理論界一直存在著爭議，而且在實(shí)務(wù)中也難以操作。

在理論界對“必要限度”的界定主要存在三種不同的學(xué)說：一是基本相適應(yīng)說，認(rèn)為必要限度必須通過和防衛(wèi)行為相適應(yīng)的不法侵害來體現(xiàn)，不對二者完全相等性進(jìn)行強(qiáng)制，但卻從輕重、大小等方面來衡量。在實(shí)際案例中，不法侵害的強(qiáng)度在事發(fā)當(dāng)時(shí)的場合是很難判定的，那么防衛(wèi)人出于自我保護(hù)的考慮是否有足夠的時(shí)間去考慮采取何種防衛(wèi)行為才會(huì)與不法侵害行為相適應(yīng)？如果以此學(xué)說來界定“必要限度”勢必歪曲正當(dāng)防衛(wèi)的立法初衷，在一定程度上限定了公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的行使。二是必需說，認(rèn)為一定要在防衛(wèi)的實(shí)際需要和全面衡量的前提下，以有效地制止不法侵害的客觀實(shí)際需要作為防衛(wèi)的必要限度的主要判斷點(diǎn)。理解為只要在客觀上有實(shí)際需要，防衛(wèi)強(qiáng)度就可自由變化以對抗侵害強(qiáng)度。該學(xué)說雖然實(shí)現(xiàn)了了防衛(wèi)行為保護(hù)合法權(quán)益的終極目的，但從另一個(gè)角度又放任了防衛(wèi)權(quán)限的行使，容易對不法侵害人造成過當(dāng)?shù)膿p害，導(dǎo)致正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)濫用現(xiàn)象的出現(xiàn)。還有一種學(xué)說就是以上兩種學(xué)說的折衷說。該學(xué)說認(rèn)為防衛(wèi)人的行為對侵害人的不法侵害行為進(jìn)行制止，達(dá)到足夠制止且不會(huì)對不法侵害人造成不應(yīng)有的損害。該學(xué)說綜合了以上兩種學(xué)說，在新刑法實(shí)施以前被認(rèn)為是通說得到普遍認(rèn)可。本文認(rèn)為，“必要限度”的界定和把握在理論界無論如何爭議，最關(guān)鍵的還是司法實(shí)踐中如何把握，在具體案例中如何衡量和認(rèn)定，這一點(diǎn)還有賴于法官的自由裁量權(quán)的行使。

“明顯超過必要限度”是新刑法對舊刑法的改進(jìn)，將“超過必要限度”之前加上“明顯”二字，顯然，防衛(wèi)限度使用要求有了一定程度的寬松，不僅事后可以清楚明白的看出防衛(wèi)行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬于輕微，屬于明顯可以看出，這有利于提高公民正當(dāng)防衛(wèi)的積極性，忠于正當(dāng)防衛(wèi)的立法初衷。

第三個(gè)限度條件是“造成重大損害”，所謂重大損害一般指造成不法侵害人的重傷、死亡或者重大財(cái)產(chǎn)損失。而這種“重大損害”是沒有必要的，即無需造成重大損害，不法侵害人已經(jīng)失去了對防衛(wèi)人的威脅，所以正當(dāng)防衛(wèi)行為明顯超過必要限度造成重大損害的，即構(gòu)成防衛(wèi)過當(dāng)，需要負(fù)刑事責(zé)任。

三、無限防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定

以上是《刑法》第二十條第二款對正當(dāng)防衛(wèi)的限度條件的規(guī)定，防止正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)濫用現(xiàn)象的出現(xiàn)。但是該款在實(shí)施中也缺乏一定的可操作性，關(guān)鍵在于對“對正在進(jìn)行的行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的界定問題。

關(guān)于“行兇”的含義十分寬泛，本文認(rèn)為，只要以暴力形式實(shí)施的嚴(yán)重危及人的生命、健康安全的犯罪行為就構(gòu)成行兇行為，而不論是否使用兇器。另外，“殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架”的含義不僅僅包括這四種具體罪名，而且包括這四種行為，即其他罪名中也可能存在的該四種犯罪行為。既包括這四種具體罪名，也包括該四種行為的犯罪手段。最后“其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪”的理解，“其他”類似于兜底性條款，適用于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的應(yīng)該適應(yīng)無限防衛(wèi)但法律條文中并無名為規(guī)定的情況，該規(guī)定體現(xiàn)了法律的一定的靈活性。但該靈活性也并不是無限制的，限于“暴力犯罪”。包括以上五種行為都必須屬于暴力犯罪的情況。既然是無限防衛(wèi)，就必須是在犯罪發(fā)生時(shí)具有很大的人身或財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)性，基于當(dāng)時(shí)的客觀情況，被侵害人沒有冷靜思考或處理的余地，所以限于“暴力犯罪”也是為了防止無限防衛(wèi)權(quán)的濫用。

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作者簡介：蔣莉，義烏市人民檢察院，研究方向：刑法理論與實(shí)務(wù)。

中圖分類號：D914

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)15-0170-01