論專利侵權糾紛中的現有技術抗辯

金翔鵬

遼寧師范大學，遼寧 大連116029

一、概述

專利制度本身即是為了促進科學技術的進步，更好地促進社會公共利益而進行的制度設置，因此在其運作過程中就不可避免的引入成本效益的分析，避免在審查專利申請的過程中耗費過多的成本。具體而言，在發明專利申請過程中，通過檢索來確認對比文件，并以此為基礎進行新穎性的判斷，不滿足此條件即不符合專利授權條件。由此可見檢索對于發明專利授權的重要性。但是基于成本的考慮，經過檢索沒有發現可以推翻非顯而易見性的對比文件，且審查員認為繼續檢索找到推翻專利申請的非顯而易見性的對比文件的可能性很小，因而沒有必要時，可以停止檢索，這也就從制度層面為不符合專利授權標準的申請授予專利權留下了空間。而實用新型專利在申請時只進行形式審查，并不進行檢索和使用對比文件判斷新穎性、創造性的工作，因此得到實用新型專利權的技術方案并不一定符合專利授權的標準。

二、判斷標準

(一)判斷是否全面覆蓋

現有技術中的技術特征，應當包括與被訴侵權的技術特征全部相同或無實質性差異的技術特征。即被訴落入專利權保護范圍的全部技術特征應在現有技術方案中全部公開。缺少一個以上被訴侵權的技術特征，不能認定為，被訴侵權人實施的技術是現有技術。

(二)以類似新穎性的角度判斷

一種觀點認為，《專利法》中規定“其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計應理解為判斷被控侵權人實施的技術方案是否屬于現有技術應當采用與新穎性判斷基本相同的判斷方式，即只有當被控侵權人實施的技術方案與其舉證的一項現有技術相比不具備新穎性的情況下，才應當認定現有技術抗辯成立。[1]筆者贊同此觀點。根據2009年最高法院的司法解釋第十四條規定可知，法院在審查現有技術抗辯時，應采用單一的現有技術進行對比，此規定與《專利審查指南》中關于新穎性單獨對比的審查標準相吻合。由此可見，最高法院司法解釋中，采用的是類似新穎性的判斷標準。

三、現有技術抗辯的意義

(一)現有技術抗辯符合專利制度的根本目的

現有技術抗辯能夠不斷發展的根本原因是因為其符合經濟利益，并能夠不斷發展的過程中創造出新的價值。現有技術抗辯原則能夠平衡專利權人與公眾的利益關系，使其明確化，避免權利的擴大與喪失。這是其存在的根本價值所在。

專利制度的不斷的發展，使得人們更多的進行創新，從中獲取利益，并且能獲得法律有效的保護，從而促進社會的發展與進步。一方面專利制度能夠鼓勵人們進行創新，并通過建立法律制度對其進行保護，使專利權人能夠從中獲取利益，并以此鼓勵更多人進行創新，促進社會的進步。[2]但是，另一方面一些專利權人濫用法律賦予的權利，破壞公眾的利益，更有甚者，使用存在瑕疵的專利，利用法律的漏洞，破壞公眾的利益。因為專利權一方面保護發明人的利益，但同時也限制了社會其他公眾對其的使用，國際鼓勵科學技術的發展是為了社會的進步和發展，但是如果專利權人濫用權力，必然限制社會對新技術的了解和新的科學技術在社會的應用和推廣，不符合公平競爭原則。從而有悖于專利制度促進科技發展這一根本目的，使新的科學技術不能實現應有的社會價值，最終不利于整個社會的進步。在這種情況下，現有技術抗辯原則可以平衡專利權人與公眾的利益關系，并且也是對專利權人的權利的一種限制，避免其權利的濫用以及一些專利權人對公眾的利益進行的不法侵犯，從而實現專利制度的根本目的。

(二)現有技術抗辯可以避免瑕疵專利的大量存在

專利權的授予必須符合創造性，實用性，新穎性。由于我國前幾年的急功近利，過分追求專利的數量，而忽視了專利的質量，并沒有嚴格的進行審查，從而導致了我國存在著大量的瑕疵專利。[3]我國在授予實用新型專利的過程中是根據初步審查的原則，這就導致了一些根本不具有授予專利條件的瑕疵專利的存在。對于實用新型專利，審查員不可能從根本上判斷這項專利在之前是否存在相同或等同的專利，因為由于現在客觀條件的限制，審查員無法了解所有公眾所知的實用新型專利。其次審查員的自身業務水平不一，而且對授予適用新型時對于新穎性，實用性，創造性的理解的差異，從而導致了即使是通過了專利審查了的專利，也有可能是瑕疵的專利，其并不具備實用性，新穎性以及創造性。由于我國存在大量的瑕疵專利，導致公眾無法對的公知技術合法有效的適用，這對公眾來說是一種不正當競爭的行為，不利于知識產權經濟的發展。在這種情況下，被告可以通過現有技術這一概念來對原告的不正當競爭的行為進行抗辯，從而避免了專利權人的權利濫用，促進了社會的和諧與穩定。

(三)現有技術抗辯有利于提高訴訟效率

當今社會里，法院應該追求判案質量的同時，也應該提高訴訟現有技術抗辯增加法院的審判負擔，現有技術抗辯設立的基本初衷是為了提高辦案的效率，減輕法院的審判負擔，但是事與愿違，在我國實際的運行過程中，現有技術抗辯反而增加了法院的審判負擔。首先，一審法院要通過原告專利的權利要求書的內容，根據新穎性實用性創造性來判斷被訴的技術是否落入了原告的權利要求書所保護的范圍，在此過程中需要大量的取證進行對比，增加了運至的成本。其次，如果一審法院未審查被訴技術是否落入原告專利保護范圍，而僅按構成現有技術抗辯。

四、對現有技術抗辯的司法完善建議

盡管現有技術抗辯的概念寫入法條在我國知識產權法的發展過程中是一個長足的進步，但是現有技術抗辯在我國的發展是不成熟的。

之所以出現上述問題的原因是因為在我國法院并不具備宣判專利權無效的權力，只有專利的復審委員會具有該項權利。專利復審委員會的審查范圍包括發明專利，實用新型和外觀設計。如此的法院與復審委員會的分工容易導致循環訴訟的問題。即使法院認為專利權無效，也無法從根本上解決專利權無效的問題，只有經過專利復審委員會才能確定專利權的無效，這就導致了在宣判無效的過程中，專利權人可能繼續利用這種瑕疵專利以一種合法的方式謀取一定的利益。

我國在司法實踐中應擴大法院在審理知識產權侵權案件中的權力，允許法院在審理專利侵權案件時就該專利是否明顯無效作出判決。這樣可以免除該案被控訴侵權人的侵權責任，還可以從根本上消除專利權人日后追究其他人侵犯其專利權責任的可能性。

五、結論

在我國的司法實踐中，現有技術抗辯也是應客觀現實的需要而產生，并在08年被寫入專利法。現有技術抗辯這一概念的產生有效地限制了專利權人的權利，平衡了其與公眾的利益，避免了權利的濫用，并且提高了訴訟的效率。

通過現有技術抗辯在我國法律與美國德國法律適用中的對比中，可以發現，我國專利制度采取了專利侵權糾紛和專利有效性糾紛通過不同的法律途徑分別獨立的予以解決的模式。盡管我國現在的法律規定與德國相近，但是由于我國前幾年過于追求專利的數量，導致的瑕疵專利眾多的這一現實狀況，我國法院應該在判斷被訴專利是否屬于現有技術的同時，應被賦予宣布專利無效的權利。這樣可以有效的提高了訴訟效率，避免了瑕疵專利周而復始的進行訴訟，還可以減輕了法院的負擔還極大的保障了社會公共秩序。

綜上，在我國現有法律規定的基礎之上，我國應該授予審理法院有權直接宣告專利權無效的權利，能夠更為徹底的解決問題，不但可以免除該案被控訴侵權人的侵權責任，而且還可從根本上消除專利權人日后追究其他人侵犯其專利權責任的可能性。

[1]最高人民法院.關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見[N].人民法院報，2011:71.

[2]國家知識產權局.專利審查指南[M].北京:知識產權出版社，2010:70.

[3]曹新明.現有技術抗辯研究[J].法商研究，2010，12(4):15.