論電子證據的鑒真與鑒定

論電子證據的鑒真與鑒定

張飛

重慶郵電大學法學院，重慶400065

摘要：電子證據能否具有可采性，首要解決的問題是，電子證據的鑒真。現有的法律法規(guī)對電子證據鑒真的規(guī)定有不足之處。應該借鑒美國關于電子證據鑒真的法律規(guī)定。在區(qū)別于電子證據鑒定的基礎上，對電子證據鑒真的規(guī)則從以下四個方面進行完善：程序正當原則、電子證據鑒真的實質審查、電子證據的保管鏈。

關鍵詞：電子證據鑒真；電子證據鑒定；電子證據鑒真規(guī)則

中圖分類號：D918.2

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)34-0076-02

作者簡介：張飛(1988-)，女，漢族，重慶郵電大學2013級訴訟法學研究生。

一、電子證據的鑒真概念

美國學者對鑒真定義是，證明舉證方列舉的證據具有真實性。國內的學者對電子鑒真定義是，鑒真是一種證明活動。證明該電子證據是真實的。也有學者認為，電子證據的真實性進行審查的方法之一，是審查電子證據的來源、電子證據的提取是否符合法律的相關規(guī)定。在證據法學上，這種方法就是鑒真。總體上說，鑒真，是當事人需要證明在法庭上出示的證據就是其所指的那個證據，法庭上的證據與案發(fā)后收集、提取的證據之間具有同一性。電子證據鑒真，是當事人需要證明在法庭上出示的電子證據與案發(fā)后收集、提取的電子證據之間具有同一性。并且該證據是真實的。

二、電子證據鑒真與電子證據鑒定

在《辦理死刑案件證據規(guī)定》的29條中規(guī)定，對電子證據進行鑒真，應該對其真實性和關聯性進行審查。當對該電子證據與案件事實是否具有關聯性有疑問時，對電子證據進行鑒定。電子證據的鑒定與電子證據鑒真是兩個獨立的法律規(guī)則。案件程序啟動后，當法官的專業(yè)知識不能解決電子證據的專門性問題時，可以聘請專業(yè)的鑒定人員對該電子證據進行鑒定，出具鑒定意見這種專家意見。電子證據鑒定是，專業(yè)的鑒定人員以該電子證據為檢材，通過專業(yè)的鑒定儀器或者專業(yè)的知識對其進行的專業(yè)的鑒定。為了保障電子證據鑒定具有法律證明力，在法庭上能夠被作為證據適用。需要對電子證據鑒定的前提條件進行嚴格把控。如，檢材的來源必須合法、真實、有效；嚴格按照法律規(guī)定的程序提取檢材；檢材的保管，要形成一個保管證據的完整的鏈條。電子證據鑒定是電子證據鑒真的一種。在司法實踐中，一旦證明該電子證據不具有真實性，則其不能被法庭采用作為定案的根據，即該證據不具有可采性。電子證據的鑒真與電子證據的鑒定的區(qū)別主要表現在以下幾個方面。

(一)適用對象不同

電子證據的鑒真主要解決的是電子證據的來源和內容真實性問題。即該電子證據具有真實性，是證明該電子證據具有可采性的前提之一。電子證據的鑒定，雖然能證明電子證據的真實性，但其主要目的是，由專家做出鑒定意見來彌補法官不具有該電子證據的專門性問題的知識而設計的制度。

(二)主體和特點不同

美國《聯邦證據規(guī)則》和關于電子證據的一系列的判例可以看出，電子證據的鑒真主體，可以是普通人。該電子證據的鑒真具有證人證言的性質。我國的電子證據鑒真的主體主要是電子證據的偵查人員。電子證據鑒真的特點，主要是對電子證據的真實性進行鑒真。我國大陸地區(qū)，電子證據鑒定主體，具有專業(yè)的法律、電子證據及其他相關知識。具有很強的專業(yè)復合性。電子證據鑒定的客體，具有動態(tài)性和復雜性。電子證據中所包含的電子數據，容易發(fā)生變化。電子證據的鑒定很復雜。不僅對電子證據的取得的真實性、完整性進行鑒定。也對電子證據所包含的電子數據進行鑒定。隨著社會的發(fā)展，電子證據日新月異。這要求電子證據鑒定的技術也得隨之更新。司法實踐中，某些電子證據鑒定的結論具有局限性。由于電子證據極易偽造，且偽造后，不易被鑒定出來，這時候電子證據鑒定只能作出單向的結論。不能作出肯定的結論。

(三)證明方法不同

《人民檢察院電子證據鑒定程序規(guī)則(試行)》在第二章中，制定了關于電子證據的委托與受理的規(guī)則。第三章是關于電子證據的檢驗鑒定的規(guī)則。對電子證據檢驗鑒定的流程進行了嚴格的規(guī)定。第四章規(guī)定了檢驗鑒定書。《人民檢察院電子證據鑒定程序規(guī)則(試行)》在第3條中，做出如下規(guī)定：“電子證據鑒定是人民檢察院司法鑒定人根據相關的理論和方法，對訴訟活動中涉及的電子證據進行檢驗鑒定，并作出意見的一項專門性技術活動。”其中，電子證據鑒定的證明方法是，對檢材進行鑒定，作出專門的意見。而電子證據的鑒真，是對電子證據的真實性、同一性進行的鑒證的活動。兩者之間，側重點有所不同。

(四)分類不同

電子證據的鑒真根據鑒真的內容分類，可以將電子證據鑒真分為，電子證據的來源鑒真、電子證據內容鑒真。根據電子證據鑒定的具體類別分類，可以將電子證據鑒定分為，電子證據的內容鑒定、IP地址鑒定、電子郵件來源鑒定、文檔同一性司法鑒定、HASH數據加密鑒定、電子證據鏈鑒定。根據電子證據鑒定的性質分類，可分為來源鑒定、同一鑒定、內容鑒等。

三、電子證據鑒真規(guī)則的完善

電子證據鑒真規(guī)則，是驗證該電子證據就是其所聲稱的那份電子證據的規(guī)則。我國關于電子證據鑒真規(guī)則的規(guī)定，無論是法律、法規(guī)，還是相關的司法解釋，對電子證據鑒真規(guī)則的規(guī)定都還有很多地方需要完善。中國大陸地區(qū)，電子證據鑒定的規(guī)則相對于電子證據鑒真的規(guī)則更加成熟。完善電子證據的鑒真規(guī)則，可以借鑒電子證據鑒定中的鑒定主體適格、鑒定方法科學的相關規(guī)定。美國的關于電子證據鑒真的法律規(guī)定中也有先進的地方，可以對其借鑒，結合我國司法實踐的實際情況，對電子證據鑒真的規(guī)則進行完善。

(一)電子證據鑒真的程序正當原則

關于法律規(guī)則與法律原則的關系，著名法哲學家羅納德.德沃金論述過：“我們只有承認法律既包括法律規(guī)則也包括法律原則，才能解釋我們對于法律的特別尊敬。”司法實踐中，法官審判案件時，適用法律時，先窮盡法律規(guī)則，在無具體的法律規(guī)則時，適用法律原則。所以確立電子證據的鑒真原則在建立電子證據鑒真規(guī)則時很重要。

程序正當原則，指法律程序公正、合理。電子證據鑒真中，要求電子證據的搜集程序正當、鑒真程序正當。電子證據鑒真主要從實體和程序兩個方面進行鑒真的，程序正當才能保證實體的正當。所以，電子證據鑒真規(guī)則中程序正當原則很重要。

在電子證據鑒真中，認定該電子證據不具有同一性。即，庭審中所出示的電子證據因不是該案中所提的那個電子證據，而被法官認為不具有可采性，而被排除。此時，法官應該告知當事人不采納該電子證據作為定案的依據的理由，并且告訴案件當事人可以提起法庭申辯。

電子證據的正當程序，應該鑒真主體適格，證明標準適當，證明方法符合邏輯，并且控辯雙方當事人，如果一方當事人所提出的電子證據的真實性、同一性受到另一方當事人的質疑時，就可以該證據進行充分的質證。

筆者認為，電子證據的鑒真規(guī)則中，正當程序的改善，應該考慮以下幾方面：首先，必須要建立電子證據鑒真的主體適格制度。電子證據鑒真主體應該和電子證據鑒定的主體一樣嚴格要求，應當具有專業(yè)的知識，熟悉電子證據特性，具有法定資格。依照法定程序，收集電子證據，并且按照法定程序對其進行固定或者復制。其次，電子證據鑒真的證明標準應當合乎電子證據的特性。其證明方法應當符合邏輯。最后，電子證據鑒真主體所作出的關于電子證據鑒真的文書，如果一方當事人有合理的理由提出質疑，可以允許其申請法庭質證或者申請重新鑒真。

(二)電子證據鑒真的實質審查

電子證據鑒真相關的法律規(guī)定，電子證據的鑒真主要采取的審查方式是形式審查。即對勘驗檢查筆錄，證據提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單這些筆錄來進行形式驗證。這樣，電子證據鑒真的對電子證據保管鏈條的鑒真具有了形式性。并且當事人雙方或法官對電子證據的相關筆錄提出合理懷疑時，持有該電子證據的人、收集該電子證據的人、制作該電子證據的人、保管該電子證據的人不被強制要求出庭作證，也不被強制要求接受控辯雙方的當庭盤問和法官的當庭詢問。法庭通過對電子證據的相關書面筆錄來認定該電子證據的保管鏈條可靠，從而確定該電子證據的真實性。當電子證據的真實性受到質疑，或者該電子證據成為雙方爭議的對象時，法庭就很難依據該電子證據做出公正的判決。筆者認為應制定一個專門的系統的關于電子證據的實質性審查規(guī)則。對勘驗、檢查筆錄，證據提取筆錄、搜查筆錄、扣押清單這些筆錄來進行實質審查。當事人一方對該電子證據的相關筆錄提出合理懷疑時，該電子證據的持有人、收集者、制作者、保管者應當出庭作證，接受盤問。確定他的真實性后，才可以作為定案的證據。

(三)電子證據的保管鏈

在法律規(guī)定，如《公安機關刑事案件現場勘驗檢查規(guī)則》、《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規(guī)則》中，關于電子證據的保管有大量的法條。然而在司法實踐中，電子證據的偵查人員，作為電子證據鑒真的主體之一，難以當庭被控辯雙方質問或者被法官詢問。電子證據的偵查人員對電子證據的保管鏈條承擔說明責任的鑒真規(guī)則無法得到有效實施。筆者認為，應該建立一個鑒真規(guī)則專門為使電子證據偵查人員對電子證據的保管鏈條承擔說明責任的鑒真規(guī)則落到實處創(chuàng)造有利條件。

四、結語

電子證據鑒真是電子證據是否被法庭采納的前提。是認定電子證據具有真實性的一種規(guī)則。隨著互聯網生活成為主流生活、電子證據將在各種案件中被適用。訴訟中，電子證據被采用作為法官判決的依據之前，需要通電子證據的鑒真。

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