網絡跨境代購走私犯罪的相關問題探究——以“空姐李某代購案”為例

袁 娟

中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢430073

一、案件爭議焦點

2013年12月17日，空姐李某走私普通貨物案在北京市第二中級人民法院重審，重審判決李某、褚某、石某構成走私普通貨物罪，并判定李某3年有期徒刑，并處罰金4 萬元;判定石某2年4 個月有期徒刑，并處罰金2 萬元;判定褚某2年6 個月有期徒刑，并處罰金2 萬元;繼續追繳3 人偷逃稅款上繳國庫。一石激起千層浪，空姐李某案引起了極大關注和討論，對于此案尚存在以下爭議:

(一)關于定罪的爭議

法院認定李某構成走私普通貨物罪，但許多人對此持不同意見。有網站調查結果顯示，較多網友認為代購是新興事物不應追責的人數超過支持以刑法追究其偷逃巨額稅款的人數。

(二)關于量刑的爭議

就本案的量刑眾說紛紜，但大致可歸結為兩種，一種觀點認為本案被告人李某的量刑過重，這也是案件判決后大部分人的觀點。第二種觀點認為本案量刑適當，因為李某走私行為證據確鑿，法院以我國《刑法》第153 條的規定對李某定罪處罰有理有據，故量刑適當。

二、作者觀點

本案中的李某所走私的物品，應當認定為構成走私普通貨物、物品罪。根據我國海關總署的規定，進入我國境內的居民旅客攜帶在境外的個人自用進境物品，總價值在五千元人民幣以內(包括五千元)的;非居民旅客攜帶擬留在中國境內的個人自用進境物品，總價值在兩千元人民幣以內(包括兩千元)的，海關對其予以免稅并放行。而本案中李某將在外國購買的化妝品通過夾帶、偷藏等方式企圖逃過檢查攜帶入境，且其攜帶價值總額之大，逃避關稅，謀取不當利益。依據我國《刑法》第一百五十三條第一款規定，行為人偷逃數額較大或一年之內因為走私被處以二次行政處罰后又走私的，或者具有其他嚴重情節并且主觀上是故意，構成走私罪。

全面分析本案李某等人的行為，在客觀上，李某等人采取通過本人偷帶的方式將其在境外所購買的大量貨物攜帶入境，逃避海關部門的監管，且貨物所涉及數額巨大，情節嚴重，主觀上，李某等人是故意，且有非法牟利的目的，綜上分析，李某等人的行為構成走私罪無疑。

關于本案的量刑，筆者認為是正確的。但是，“未經處理”這一概念究竟如何定義，我們有必要進行進一步的明確。本案在量刑時嚴格遵循了依法量刑原則，適用了分則中關于走私罪相關的規定，總則中關于共同犯罪、累犯、自首立功等的相關規定也是需要考慮的。

三、網絡跨境代購刑法規制問題的厘清

(一)關于“未經處理”

根據我國《刑法》第一百五十三條第三款規定，行為人多次走私而未經處理的，按照其累計走私物品、貨物的偷逃應當繳納的稅額予以處罰。這是我國《刑法》對此種“螞蟻搬家”式的走私行為的規定，對打擊此類走私犯罪具有重要意義，也符合罪責刑相一致原則。本案李某的走私行為雖不屬于這種形式的走私，但其量刑上卻適用這一標準，故李某的偷逃稅額就是“多次走私未經處理”累計相加的結果。

在學術界，針對“未經處理”的認定主要有三種看法，一是認為，所謂“未經處理”，指未經過刑事方面的處理;二是認為，既未受到行政機關的處理也未受過司法機關處理的才是“未經處理”的真正涵義;三是認為，“未經處理”是指未經行政處理。

筆者贊同第三種觀點，“未經處理”指的是未經行政處理。最高人民法院發布的關于審理走私刑事案件在具體應用法律的相關司法解釋就此問題進行了明確的規定。《刑法修正案(八)》頒布實施后，關于“未經處理”的界定就更清楚，其規定，行為人在一年之內因為走私被給予二次行政處罰后，又走私的，構成走私罪。第一種觀點的支持者把“未經處理”理解為未經刑事處理有利于對走私犯罪進行嚴厲打擊，其忽略了如果把“未經處理”理解為未經刑事處理，那么在計算偷逃應繳稅額時，可能就把行為人以前已接受行政處罰的走私行為所涉及的偷逃應繳稅額計算在后一行為中，這就造成了一種行為接受了前后兩次處罰，違反了“一事不再罰”的規定。

(二)關于既遂、未遂的標準

我國海關總署發布的《關于對海關監管現場查獲的走私案件不宜以未遂認定的意見的函》，其中對行為人因為從事走私行為，并且現場查獲的，構成既遂。也就是指行為人走私犯罪構成既遂滿足兩個條件，一是有走私行為，二是在現場被查獲。然而，針對沒有當場查獲但卻符合走私行為的情況是否構成既遂卻沒有明確的規定。

最高人民法院、最高人民檢察院于2014年發布了《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第二十三條對行為人實施走私犯罪的既遂情形進行了規定，只要有其中三種情形之一的即可認定為既遂，一是行為人進境時在海關監管現場被當場查獲的;二是行為人通過虛假申報的方式走私貨物、物品，申報行為已實施完畢的;三是行為人以保稅貨物或特定減稅、免稅進口的貨物、物品為對象進行走私，在中國境內予以銷售的，或者申請核銷行為實施完畢的。那么，行為人沒有在海關監管現場被查獲的，只要有充分證據證明并且是符合刑法對于走私犯罪的規定的，是應受到刑法處罰的。

關于跨境代購數額的既遂標準，將《刑法》第一百五十五條的第一款和第二款進行對比，第一款對于具體的數額標準并沒有明確予以規定，只是指出直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品，數額較大的行為即成立既遂，第二款對走私則只需要無合法證明。在此種情況下，行為人不負舉證責任，舉證責任轉移到偵查機關，證明賣家淘寶所銷售的貨物、物品都是走私，或者有其他可證明行為人的走私行為的證據。在實踐中，法官也采納了此種觀點。中國第一例網絡跨境代購走私案也即本文所列舉的案例“空姐李某代購”案一審二審判決不同便是采納了這個觀點。

(三)如何計算偷逃稅額

根據《刑法》規定，行為人多次走私未經處理的，處罰按照累計走私的貨物、物品的偷逃應繳稅額確定。在本文的案例中，李某最后獲刑3年，量刑認定的標準就是根據上述刑法中的規定累計相加的結果。此處“處理”是指行政處罰，倘若在行為人已有幾次走私行為受到了行政處罰，最后追究刑事責任時，是否應將已受行政處罰的稅額納入偷逃稅額呢?

1.應當計入偷逃稅額

此種情況，“一事不再罰”的原則不適用，行為人受到行政處罰后仍應受到刑事追訴。在學界，有學者提出，“行為人的第一次走私行為因不構成犯罪而受到行政處罰，之后又實施走私行為，但兩次加起來達到了構成犯罪的標準，也應追究刑事責任”。

2.不應計入總偷逃稅額

持此觀點的人認為，行為人第一次走私行為已受行政處罰，原行政處罰繼續有效，不能將原來行政處罰撤銷合并到走私罪中處罰。

筆者支持第二種觀點。首先，從保護被告人權利的角度看，將前次行為的涉稅額納入后次走私罪的定罪量刑計算中，違反了一事不再罰和罪刑相適應的原則。其次，第一種觀點將處罰認為是“刑事處罰”是不合理的，按此觀點累計計算，連續犯的理論完全可以用來解決此問題，刑法條文完全不需要特別作出一項規定而實質是針對連續犯問題。最后，“事不過三”是刑法對走私普通貨物、物品罪的規定，無論犯罪數額大小符合一年內曾因走私被給予兩次行政處罰后又走私情況的以此罪論處。

[1]曾根威彥.刑法學基礎[M].黎宏譯.北京:法律出版社，2005.

[2]張明楷.刑法分則解釋原理[M].北京:中國人民大學出版社，2004.

[3]許發民.刑法的社會文化分析[M].武漢:武漢大學出版社，2004.

[4]李永生，朱建華.經濟刑法學[M].北京:法律出版社，2011.