解讀新廣告法對廣告代言制度的完善

常 超

煙臺大學文經學院中文與法律系，山東 煙臺 264000

在激烈的競爭中，尋找明星代言廣告，利用明星影響力擴大市場份額成為了商家的不二之選。我國廣告業起步較晚，直接導致調整規制該行業的相關立法發展緩慢，在新廣告法修改通過之前，一直在用1994年通過的廣告法，而作為僅有49條的一部法典，在互聯網廣告、廣告發布行為的監管、市場監管主體的職責職權以及法律責任承擔等方面的規定并不全面，面對廣告業日新月異的發展，其調整能力已顯得力不從心，修改迫在眉睫。

典型的是2012年，修正藥業被爆出“毒膠囊”事件，而當時為其各類藥品作廣告代言的明星多達9 人。無疑，明星利用其社會影響力為藥品生產企業帶來了巨額收入，而這也更加堅定了生產者加大廣告投入的決心。從修正藥業的財物報告中可以發現，2011年其全年主營業務收入115.04 億元，而僅在2012年3月份，其在各媒體支出的廣告費用就達3.46 億元，這些支出實際上最終由消費者買單。根據業內人士透露，明星代言費用至少是七位數起，在巨額利益面前，明星未對產品質量作深入了解即為其代言，其經典廣告語“修正藥，良心藥，放心藥，管用的藥”更是深入人心。廣大消費者基于對明星的信任，購買該廠家生產的藥品，并因此遭受損害。從因果關系上來講，理應承擔相應責任。而原廣告法并未將參加代言的明星列為承擔責任的主體，而承擔責任的規則也就更無從談起，所以在實務中，明星要不要承擔法律責任完全取決于法官的自由裁量權，進而出現同類案件不同判決結論的情況。在此大背景下，國家對廣告法進行了較大幅度的修改。其中修改變動較大的就是對廣告代言制度的完善。具體體現在:

第一，廣告代言人法律地位的確定及范圍進一步擴大。一方面，原廣告法調整的主體范圍小。包括三類:廣告主、廣告經營者和發布者。顯然，參與廣告代言的主體不是廣告活動的法定主體，當然法律中也未出現廣告代言人這一概念。如此規定的后果是，廣告代言主體的法律定位不明，進而無法明確其在廣告活動中的權利義務和法律責任。在虛假廣告侵犯消費者利益的求償過程中，不能全方位的保障消費者獲得賠償的利益。新廣告法將廣告代言人納入到廣告活動主體的范圍內，將廣告代言人定義為，廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。另一方面，原廣告法僅在第38條規定，“社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”即使認為該條是對廣告代言制度的規定，也僅僅規定了“社會團體或者其他組織”代言虛假廣告的法律責任，該規定并不適用于自然人，而當下自然人尤其是有社會影響力的“名人”，才是參與廣告代言的主力軍，他們的代言行為恰恰是引發社會爭議焦點的關鍵所在。面對社會需求，新廣告法將自然人納入到廣告代言人的范圍內，無疑是向前邁出的重要一步。

第二，加強了對未成年人的保護。新法明確提出，不論何種廣告，不滿10 周歲的未成年人屬于絕對被禁止代言的范圍。將這一群體進行特殊保護出于三方面的考慮:首先，按《民法通則》的規定，未滿10 周歲的未成年人屬于無民事行為能力人。由于認知能力和水平的限制，在民事活動中，他們并不能真正表達自己的自由意志，他們所做出的行為體現的是他人的意志，客觀上等同于他人的“工具”。而廣告法對廣告代言人的定義是“廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織”。也就是說，廣告代言活動只能由具備民事行為能力的人來做。其次，考慮到對10 周歲以下未成年人自身健康成長的保護。最后，出于對未成年的廣告受眾身心健康保護方面的考慮，避免他們過早受到同齡人商業推銷的不當影響。另外，禁止利用不滿10 周歲的未成年人作為廣告代言人的規定，并不代表不滿10 周歲的未成年人不能出現在廣告中。我們知道，出現在商業廣告中的人物形象包括廣告代言人與廣告演員。代言人在廣告中以自己的名義或形象表達“推薦、證明”意圖，而背景演員僅僅是出現在廣告背景中，并不表達推薦意圖。新法的33 中規定“使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義或者形象的，應當事先征得其監護人的書面同意”。立法精神中表明不滿10 周歲的未成年人是可以作為廣告演員出現在廣告中的，只是不能作為代言人出現。

第三，對限制或禁止代言領域的類型化規定。其一，新法明確了不得進行廣告代言的情形。包括第16條中規定的“藥品、醫療器械、醫療廣告”，18條中的“保健食品廣告”以及22條的“煙草廣告”。其二，規定了不得利用科研單位、學術機構、行業協會、專業人士、用戶或受益者代言的廣告范圍。包含了“農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告”，“教育、培訓廣告”，“招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告”和“農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告”。當然作出此類規定主要是出于公共利益的考量。

第四，為廣告代言者的代言行為設置了前置條件，要求代言人必須在親自使用過后才能代言，而且在代言過程中應當依據事實代言、依法代言。第38條規定，“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合廣告法和有關法律、行政法規規定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”。這是法律對廣告代言人苛以的義務，簡單來說就是想讓別人使用，首先你得親身試驗，證明確實沒有問題了，再推薦給他人。通過這項要求，一方面是借代言人實現對商品生產者或服務提供者的監督，因為如果在使用過程中出現問題，會促使生產者積極改進;另一方面，提高了廣告代言人代言行為的公信力，自己適用過的東西當然可以放心推薦，大家也更容易接受。

第五，增加了限制有代言違法廣告前科者的代言權利的規定。第38條第3 款規定，“對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未愈三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人”。我們知道，作為社會個體在不違反法律規定的情況下，有從事廣告代言的自由，是其民事權利的一部分，任何人不得擅自剝奪。而廣告法中之所以針對有代言虛假廣告前科并受行政處罰的主體，限制他們的代言權利，是因為該部分主體的信用評價方面表現不良，可能會再次作出誤導公共消費者的代言行為。

第六，對廣告代言活動法律責任追究制度的完善。首先，明確了代言人的行政法律責任。原廣告法第38條中只規定了代言虛假廣告的民事責任，無行政責任的內容。第62條設定承擔行政責任的情形包括:代言禁止代言的廣告、代言未使用過商品或服務的廣告、明知或應知虛假廣告仍進行代言等情形。具體的處罰措施是由工商行政管理部門沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款。通過更加嚴厲的責任形式，加強代言者的自律。其次，明確了代言人承擔無過錯民事連帶責任的情形。新法56條中規定，如果虛假廣告涉及的商品或者服務關系到消費者生命健康，而造成消費者信賴利益損害的，此時廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。最后，新法同時明確了代言人承擔過錯民事連帶責任的情形。同樣是56條中規定，如果虛假廣告涉及的商品或服務與消費者生命健康關系不大，而廣告代言人明知或者應知廣告虛假仍作推薦、證明，造成消費者損害的，應當與廣告主承擔連帶責任。

新廣告法的出臺，能夠看出新形勢下國家對廣告業規制的決心。尤其是廣告代言制度法律規定的完善，針對此領域存在的諸多亂象給出了明確的態度，相信對規范廣告活動主體的行為，促進廣告行業的有序競爭都將起到積極的推動作用。

［1］王旭鈞.商品代言人的侵權責任研究［D］.黑龍江大學，2013.

［2］劉朝輝.虛假廣告代言人法律責任探析［D］.華僑大學，2013.