未成年人可作為活體器官捐獻的主體

孫道銳，牛夢婧

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未成年人可作為活體器官捐獻的主體

孫道銳，牛夢婧

（貴州民族大學研究生院，貴州貴陽 550025）

我國活體器官捐獻率低下，其原因是活體器官來源不足。而現行法律規定活體器官的捐獻者只能是年滿18周歲的完全民事行為能力人，排除了未成年人器官捐獻的主體地位。社會經濟的發展以及人的需求變化是法律所不能預見的，法律不可固執一端，不應將活體器官捐獻囿于當事人是否具備行為能力。作為客體的法，其價值體現在能夠滿足人和社會的需要。所以，法律的制定更應考慮社會實際和體現人的本性。據此，立法應賦予未成年人器官捐獻的主體地位，但應對其活體器官捐獻進行特別的限制。

未成年人；活體器官捐獻；法的價值

一、問題的提出

半個多世紀以來，得益于被譽為21世紀“醫學之巔”的器官移植手術，無數因器官衰竭而飽受折磨的生命得以延長，但器官來源的不足使得我國移植手術面臨“巧婦難為無米之炊”的困境。目前，我國每年約有30萬人需要接受器官移植手術，卻僅有約1萬人能夠接受移植，器官移植的供需比例約為1:30。在遺體器官捐獻上，自2010年我國開展人體器官捐獻試點工作起，直至2013年2月22日，三年多時間共實現捐獻659例。相比之下，活體器官的捐獻更是少之又少，自1972年中山醫學院實施首例親屬間腎移植起，至2002年的30年間，我國親屬間活體腎移植僅有227例，活體器官移植總數不到全部移植數量的2%[1]22。在親屬之間，活體器官移植較遺體器官移植而言更具有優勢，其配型率、手術成功率及存活率均較高。但目前我國的活體器官捐獻很少，其原因是活體器官來源不足。解決器官來源不足的問題，應特別關注活體器官的捐獻，這是今后解決器官移植問題的趨勢所在。

我國于2007年頒布了《人體器官移植條例》（以下簡稱《條例》）。《條例》第二章用四個條文籠統地對活體器官捐獻與遺體器官捐獻做出了規定，規定活體器官捐獻的主體只能為年滿18周歲的完全民事行為能力人。此外，按照《刑法》第234條第二款的規定，摘取不滿18周歲人的器官的，以故意傷害罪或者故意殺人罪定罪處罰。上述法律規定都將未成年人排除在活體器官捐獻主體之外，并且規定摘取不滿18周歲人的器官的，無論是否經未成年人同意，都成立犯罪[2]34。我國在立法選擇上對未成年人不可捐獻活體器官顯示了較為專制的姿態。法律加強對未成年人保護的初衷雖值得贊同，但是法律的制定更應注重對現實問題的實證研究，作為客體的法，其價值體現在能夠滿足人和社會的需要，作為規范人類行為的法律應與人的需要相符合。據此，本文僅就未成年人能否作為活體器官捐獻的主體予以探討。

二、我國活體器官捐獻的立法實踐評析

(一) 我國活體器官捐獻的立法實踐

我國目前活體器官捐獻的法律文件主要體現在上述《條例》和《刑法》第234條的規定中。我國民法雖未直接對器官捐獻行為做出規定，但公民器官捐獻行為涉及有關民事法律關系事項的，適用民法通則和其他有關民事法律的相關規定。器官捐獻為自然人的一項權利?①，根據《民法通則》第54條的規定?②，公民設立、變更、終止權利的合法行為為民事法律行為。自然人做出的捐獻其活體器官的行為是行使其捐獻權利的行為，該行為的有效成立，不僅要以真實有效的意思表示為前提，還必須符合《民法通則》第55、56條所規定的實質要件和形式要件。

1. 器官捐獻的成立以捐獻的意思表示為前提

意思表示，是法律行為的核心要素之所在，是法律行為不可或缺的構成要素[3]511，是指民事主體將旨在獲得一定效果的意思予以外部表達[4]30。一般而言，捐獻者進行器官捐獻需要有捐獻的意思表示，應具備意思表示成立的行為意思、表示意思、效果意思三個方面的構成要件：在行為意思上，是有意識地做出器官捐獻；在表示意思上，有行使捐獻器官的權利意思；在效果意思上，有捐獻其身體某一器官的意思。法律行為的成立具有三層構成要件——深層意思、效果意思以及表示行為。就器官捐獻而言，在深層意思上，有許多因素可能影響捐獻人是否做出捐獻的意思表示，如是否具有血緣關系等；在效果意思上，捐獻者有欲捐獻自己體內的某個器官以供移植的意思表示；在表示行為上，須由捐獻者將自己捐獻器官的真實意思予以外部表示。

2. 器官捐獻行為必須具備實質要件和形式要件

首先，在實質要件上。根據《民法通則》第55條的規定，法律行為的成立須具備三個方面的構成要件：(1) 行為人具有相應的民事行為能力。在民事行為能力上，活體器官捐獻者須具備器官捐獻的行為能力，年滿18周歲的完全民事行為能力人為具有捐獻器官的行為能力人；無民事行為能力人所實施的法律行為無效，但接受獎勵、贈予、報酬的行為有效；10周歲以上的未成年人屬于限制行為能力人，可以進行與其年齡、智力相適應的民事活動，其他活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。(2) 意思表示真實。這是指捐獻者捐獻器官的意愿真實地予以外部表示，不存在意思表示與意思不一致或意思表示不自由的情況。若捐獻者的捐獻意愿不自由，或與其外在表示不一致，捐獻者享有撤回權或撤銷權。(3) 不違反法律或者社會公共利益。此處的“法律”主要是指強行法，即具有禁止性規定或強制性規定的法律。法律行為如違反社會公共利益，是無效法律行為。按照梁慧星教授的劃分，違反社會公共利益的行為主要有危害國家公序行為、危害家庭關系行為、違反性道德行為、射幸行為、違反人權和人格尊嚴行為、限制經濟自由行為、違反公正競爭行為、違反消費者保護行為、違反勞動者保護行為和暴利行為10種類型[5]200?202。

其次，在形式要件上。《民法通則》第56條規定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定是特定形式的，應當依照法律規定。”根據《條例》第8條的規定，公民捐獻其人體器官應當有書面形式的捐獻意愿。所以，在形式上，器官捐獻行為應以書面的形式做出。

根據上述法律規定，有權做出活體器官捐獻的主體只能是年滿18周歲的完全民事行為能力人，未成年人因不具備捐獻器官的行為能力，不能進行器官捐獻，已滿16周歲不滿18周歲被“視為”完全民事行為能力的人也不能進行器官捐獻。

(二) 評析

法律行為起源于德國法學家胡果所著的《日耳曼普通法》一書[6]41。我國在制定民法時，在法律行為前加上了“民事”二字。綜觀《民法通則》關于法律行為的規定可以發現，我國的《民法通則》過多地強調了國家意志，體現了國家行政干預色彩，而較少體現民法所應具有的私人自治。《民法通則》于1986年通過，部分條文已明顯滯后于社會的經濟發展水平。就未成年人的智力而言，相關研究顯示：7―8歲的兒童已經能夠合理分析客觀事物和事件，11―15歲的兒童，已經具備了對假設情景（包括器官捐獻在內的情景）進行分析的能力，14歲兒童的判斷能力和成年人的判斷能力相當[7]478?479。法律行為的成立，需要民事主體具有相應的行為能力，但是社會經濟的發展以及人的需求的變化是舊法所不能預見的，立法不可固執一端[8]296。

未成年活體器官捐獻在世界其他國家已有先例，這里以美國和日本為例加以說明。據筆者調查統計，2014年1月1日至7月19日，美國共有4598例器官捐獻，其中，遺體器官捐獻2782例，活體器官捐獻1816例[9]。美國活體器官捐獻的數量與遺體器官捐獻的數量比約為1:1.3，活體器官捐獻數量占到了捐獻總數的40%以上。自1988年1月1日至2014年4月30日，美國未成年活體器官捐獻共計57例[9]。就日本而言，2010年共進行了1485例腎移植手術，其中活體腎移植數為1276例，心臟死亡與腦死亡的移植數為209例[10]。日本活體器官移植的數量與遺體器官移植的數量比約為6.5:1，活體器官移植總數一直占總移植數的85%以上。據日本肝移植協會2009年登記的資料顯示，日本共有50名肝臟器官捐獻者，包括5名17歲的捐獻者[11]39。雖然美國、日本的活體器官捐獻率和移植率較高，但其法律并未禁止未成年人進行活體器官捐獻，究其原因，乃在于其法律規定充分考慮了人的本性以及人的需要。

活體器官移植，對于患者而言，能減少等待器官的時間，從而有利于其早日康復；對于捐獻者而言，能夠獲得較高的社會尊重，并得以改善和發展更為緊密的家庭關系，在心理上也有所獲益。對照美國、日本的高活體器官捐獻率，我們應該反思我國活體器官移植率低下的原因。我國若允許未成年人進行活體器官捐獻，勢必會影響整個社會對器官捐獻漠視的態度，極大提高器官捐獻率。我國如果能將活體器官捐獻率提高至美國的水平，則將使很大一部分患者走下病床。

三、未成年人捐獻活體器官之法理論證

(一) 法律價值的體現應滿足人的需要

在哲學上，價值是指物滿足人和社會需要的屬性，即物對人和社會的有用性，對人的生存、發展和享受具有積極意義的一切東西[12]9。法所體現的價值是以法與人的關系為基礎的，法對人所具有的意義乃是法對人的需要的滿足[13]24。法的價值主體是人，并且是作為個體的人，法的價值客體是法。法的價值就在于其能滿足人和社會需要。而人的需要是由人的本性決定的，社會的需要是由絕大多數個體需要所抽象出來的。在哲學上，人的需要是指主體的人對物質生活條件和精神生活條件內在的、自覺的指向[14]25。人的需要是分層次的，有學者將其分為生存需要、情感需要、互助需要、社會需要、享受需要和發展需要6個層次[15]22?23。情感需要是每一個人所不可或缺的，是人在滿足生存需要之后的一項基本需要。人的需要是由人的本性決定的。在原始社會，由于物質生活水平非常低，人的本性更多地表現為他與其他動物所共同具有的生命本能。隨著社會的進步和物質文明、精神文明的發展，人的本性更多地表現為社會屬性與精神屬性，法制的進步不僅僅是社會物質生活推動的結果，每一次立法或法律修訂的背后，其實都是對人本性中的社會屬性與精神屬性的肯定。例如，器官捐獻、移植法律的頒布，就是對人能舍己為人以及人類互幫互助高尚行為的肯定，也是捐獻者追求有價值地活著的表現。

法律不僅要維護其森嚴的秩序，更要以人的幸福為主要目標，法律價值所蘊含的公平、正義、秩序等諸多價值的邏輯起點以及歸宿都是人。可以說，作為客體的法，其價值量大小其實跟人的幸福感是休戚相關的，甚至是成正比例的。法在多大程度上體現人的本性以滿足人的需要，便在多大程度上直接體現出其所具有的價值量。

(二) 民法與人的需要

“對民法來說，只有人的本身才是目的，財產僅僅是實現人的目的的手段”，“民法文化所體現的價值以對人自身的關懷作為首要價值取向”[16]71，這也決定了民法的絕大多數條款屬于倫理性條款，使得民法成為最貼近人的本性的法律。“人性的首要法則，是要維護自身的生存”[17]9，人的本性決定人的需要，生存需要居于人類需要的基礎層次，生命權、健康權等人格權利與生存需要密切聯系，所以，人格權利也就成為民法所需要保障的首要權利。在生存需要得到滿足之后，人所追求的下一個需要是情感需要。婚姻、家庭是滿足情感需要的主要載體，正因如此，倫理親情在我國傳統文明中具有十分重要的地位，孔融讓梨、臥冰求鯉以及現代的“六歲女童火場救母”③等都反映了我國家庭倫理中推崇愛與孝的特點。無論人們會認為某人怎樣自私，這個人的天賦中總會明顯地存在著這樣一些本性，憐憫和同情的本性使他們關心別人的命運，把別人的幸福看成是自己的事情[18]5。人除了肉體的存在外，還有一個倫理的存在體。所以，民法應以倫理為歸宿，體現人所具有的倫理精神，遵循一定的價值準則，追求一定的合乎道德的目標。

讓我們回到活體器官捐獻上來，筆者就此假設：一個未成年人甲，其唯一的親人——他的母親乙，正身患尿毒癥躺在病床上。經診斷，乙必須接受腎移植手術，否則，只剩下半年壽命，但乙沒有其他腎源。經檢驗，甲與乙在腎臟移植上配型成功，但甲距離18周歲，也就是他能夠具有完全民事行為能力尚有一年。依照現行的法律規定，甲不能捐獻其活體器官，醫生若摘除其器官則構成故意傷害罪或故意殺人罪。這樣，甲只能眼看著其唯一的親人痛苦地死去，從而留下終生的悔恨與遺憾。“法不入家門”，法律不易處理復雜而又敏感的親情關系[19]106。筆者作此假設，雖發生概率極低且為我們所不愿看到，但卻說明了民法應以倫理為根基，其價值應契合人的需要。

(三) 刑法與人的需要

人本主義是現代法治的基本精神和價值蘊涵，人本主義法律觀是近世以來的主流法律觀[20]71。以人為本正逐步成為我國現代刑法的倫理精神。如果刑法不講倫理性，也就談不上維護正義，保護人民。因此，有人認為，對人性的理解決定了刑法學的性質[21]2。現代刑法是為適應人的需要而產生的技術規則，刑法的制定應以符合人的倫理要求為底線，這與封建專制的刑法用以維護封建統治的需要有很大區別。我國將摘取未滿18周歲人的器官的行為規定為犯罪，即不論未成年人同意與否，只要主觀上明知其未滿18周歲，摘取其器官的行為，均構成犯罪。筆者認為，該條法律規定有違社會倫理。該條法律制定的初衷在于保護未成年人，填補打擊出賣人體器官的行為在犯罪構成上的空缺。但是，不加選擇地將摘取未成年人器官的行為一律規定為犯罪，與社會實踐相違背，甚至在某些情形下對未成年人是不利的。筆者在此試舉兩例：2014年2月9日《濟南時報》報道，濟南三歲兒童鑫鑫因患眼癌于2月8日在上海一家醫院接受右眼眼球摘除手術[22]。2014年3月25日《東南早報》報道，南安剛滿一周歲的小丹因患眼癌而將左眼球摘除[23]。按照上述分析，根據現有法律規定，醫生摘取上述兩例未成年人眼球的行為顯然已經觸犯了刑法，構成故意傷害罪，但該“犯罪行為”卻是為了救治未成年人。面對這種情景，我們是選擇維護法律尊嚴，還是選擇救治患者？英國學者彼得·斯坦和約翰·香德曾直言不諱地指出：“生命只不過是情感、關系、經驗等的生物載體，也正是因為這些因素，才使得人的生存有了尊嚴和意義。”[24]245筆者認為，刑法加大保護未成年人的初衷值得贊同，但是立法不能與現實相脫節，更不能閉門造車，應該契合社會實際，更應該考慮人的本性和人的需要，體現并維護社會倫理。

四、未成年人活體器官捐獻之立法構想

通過上述分析，筆者認為，未成年人可以成為活體器官捐獻的主體。筆者并不否認民法上關于公民行為能力的制度設計，相反認為該制度設計有助于維護未成年人的利益。筆者的意思是，有關活體器官捐獻的法律規定，如何既不破壞民法關于法律行為的制度設計，同時又符合刑法保護未成年人、打擊出賣器官的目的，這是立法者需要考慮的問題。筆者認為，辦法在于修改民法關于未成年人民事行為能力的規定。在這個問題上，可借鑒梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿》第30條：“未成年人實施法律行為須由其法定代理人代理或者征得法定代理人同意，但法律另有規定的除外。”[25]6同時，在刑法中應規定，以醫療為目的或出于特殊的器官移植事由而摘取未成年人器官的行為合法。未來在制定器官捐獻與移植法時，對未成年人的活體器官捐獻行為也要予以具體規定，并賦予器官捐獻與移植法特別法的地位。在制定該法時，尚需認清的是未成年人有別于年滿18周歲的完全民事行為能力人，對其捐獻行為應予以特別的限制。這些特別的限制具體包括以下幾點。

第一，最大利益原則。一般而言，未成年人在進行活體器官捐獻時，缺乏足夠的自我判斷能力及對捐獻后果的理解能力。因此，器官的摘取只能以客觀上最有利于捐獻者的最大利益為原則。對捐獻者最大利益的判斷，應綜合多方面的因素，筆者認為至少應當考慮以下幾方面的問題：(1) 患者與捐獻者存在的情感狀況。關系親疏、依賴程度等可以作為衡量他們之間情感狀況的依據。(2) 捐獻者的家庭利益。如只有在家庭無其他成年活體器官捐獻者的前提下，方能對未成年人的活體器官捐獻予以考慮，并且家庭成員的親密程度也是考慮的內容。(3) 捐獻對捐獻者將造成怎樣的心理影響。捐獻者若不捐獻，其親屬將因得不到救治而死亡，這可能使其情感上受到極大沖擊，甚至成為其終身的懊悔與悲痛，在這種情況下則可考慮讓其捐獻。(4) 捐獻者的主觀因素，即捐獻者對捐獻器官的態度是否強烈等。

第二，對可捐獻器官的限制。未成年人正處于成長階段，器官對其身體的重要性不言而喻。因此，立法要對可供捐獻的器官予以限制。筆者認為，對未成年人可摘取的器官進行限制，應把握以下幾個標準：(1) 該器官具有非唯一性，器官的摘取不會對捐獻者的生命造成實質性的損傷。(2) 該器官為維系接受者生命所必須，即若不進行該器官移植，則可能造成患者的死亡；反之，則不可進行捐獻。如，未成年人近親屬的眼球受損而致盲，該未成年人就不能因此捐獻眼球。(3) 需要對捐獻的后果進行醫學評估，若可能造成捐獻者不可逆的身體傷害，則不可捐獻。

第三，特殊正當理由。未成年器官捐獻者因其具有特殊的民事地位，其器官捐獻須有更為正當的理由，這些理由包括：對于受體來說，其他治療手段不切實可行；沒有切實可行的其他捐獻者或該捐獻者器官成活率非常顯著地優于其他捐獻者；捐獻對未成年的傷害水平要很低[7]488。英國蘇格蘭《2006活體器官與組織移植規則》第5(3)條規定，兒童器官的摘取須符合下列條件之一：(1) 正在進行一個不得不從捐獻者體內摘取器官的多米諾式的器官移植手術；(2) 摘取是供另一個有意義的人進行移植。澳大利亞昆士蘭州的《器官移植法》規定了未成年人捐獻的條件是，如果不捐獻，則家庭的這個核心成員將面臨死亡的危險，并且對捐獻者的傷害風險最小。筆者認為，特殊的正當理由包括但不限于：該捐獻行為是救治患者的唯一選擇；患者對捐獻者而言具有特殊的地位，如是其唯一的近親屬，是家庭的核心成員；在一個突發的對患者十分危急的時刻而不得不進行捐獻移植。

第四，監護人同意及后悔權的賦予。為維護未成年人的最大利益，未成年人所做出的器官捐獻意思表示須有其監護人的書面同意。英國《2004人體組織法》第30章第一部分第2條規定了兒童活體器官捐獻的“必要同意”原則：“兒童作為一個活體器官捐獻者，其既沒有做出捐獻意愿的表示也沒有否定捐獻意愿的行為；他要么沒有針對該捐獻行為所需的組織做出同意的意思表示，要么他有針對該組織做出決定的權利，但是其未能做出。”在上述三種情況中，“必要同意”是指兒童自己做出同意的意思表示，其監護人同樣做出同意的意思表示。堅持監護人同意原則的目的在于，為一個理解、判斷能力相對不足的捐獻者提供更為合理的意見，以保障其最大利益。此外，未成年活體器官捐獻者在其器官摘取前對其做出的捐獻意思表示享有無條件撤回權。

第五，受體范圍的限制。《條例》第10條規定了活體器官捐獻的受體為活體器官捐獻人的配偶、直系血親、三代以內的旁系血親，或者有證據證明與活體器官捐獻者存在因幫扶等形成親情關系的人員。筆者認為，未成年捐獻者的受體范圍應相對地予以縮小，具體縮小到什么程度為宜，應考慮未成年人的血親親等、家庭成員親疏關系。因此，活體器官受體范圍應局限在活體器官捐獻人的父母、子女、兄弟姐妹為宜。首先，父母作為未成年活體器官捐獻者的直系血親，為第一親等，可成為活體器官捐獻的受體。其次，不排除未成年人是非婚生子女的情況，非婚生子女與婚生子女一樣，也為第一親等的直系血親。最后，未成年活體器官捐獻者的兄弟姐妹，雖為第二親等血親，但作為家庭成員，他們之間具有較為密切的親情關系，所以也可成為活體器官捐獻的受體。

第六，倫理委員會的審查。器官捐獻與移植具有較強的倫理性，所以，器官捐獻，必須通過器官移植倫理委員會的審查。根據《條例》第18條的規定，人體器官移植技術臨床運用與倫理委員會審查的范圍包括：人體器官捐獻人的捐獻意愿是否真實；有無買賣或者變相買賣人體器官的情形；人體器官的配型是否符合倫理原則和人體器官移植技術管理規范。《條例》還規定，經三分之二以上倫理委員會委員同意，人體器官移植技術臨床運用與倫理委員會方可出具同意摘取人體器官的書面意見；捐獻者捐獻的器官不為其體內的唯一器官，摘取該器官不會損害活體捐獻者其他正常的生理功能。筆者認為，倫理委員會的審查范圍還應包括對捐獻者不可進行捐獻事項的審查，如，審查捐獻者是否患有不可控制性傳染性疾病，捐獻者如是HIV病毒攜帶者，就不能進行器官捐獻。

器官捐獻與移植雖已有半個多世紀的歷史，但是在我國卻剛起步，尤其是在器官捐獻與移植立法領域，我們還有很長的路要走，還有很多問題值得我們去研究。器官捐獻具有濃濃的倫理性和地域色彩，制定一部中國特色的器官捐獻與移植法值得每一位法律人思考。

注釋：

① 《人體器官移植條例》第7條第二款規定：“公民享有捐獻或者不捐獻其人體器官的權利。”

② 《民法通則》第54條規定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”

③ 2014年7月29日，彭州一餐館發生火災，在這里打工的陳林被大火包圍，其六歲的女兒佳佳“看到媽媽在火里，要去救她”，便沖進火海救出母親。參見《華西都市報》，2014年7月30日A05版。

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〔責任編輯 葉厚雋〕

Juvenile Could be the Subject of Living Organ Donation

SUN Dao-rui, NIU Meng-jing

(Guizhou Minzu University, Guiyang 550025, China)

The living organ donation rate in China is extremely low because of the existing legal provisions of living organ donors who have reached the age of 18 with full capacity for civil conduct. The law cans not foreseen changes in social and economic development and the needs of the people. The living organ donation should not be limited to whether the subject has the capacity. As the object, the law embodies its value of meeting the needs of the society and human. So, the law making should take social reality and human nature into account, giving the juvenile subject status in living organ donation with particular limitation.

juvenile; living organ donation; law value

D922.7

A

1006?5261(2015)02?0026?06

2014-10-06

貴州省教育廳高等學校人文社會科學項目（13DXS010）；貴州民族大學科研基金資助項目

孫道銳（1988―），男，云南宣威人，碩士研究生。