選擇性執(zhí)法存在的必然性、弊病及其規(guī)制路徑

胡曉玲

（西北政法大學(xué) 行政法學(xué)院，陜西 西安 710063）

選擇性執(zhí)法存在的必然性、弊病及其規(guī)制路徑

胡曉玲

（西北政法大學(xué) 行政法學(xué)院，陜西 西安 710063）

選擇性執(zhí)法是現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在的一種執(zhí)法方式，源于法律規(guī)范的先天不足以及執(zhí)法資源有限性的約束,其存在有其客觀必然性。“不法平等”的抗辯是不能成為拒絕選擇性執(zhí)法的理由的，出于不當(dāng)動(dòng)機(jī)被異化掉的選擇性執(zhí)法存在著諸多弊病，亟需從遵循程序規(guī)則，制定裁量基準(zhǔn)，合理配置執(zhí)法資源，塑造法治行政觀，培育行政倫理觀等層面予以綜合規(guī)制。

選擇性執(zhí)法；不法平等；裁量基準(zhǔn)；規(guī)制

近年來，“選擇性執(zhí)法”一詞屢見各類媒體報(bào)端，如在城管執(zhí)法、污染治理、食品安全、酒后查駕、制止行人“中國式”過馬路等事例上常可窺見該詞，并且其在報(bào)道中多為被批評(píng)的對(duì)象，坊間對(duì)其給予的也多是否定性評(píng)價(jià)。毋庸置疑，情緒的宣泄是必要的，但如果只限于感性而不上升到理性的高度，仍不免陷入淺薄的窠臼，理論亟需對(duì)此給予必要的關(guān)注，且提供一定層次的智識(shí)支持。

事實(shí)上，“選擇性執(zhí)法”一詞，最開始出現(xiàn)在美國法律中，其多被用于警察執(zhí)法及相關(guān)業(yè)務(wù)事項(xiàng)上，英文名為“Selective law Enforcement”，某些地方也用“Discriminative enforcement”加以指稱。就其內(nèi)涵而言，其并不屬于一個(gè)嚴(yán)格意義上的法律概念，或者說，它是歸屬于“不確定法律概念”之列，就學(xué)界研究現(xiàn)狀來看，其也尚未被給予一個(gè)廣泛采納的定義。就形成的共識(shí)來看，一般而言，它多指執(zhí)法主體在執(zhí)法中具有高度的主觀性，發(fā)揮有極大的裁量能動(dòng)性，可以選擇不同的對(duì)象進(jìn)行執(zhí)法，或者對(duì)不同的執(zhí)法對(duì)象在執(zhí)法過程中采取不同的標(biāo)準(zhǔn)加以區(qū)別對(duì)待，如執(zhí)行時(shí)間、執(zhí)行空間、執(zhí)行手段、執(zhí)行強(qiáng)度以及認(rèn)定哪些行為屬于執(zhí)法的范圍，甚至包括是否要采取執(zhí)法行動(dòng)等等，其根本特性就是基于一定的因素或者現(xiàn)實(shí)需求，而在具體執(zhí)法中對(duì)執(zhí)法的有關(guān)指標(biāo)加以取舍，對(duì)執(zhí)法對(duì)象給予差別對(duì)待，概念中冠以的“選擇”，恰是一種并不一視同仁，而對(duì)之采用不同判斷機(jī)制的精準(zhǔn)描述。從該詞觀之，“選擇性執(zhí)法”應(yīng)是一“中性”概念，而絕非貶義用語。實(shí)務(wù)中，輿論以及媒體一邊倒的批判，可能是和“discriminative”一詞的翻譯有關(guān)，該詞有“差異化”和“歧視”兩種含義，對(duì)其只理解為歧視是有失公允的。

作為現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在，并被廣泛運(yùn)用的一種典型執(zhí)法現(xiàn)象，選擇性執(zhí)法有諸多值得探討的問題，基于篇幅以及筆者的關(guān)注興趣點(diǎn)，下文集中于其存在的必然性及其內(nèi)在弊病及消解策略，因?yàn)檫@屬于實(shí)務(wù)中迫切需要給予理論關(guān)注的問題，而對(duì)“不法平等”抗辯理由的拒絕也為現(xiàn)實(shí)中的執(zhí)法困境提供了理論依據(jù)。無疑，本文的寫作具有充分的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性，而這或許也體現(xiàn)出本文寫作的價(jià)值。

一、選擇性執(zhí)法存在的客觀必然性

選擇性執(zhí)法在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在，是有其必然性的，這根源于某些不可消弭的客觀因素的制約，而這必然導(dǎo)致選擇性執(zhí)法一定會(huì)存在。在這樣的背景下，我們能做的只能是因勢(shì)利導(dǎo)，順勢(shì)而為，在個(gè)案執(zhí)法過程中將選擇性執(zhí)法的一些弊病和問題控制在一定范圍之內(nèi)。筆者以為，影響選擇性執(zhí)法存在的客觀因素至少體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

（一）法律規(guī)范的盲區(qū)及其模糊性涵義的存在

我國屬于典型性的大陸法系國家，而大陸法系一般主要是借助于成文法來規(guī)制社會(huì)關(guān)系，協(xié)調(diào)解決各種現(xiàn)實(shí)矛盾。可以說，白紙黑字表述出來的成文法條款可以剛性調(diào)整諸多社會(huì)關(guān)系。然而社會(huì)生活并不是整齊劃一的，紛繁復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系并不能被法條所完全囊括；更為重要的是，從語言哲學(xué)的角度來看，字面上的法律從其制定之初就內(nèi)生有不可調(diào)和的矛盾，比如其注重適用對(duì)象的普遍性而往往忽視個(gè)案的特殊性，制定出來就不可避免地存在有未被規(guī)定的漏洞和法治盲區(qū)。比如法律自制定后沒有被及時(shí)修改而帶來的僵化滯后的存在，而且就制定出來的法律而言，其語言本身也存在著模糊性及被多種解釋的可能。此外，立法上還有大量的不確定性法律概念及空白條款的普遍存在，這些都導(dǎo)致成文法并不能夠完全適應(yīng)社會(huì)生活衍生的各種需求，只能依靠執(zhí)法者依據(jù)一定的因素進(jìn)行自由裁量，這必然會(huì)催生選擇性執(zhí)法的出現(xiàn)。可以說，法律規(guī)范的先天不足為選擇性執(zhí)法的誕生留下了生長的空間和土壤。

另一方面，我們的社會(huì)在當(dāng)下正處于一種轉(zhuǎn)型期，在這一過程中，各種矛盾紛紛涌現(xiàn)，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)帶來的各種突發(fā)性事件，在需要迅捷靈活處理的同時(shí)，也導(dǎo)致了行政權(quán)的普遍擴(kuò)張。法律之穩(wěn)固性和行政事務(wù)之多變性之間的不可調(diào)和性，使得自由裁量不可避免地在執(zhí)法實(shí)踐中被大量運(yùn)用，現(xiàn)實(shí)需要執(zhí)法者根據(jù)個(gè)案之需求做出更富于人文情懷的決策。那么，究竟何為自由裁量權(quán)呢？德國的毛雷爾先生對(duì)此有言曰，“自由裁量權(quán)是法律賦予行政主體可以選擇的權(quán)力，是指行政機(jī)關(guān)處理同一事實(shí)或事件時(shí)可以根據(jù)具體情況選擇不同的處理方式?！盵1]125從以上表述可以看出，自由裁量權(quán)具有高度的主觀性，而其內(nèi)在的“選擇的權(quán)力”，與選擇性執(zhí)法的內(nèi)在意蘊(yùn)不謀而合。

可以說，正是基于剛性條文所受之轄制，加上紛繁復(fù)雜變動(dòng)不羈社會(huì)關(guān)系之需求，作為一種運(yùn)作在法治規(guī)則真空地帶，并能很好解決現(xiàn)實(shí)具體情勢(shì)困境的依勢(shì)而定的執(zhí)法方式，選擇性執(zhí)法的存在是有其深刻必然性的。

（二）執(zhí)法資源有限性的約束

經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理告訴我們，在一定時(shí)期內(nèi)，社會(huì)資源的總量是恒定的。在資源有限的前提下，如何盤活這些資源，將其有機(jī)整合并使得最終效益最大化，換言之，實(shí)現(xiàn)資源的“帕累托最優(yōu)化”配置，是一個(gè)非常有探討價(jià)值的話題。對(duì)選擇性執(zhí)法而言，將執(zhí)法成本和執(zhí)法收益通盤考慮，統(tǒng)籌兼顧各種利益因素，并將資源整合到最需要的執(zhí)法領(lǐng)域，是在執(zhí)法資源有限的前提下必須考慮面對(duì)的現(xiàn)實(shí)問題。我們知道，現(xiàn)實(shí)生活中的違法行為是層出不窮的，加之轉(zhuǎn)型社會(huì)的背景，各種利益的彼此交織和沖突表現(xiàn)更為明顯，這只會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)生活的執(zhí)法需要付出更為高昂的成本，并使得執(zhí)法資源愈發(fā)顯得捉襟見肘、左支右絀。有限的執(zhí)法資源不可能做到“面面俱到”，必然要求在一定規(guī)則下進(jìn)行一定的分配，甚至于“抓大放小”、“全面執(zhí)法”只能是理想愿望而遙不可及，有些事項(xiàng)注定是會(huì)被拖延處理甚至根本得不到處理。現(xiàn)實(shí)中也?？煽吹街饔^上有所傾向的、有意識(shí)的選擇性執(zhí)法，如實(shí)踐中的抽查和抽檢等，通過這種靈活性的以點(diǎn)帶面的執(zhí)法方式，在一定范圍內(nèi)可以產(chǎn)生廣泛的威懾效應(yīng)，使得社會(huì)秩序在一定層面上得到維護(hù)。

另外，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，“在邊際報(bào)酬遞減規(guī)律的約束下，百分之百執(zhí)法要求的執(zhí)法成本無窮大，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了違法本身所帶來的損害而得不償失。因此，現(xiàn)實(shí)中的執(zhí)法概率必然小于百分之百，只有部分違法者得到了懲罰”[2]。可見，“全面執(zhí)法”是不劃算的，經(jīng)濟(jì)的執(zhí)法方式必然是要針對(duì)不同的執(zhí)法對(duì)象，根據(jù)具體情況的差異做出相機(jī)選擇的區(qū)別對(duì)待。Becker和Stigler在研究后認(rèn)為，選擇性執(zhí)法是執(zhí)法成本和違法損害之間邊際平衡的結(jié)果,最優(yōu)執(zhí)法應(yīng)當(dāng)尋求達(dá)到執(zhí)法減少的損害與因此增加的執(zhí)法成本之間盡可能合適的比例關(guān)系，那種認(rèn)為一切違法行為都應(yīng)得到執(zhí)法者的關(guān)注,并采取實(shí)際行動(dòng)的觀念實(shí)際上是不經(jīng)濟(jì)的[3]。最優(yōu)執(zhí)法理論為選擇性執(zhí)法奠定了經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理論支撐。

由上可見，“選擇性執(zhí)法有存在的合理性和必然性”[4]162-165。

二、能否以“不法平等”抗辯選擇性執(zhí)法

上文論證了基于法律自身的原因以及一定時(shí)期內(nèi)執(zhí)法資源有限性的約束，選擇性執(zhí)法有其存在的客觀必然性。然而，遵照上述緣由開展的選擇性執(zhí)法，在實(shí)踐中卻常常會(huì)遭遇到一種抗辯。比如在人行道上停放了多輛機(jī)動(dòng)車，職能部門只對(duì)其中幾輛車的車主給予處罰，受處罰的車主辯稱“他能停，為什么我不能停?”,“別人不交罰款，為什么只要我交？”，申言之，行為人雖然意識(shí)到自己的行為是不對(duì)的，并且也承認(rèn)自己是違法的，但是卻以該種違法行為別人也存在，卻因違法僅招致對(duì)己而并不是也施加于他人的處罰，而主張自己的豁免或者要求對(duì)他人也一律給予處罰的一種申辯，我們將其謂之——“不法平等”抗辯。

那么上述事例下的抗辯到底能否成立呢？其基于平等原則提出的申辯理由到底要不要支持呢？源自歐洲人權(quán)公約中的平等原則，其涵義何謂，我們是耳熟能詳?shù)模懿焕幏值漠?dāng)事人到底能否援用平等原則來請(qǐng)求撤銷或變更特定處理呢？相對(duì)人能否以前人的違法行為未被處理，而要求基于信賴?yán)姹Ｗo(hù)之精神主張自己也免責(zé)呢？在行政法的視野下，一般認(rèn)為，平等原則可以被細(xì)化為兩項(xiàng)子規(guī)則，即“行政自我拘束原則”和“禁止恣意原則”。所謂行政自我拘束原則，即行政主體要受其前已形成的合法的行之有效的行政慣例的拘束；所謂禁止恣意原則，即禁止任何違反憲法基本精神及事物本質(zhì)的行為，禁止對(duì)彈性法律用語任意作擴(kuò)大或縮小性解釋，不允許持有不當(dāng)偏見，不允許不適當(dāng)?shù)匦惺棺杂刹昧繖?quán)而導(dǎo)致結(jié)果的畸輕畸重。從上述細(xì)化的子規(guī)則來看，行政機(jī)關(guān)是不能出爾反爾的，其執(zhí)法應(yīng)受先例的約束，并應(yīng)在執(zhí)法中自我克制，動(dòng)機(jī)純良。那么，不法的先例到底有無拘束力？在不法的狀態(tài)下，相對(duì)人能否主張不法的平等？類似的爭(zhēng)執(zhí)在世界范圍內(nèi)都是普遍存在的。從目前德國以及臺(tái)灣地區(qū)的相關(guān)判例來看，不法平等是并不被承認(rèn)的，如臺(tái)最高行政法院1992年度判字第275號(hào)判決指出，“行政行為，非有正當(dāng)理由，不得為差別待遇，……然行政機(jī)關(guān)若怠于行使權(quán)限，致使公民因個(gè)案違法狀態(tài)未排除而獲得利益時(shí)，該利益并非法律所應(yīng)保護(hù)之利益，因此其他公民不能要求行政機(jī)關(guān)比照該違法案例授予其利益，亦即公民不得主張不法之平等。”雖然我國是成文法國家，判例不具有強(qiáng)制約束力，但在法無明文規(guī)定或者法治儲(chǔ)備不足的前提下，現(xiàn)實(shí)運(yùn)作的事實(shí)是，相關(guān)情況常會(huì)受類似判例精神的潛在影響，實(shí)務(wù)進(jìn)行執(zhí)法時(shí)，對(duì)不法平等的抗辯理由常常并不理睬。實(shí)務(wù)部門這樣去做的原因，多是源于潛意識(shí)本能而為，甚至出于執(zhí)法會(huì)獲取經(jīng)濟(jì)上的巨大利益而率性作為，其并不會(huì)深入探究這種執(zhí)法的根源所在。而理論上對(duì)此的探究就顯得很有必要，這主要源于理論研究之使命就在于為其現(xiàn)實(shí)執(zhí)法提供充分的理論支撐。筆者以為，不法平等的抗辯理由之所以不被支持，是源于不法的先例是不具有合法先例所具有的約束力的，不法先例的不法狀態(tài)原本就是應(yīng)該被糾正的，不法前例對(duì)事后事例不具有約束力，也不需要被事后類似行為所遵循，以平等原則主張不法狀態(tài)被維護(hù)是站不住腳的。

由上可見，是不能以不法平等的理由，主張抗辯對(duì)之施以選擇性執(zhí)法的。

三、被異化的選擇性執(zhí)法及其弊病

出于公心，迫于執(zhí)法資源有限性而進(jìn)行的選擇性執(zhí)法是無可厚非的，然而，實(shí)踐中卻存在大量被異化掉的選擇性執(zhí)法，成為人們所詬病的對(duì)象，并客觀說明選擇性執(zhí)法為什么在坊間臭名昭著的緣由所在。

正是基于選擇性執(zhí)法有其自我“選擇”的空間，執(zhí)法者在選擇之初，常常就會(huì)目的失純，甚至?xí)A雜一些見不得光的內(nèi)幕，出現(xiàn)權(quán)力尋租、利益勾兌等腐敗交易行為，在這種場(chǎng)景下，“最神圣的法律在選擇性執(zhí)法下變成了執(zhí)法者或者權(quán)力享有者謀取私利的魔杖”[5]。現(xiàn)實(shí)中常見的一種現(xiàn)象是，執(zhí)法者“因錢執(zhí)法”——從狹隘的部門利益甚或個(gè)人利益出發(fā)，以繳納“贊助費(fèi)”等名義要挾其所轄對(duì)象，對(duì)于繳納者給予一定的保護(hù)，而對(duì)于未繳納者卻百般刁難，因其“不識(shí)相”或“不懂規(guī)矩”動(dòng)則上門執(zhí)法，甚至施以報(bào)復(fù)性執(zhí)法。這種相機(jī)執(zhí)法的方式具有極大的危害性，它對(duì)社會(huì)公平機(jī)制產(chǎn)生了直接致命性的破壞，引發(fā)出的逆向選擇倒逼機(jī)制，導(dǎo)致社會(huì)上投機(jī)心理和機(jī)會(huì)主義的普遍蔓生，這種“劣幣驅(qū)逐良幣”的逼良為娼的結(jié)果，只能是導(dǎo)致政府公信力喪失，民眾對(duì)法律的敬畏心理不再，整個(gè)社會(huì)法治觀念迷失甚至處于瀕臨崩潰的邊緣。

被異化的選擇性執(zhí)法，還表現(xiàn)為對(duì)被執(zhí)法對(duì)象背景因素的考慮。如果出身顯貴或者背景深厚，執(zhí)法者對(duì)其就會(huì)“呵護(hù)備至”；而如果出身卑微或者屬于弱勢(shì)群體，執(zhí)法者對(duì)其更顯凌厲兇狠。如在某年，在武漢一個(gè)日本人丟了一輛自行車，武漢動(dòng)用全市警察力量幫助尋找，這種做法使國人不解甚至憤悶，本質(zhì)上源于執(zhí)法者對(duì)有特殊背景人的特殊待遇已明顯超出了法定自由裁量的范圍。而與此形成強(qiáng)烈對(duì)比的是，現(xiàn)實(shí)中常見對(duì)“軟柿子”表現(xiàn)強(qiáng)硬甚至手段蠻橫的執(zhí)法，君不見城管暴力執(zhí)法現(xiàn)象比比皆是。欺軟怕硬，見了老虎作揖，逮住兔子猛踹，這樣的選擇性執(zhí)法讓人實(shí)在是唏噓不已。

不單是對(duì)象，選擇性執(zhí)法還表現(xiàn)為對(duì)執(zhí)法時(shí)間上的選擇。這一方面表現(xiàn)為推遲執(zhí)法甚至不了了之，現(xiàn)實(shí)中基于無利益可圖的執(zhí)法常常是會(huì)被拖沓延宕甚至落個(gè)根本不執(zhí)行的結(jié)果；而另一方面，現(xiàn)實(shí)中還有大量擇時(shí)而定的執(zhí)法，比如基于情勢(shì)發(fā)生了變更，政治意志或政策運(yùn)作上有特殊需要，都會(huì)出現(xiàn)特定時(shí)間上的濃墨執(zhí)法。現(xiàn)實(shí)中還會(huì)發(fā)生一種運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法，主要是源于被強(qiáng)勢(shì)群體利益俘獲而發(fā)生，這種間隙性進(jìn)行的執(zhí)法，因其發(fā)生時(shí)間的高度不確定性，加重打破了大眾對(duì)社會(huì)生活正常運(yùn)作秩序的合理預(yù)期。而且，在運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法中，違法行為的發(fā)生在運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法前就已大量存在，只是在遭遇運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法時(shí)才可能有所糾正。對(duì)于違法行為的不及時(shí)制止會(huì)導(dǎo)致“破窗效應(yīng)”的產(chǎn)生，即窗子被打破了，但沒有被批評(píng)，會(huì)有更多的人也會(huì)去打破窗戶，從而進(jìn)入到一種惡性循環(huán)狀態(tài)。而即便是迎來了運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法，在這一過程中，也不是所有的違法行為都會(huì)被查處，違法者仍會(huì)滋生僥幸心理。退而言之，即便被查處了，機(jī)會(huì)主義心理的存在導(dǎo)致其仍有可能選擇卷土重來，重操舊業(yè)。此外，在執(zhí)法時(shí)間的影響因素上，還有一種基于民眾態(tài)度以及輿論導(dǎo)向而發(fā)生的執(zhí)法，如對(duì)于重大社會(huì)公共事件或者群體性事件，社會(huì)熱點(diǎn)或媒體焦點(diǎn)等，常會(huì)根據(jù)“民意”而對(duì)執(zhí)法事項(xiàng)發(fā)生放大效果，如一定時(shí)間段對(duì)酒后駕駛的集中查處和重點(diǎn)整治等，再比如在山西黑磚窯事件后對(duì)所有磚窯的集中清理整頓等，這種執(zhí)法多具有應(yīng)景特征，一般是為了平衡各方利益沖突，基于社會(huì)客觀需求而做出，是一種追求法律效果和社會(huì)效果相統(tǒng)一的治理策略。

上述的選擇性執(zhí)法，濫用了裁量權(quán)，異化了“選擇”權(quán)，秉持的是權(quán)為上，利為大，在不當(dāng)動(dòng)機(jī)或目的驅(qū)動(dòng)下的選擇性執(zhí)法，必會(huì)侵蝕到苦心營造的有序社會(huì)格局的根基。被異化掉的選擇性執(zhí)法，會(huì)通過層層發(fā)酵的過程，形成一種危險(xiǎn)的鎖鏈效應(yīng)，最終可能將公平正義引向不可逆的泥沼之中。

四、對(duì)異化的選擇性執(zhí)法的規(guī)制路徑

“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了”[6]264，《聯(lián)邦黨人文集》中的至理名言，深刻說明著控制的必要性?；诖?，對(duì)選擇性執(zhí)法予以規(guī)制是必須的。筆者以為，這至少可以從以下四方面著手：

（一）遵循必要的程序規(guī)則

在盡力抵達(dá)實(shí)體正義彼端的途中，必要的程序規(guī)則的遵循是必不可少的，因?yàn)槌绦蝾愃朴谝环N必要的事前規(guī)制，而“防火要比滅火更有效率”[7]161－165；而且“程序正義不僅可以模塑和生成實(shí)體法規(guī)范，更為重要的是，它使人們?cè)敢馊萑棠切╇m然存在瑕疵,但是經(jīng)過公正程序檢驗(yàn)的執(zhí)法行為?！盵8]所以，在進(jìn)行選擇性執(zhí)法之際，遵循必要的程序規(guī)則是意義重大的，如要盡可能做到信息公開；在進(jìn)行執(zhí)法時(shí)表明身份；在作不利處理時(shí)要聽取對(duì)方陳述，并給予申辯甚至舉行聽證的權(quán)利；在執(zhí)法時(shí)要遵守執(zhí)法的時(shí)效要求；在被合理懷疑時(shí)要進(jìn)行回避；不“單方面接觸”任何一方當(dāng)事人；在作處理決定時(shí)，要嚴(yán)格依據(jù)執(zhí)法過程中形成的案卷筆錄，遵從“案卷排他性”規(guī)則等等。此外，結(jié)合十八屆三中及四中全會(huì)的精神，筆者以為，對(duì)于執(zhí)法過程中產(chǎn)生的爭(zhēng)議，還可考慮引入第三人評(píng)價(jià)機(jī)制，即通過第三方的客觀評(píng)價(jià)結(jié)果，秉持公正心來妥善處理執(zhí)法分歧。雖然在目前的執(zhí)法實(shí)踐中，有執(zhí)法監(jiān)督員制度，但其存在著過于穩(wěn)定，被選任渠道單一，甚或被利益者“俘獲”的可能。在這種背景下，引入選任機(jī)制流動(dòng)，趨于靈活性的，由沒有利害關(guān)系的社會(huì)第三人廣泛參與的評(píng)價(jià)機(jī)制，可以起到更好的保證實(shí)體正義的功能。

（二）制定必要的選擇裁量基準(zhǔn)

行政執(zhí)法中擁有自由裁量權(quán)是必須的，然而執(zhí)法運(yùn)作的實(shí)踐情況表明，裁量權(quán)的行使是應(yīng)該有邊界的，裁量權(quán)的隨心所欲或?qū)挿夯惺梗粫?huì)導(dǎo)致執(zhí)法的公平和正義被專斷或恣意執(zhí)法所取代。裁量權(quán)應(yīng)該有其運(yùn)作的軌跡路徑或者說運(yùn)作空間和范圍；裁量權(quán)的行使需要遵循必要的運(yùn)作規(guī)則，缺乏監(jiān)督的運(yùn)作只會(huì)導(dǎo)致裁量的結(jié)果變得面目可憎，而這便催生出了裁量基準(zhǔn)——一種對(duì)裁量進(jìn)行控制的規(guī)則的出臺(tái)。所謂的裁量基準(zhǔn)，簡(jiǎn)單說，就是一種為如何進(jìn)行裁量而設(shè)計(jì)的尺度規(guī)則，或者說，是一種規(guī)制裁量權(quán)如何行使才更為規(guī)范的規(guī)則的集合體。裁量基準(zhǔn)，某種意義上也是一種行政機(jī)關(guān)的自我解釋，通過這種規(guī)則，可以對(duì)裁量的范圍予以限定，對(duì)裁量的空間加以限縮，從而保證法在適用上的尺度整齊劃一，最終實(shí)現(xiàn)公平統(tǒng)一的社會(huì)效果。在國外，類似的制度也是存在的，如“在德國，除法規(guī)命令外，行政規(guī)則中的解釋基準(zhǔn)、裁量基準(zhǔn)也是以法解釋的方法、條文規(guī)范的方式將行政機(jī)關(guān)對(duì)法規(guī)范的解釋定型化,意在拘束裁量,以確保法律的統(tǒng)一適用。”[9]594在我國的法律實(shí)務(wù)中，也曾推出過類似的裁量規(guī)則，如早在2004年時(shí)，浙江省金華市就率先推出了《行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度》；在2009年底，湖南省還出臺(tái)了《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》，都是意圖通過給予標(biāo)尺而避免裁量亂象，規(guī)制選擇性執(zhí)法出現(xiàn)不公的積極舉措，這些都值得進(jìn)一步的借鑒和推廣。

（三）合理配置執(zhí)法資源

如前所述，執(zhí)法資源的不足，是導(dǎo)致選擇性執(zhí)法出現(xiàn)的重要原因。在資源總量一定的前提下，如何盤活資源，使其最終效用最大化，涉及到執(zhí)法資源的合理配置問題。對(duì)此，筆者以為，資源首先應(yīng)被用于最為需要的時(shí)間和空間，要將資源集中到某時(shí)某處最為需要的場(chǎng)合中，這是合理配置資源時(shí)應(yīng)考慮的第一要義。如在交通運(yùn)行高峰期，可以調(diào)配較多的執(zhí)法人員參與執(zhí)法，甚至動(dòng)用一定的協(xié)警力量。此外，在平時(shí)分配執(zhí)法資源時(shí)，要充分考慮所設(shè)崗位所要解決事務(wù)的多少、事務(wù)的復(fù)雜程度、處理起來的難易程度等，根據(jù)上述因素綜合決定一定崗位上到底要配置多少兵馬，堅(jiān)決避免只拿“俸祿”而不干活人員的出現(xiàn)，人浮于事、閑職堆聚的現(xiàn)象應(yīng)從源頭上予以制止；另一方面，對(duì)于繁雜事務(wù)要保證配備有充足的人手，發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)資源稀缺甚至嚴(yán)重不足的混亂局面時(shí)應(yīng)及時(shí)加以糾正?？梢哉f，選擇性執(zhí)法是在資源總量不足背景下的無奈之舉，也正因如此，對(duì)執(zhí)法資源加以合理配置的重要性顯得尤為突出。如果對(duì)資源沒有做到合理配置，不僅會(huì)導(dǎo)致選擇性執(zhí)法運(yùn)作不規(guī)范，更可能導(dǎo)致執(zhí)法系統(tǒng)運(yùn)轉(zhuǎn)困難甚至面臨重重危機(jī)。

（四）塑造法治行政觀，培育行政倫理感

在構(gòu)建和諧社會(huì)之時(shí)，物質(zhì)或技術(shù)層面的 “硬件”是必須的，但是，社會(huì)整體的良性運(yùn)轉(zhuǎn)卻不是僅僅只依靠“硬件”即可，因?yàn)樵诮?jīng)濟(jì)得以保障的前提下，“法治的‘硬件’系統(tǒng)，相對(duì)而言是比較容易構(gòu)建或引進(jìn)的，但它們?nèi)粢嬲l(fā)揮其應(yīng)有的作用和價(jià)值，則必須有與之相適應(yīng)的精神、意識(shí)和觀念，即法治的‘軟件’系統(tǒng)予以奠基和支撐?！盵10]351基于此，軟件系統(tǒng)的配套是必須的工作。具體而言，要切實(shí)加強(qiáng)對(duì)執(zhí)法人員法治精神的日常教育，注重對(duì)其法治意識(shí)的點(diǎn)滴熏陶，通過對(duì)行政人員執(zhí)法倫理精神的培育，有效提高執(zhí)法者的人文素質(zhì)。當(dāng)然，執(zhí)法素養(yǎng)的提升是一緩慢漸進(jìn)的過程，這種人文情懷的培育與其原有的個(gè)人品質(zhì)和文化修養(yǎng)相關(guān)，而不斷的法治教育也可使其得以進(jìn)一步升華。在執(zhí)法者素質(zhì)得以充分提升的前提下，執(zhí)法中自由裁量權(quán)濫用的現(xiàn)象將會(huì)被有效控制，執(zhí)法目的或動(dòng)機(jī)上的不純粹性將會(huì)被顯著消減，最終達(dá)到選擇性執(zhí)法制度原初設(shè)置的美好初衷。從某種意義上而言，“法律和制度規(guī)范的盲區(qū)，恰恰是行政倫理的功能與價(jià)值生成的根據(jù)?！盵11]在這一領(lǐng)域，作為良善美好結(jié)晶體的行政倫理大有其用武之地。

結(jié)語

從某種夸張的角度而言，選擇性執(zhí)法的運(yùn)作，關(guān)涉到行政法治圖景構(gòu)建的半壁江山，探究對(duì)其予以規(guī)制的合理路徑，具有極為重要的現(xiàn)實(shí)意義。筆者以一管之見，談些淺薄意見，希望能拋磚引玉，引發(fā)學(xué)界更多的討論，以對(duì)該問題的有效解決有所裨益。

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（責(zé)任編輯：呂增艷）

D905.2

A

1008—7974(2015)03—0059—05

2015-01-25

國家社科基金項(xiàng)目“管制性征收研究”（13BFX049）和“選擇性執(zhí)法研究”（09CFX023）

胡曉玲，女，山西大同人，法學(xué)博士，講師。

10.13877/j.cnki.cn22-1284.2015.05.013