論不動產抵押權善意取得之構成要件

熊海波

（湖南師范大學，湖南 長沙 410000）

論不動產抵押權善意取得之構成要件

熊海波

（湖南師范大學，湖南 長沙 410000）

不動產抵押權之善意取得的前提是善意第三人與無處分權人之間存在合法有效的合同、不動產登記錯誤且無異議登記。第三人基于對不動產登記薄信息的信賴，在依法需要登記的情況下已經登記、無須登記已經交付的情況下成立不動產抵押權之善意取得。不動產抵押權之善意取得不存在合理對價問題。

不動產抵押權；善意取得；登記；公信力

我國《物權法》第一百零六條規定了善意取得制度，該制度適用于動產所有權、不動產所有權以及其他物權。該條的第一款列舉式地規定了動產與不動產所有權善意取得的各構成要件，其第三款規定了其他物權同樣適用于第一款的構成要件之規定。鑒于不動產抵押權善意取得的特殊性，將不動產抵押權的善意取得與其他物權的善意取得不加以區別，難免會引發諸多問題，故其具體的構成要件應體現出其自身的特殊之處。因此，文章著眼于《物權法》第一百零六條之規定，對不動產抵押權之善意取得的構成要件作一論述。

一、不動產抵押權善意取得的前提要件

（一）善意第三人與不動產無權抵押人之間的主合同非無效合同

抵押權的發生是基于主債權、債務關系而發生的，這即是抵押權的從屬性①。不動產抵押權善意取得前提是善意第三人與無權抵押人之間的債權債務是合法、有效的。主債權合法有效是指主債權債務合同非無效的合同。對于效力待定的主合同，存在不動產抵押權善意取得之可能，該可能自主合同被撤銷之時而終結。在此，存在一個問題需要討論，即在主合同為效力待定合同時，不動產真正的權利人或有處分權之人知道善意第三人與不動產抵押權人之間的主合同為效力待定合同時，可否以此對抗善意第三人善意取得？筆者認為，考慮到抵押權的附屬性質以及合同的相對性，只有善意第三人或不動產的無權抵押人依法撤銷主合同時，不動產抵押權的善意取得才能隨之被追及消滅，不動產真正的權利人或有處分權之人不能以合同外第三人之身份主張不動產抵押權善意取得不成立或撤銷抵押權。因此，不動產抵押權能夠被善意取得的前提條件之一即是善意第三人與不動產無權抵押人之間的主合同不能為無效合同。與此同時，抵押合同應當是有效的。抵押合同乃押抵權設定之根據，如果抵押合同在效力上存在問題，例如，在法律明確規定的禁止抵押物上設定抵押，那么這樣的善意取得是不能成立的。同時，不動產真正的權利人或有處分權之人亦可以此主張該不動產抵押權之善意取得無效。

（二）不動產權利主體登記錯誤

“不動產登記薄是物權歸屬和內容的根據”。②由于不動產登記采用形式審查主義，即只對不動產登記所需要的材料作形式上合法性的審查，而真實的不動產權利人以及真實的權利內容等是否與當事人提交的材料記載相一致則不在審查的范圍之間。因此，形式審查存在不動產登記內容與真實的權利內容有出入之可能，即出現登記錯誤。③不動產抵押權的善意取得正是建立在登記錯誤之上的，只有登記存在錯誤才有可能存在不動產抵押權善意取得。導致錯誤登記的情形諸多，如因登記機關的工作人員未盡謹慎的審查義務或出于過錯而發生的登記錯誤、因當事人偽造登記所需要的材料導致的錯誤登記、因遺產分割時繼承人獲得其應繼份額之外的不動產登記等等。這些錯誤登記之情形都可能存在第三人善意取得不動產物權。但是，登記錯誤乃寬泛的概念，不動產登記薄所記載的任一內容存在錯誤都視為錯誤登記。而善意第三人可能取得不動產抵押權的錯誤登記僅限于權利主體登記錯誤，對于其他事項登記錯誤，不能成立不動產抵押權善意取得。畢竟，第三人審查無權處分人是否與不動產登記薄所記載的權利人相一致，是其善意信賴的

來源與基礎。

當然，不動產登記錯誤作為抵押權善意取得的必要條件也存在例外，即在不動產登記正確的情況下存在善意取得之可能。該可能主要表現為以下兩方面：（1）無權代理人偽造授權書，以不動產權利人之名義，與善意第三人辦理抵押權登記，而其對此并不知情的情形；（2）不動產為共有且登記在某一共有人之下，如夫妻共有的房產登記在夫或妻一方名下，該共有人在其他共有人不知情的情況下，為該不動產設定抵押權的，善意第三人可以取得該抵押權。

（三）善意取得不發生于不動產的異議登記期間

異議登記是利害關系人對已經登記的不動產物權向登記機關提出的，認為登記內容存在錯誤的異議。異議登記對保護利害關系人的合法利益起到十分重要的作用。從登記所產生的物權表象作用的角度來說，異議登記的提出可能預示著物權表象可能存在錯誤，這種異議登記起到新的物權表象作用，即已經登記的物權權利處于一種權利不明的狀態。而這種表象是第三人可以從登記薄上知曉的，從而其取得該不動產的善意由此被阻卻。異議登記的作用之一，亦是防止物權登記的權利人將不動產物權轉移給第三人，避免異議登記人由此而遭受損失。當然由于異議登記的事項不同，因此并非所有的異議登記都能阻卻第三人善意取得不動產物權。異議登記只能就其異議的權利來阻止第三人對該權利的善意取得，對于異議事項之外的權利，不防礙第三人的善意取得。因為第三人對異議權利以外的其他權利仍有善意信賴，因而可能基于善意而取得該權利。

二、不動產抵押權善意取得中的“善意”之認定

（一）何謂“善意”

“善意”一詞來自拉丁文bona fides,又稱“不知情”，指行為人在做出法律行為之時，對是否存在足以影響其法律效力的事實并不知曉。而行為人本身并不負有應當知曉這一事實的義務。學界對“善意”的理解有兩種不同的觀點：一種是積極觀念說；另一種是消極觀念說。積極觀念說認為善意第三人除了在取得之時不知道或者不應當知道其取得之物非讓與人之物外，其還應當相信該讓與人有處分該讓與物的權利；而消極觀念說認為，善意第三人僅在取得之時不知道或者不應當知道其取得之物非讓與人之物，即為善意。我國學界多數支持消極觀念說。筆者認為，消極觀念說不足以說明第三人的主觀狀態，而且其也將導致其他可以證明第三人為非善意的證明被拒之門外。不動產抵押權設定以登記為要件，“第三人不知道或不應當知道取得的抵押權是否為無權抵押人之物”的判斷標準局限于登記薄，顯然這種判定是否善意的范圍過窄，不利于探討第三人是否善意以及保護不動產真正權利人的利益。

（二）“善意”的判斷標準

對于不動產物權善意取得中的“善意”的判斷標準，是否與動產善意取得中的“善意”的判斷標準相同？學界有不同聲音。支持者認為，我國《物權法》規定的善意取得制度賦予不動產物權取得之“善意”與動產取得之“善意”的內涵是一致的，即不動產中的第三人與動產中的第三人在取得物之時，其是否為善意應適用同一的標準，即對物的權利主權不知曉，而且這種不知曉不是因為自己的重大過失而造成的。④第三人對登記薄是否有審查義務是判定其是否為善意的標準。支持這種觀點的理由是：第一，從文義上理解，《物權法》規定的善意取得制度對動產善意取得中的“善意”與不動產物權善意取得中的“善意”不存在區別定義的情況，故應當以相同的標準來判斷第三人取得不動產物是否為善意。第二，要求不動產真實權利人或有處分權之人證明第三人之取得存有知道該不動產登記存在錯誤或者明知該不動產登記之上存在異議登記的情況，這就意味不動產真實權利人或有處分權之人舉證證明第三人的主觀狀態，這對其是非常不利的，且有失公平。鑒于我國當前登記的錯誤現象較多，應對真實權利人側重保護。另一種觀點則認為，雖然《物權法》將動產的善意取得和不動產物權的善意取得作統一的規定，但并不妨礙將二者區分對待、設定不同的“善意”判斷標準的必要性。從動產與不動產的物的特性來說，動產采取交付主義，第三人在取得動產之時，能夠以其因重大過失而沒有知道動產讓與人為無權讓與時不屬于善意。然而不動產以登記為要件，登記具有公信力，第三人在出于對登記的信賴而取得不動產之物權是合理的，主觀上并不具有可以指責之處。此外，我國物權法明確規定了不動產登記的推定效力，相反沒有規定動產之占有具有推定效力，由此可以說明不動產物權登記的推定效力高于動產交付的推定效力。因此，第三人在取得不動產物權之時，以其是否對該登記產生信賴為判斷其是否為善意的標準。⑤

筆者認為后一者觀點，即對動產取得之“善意”與不動產物權取得之“善意”適用不同的判斷標準更具說服力。第一，不動產與動產的權利變動形式要件的不同決定了二者的權利取得者的主觀應有不同的標準，即

對“交付”的善意和對“登記”的善意應當有不同的判斷標準。第二，由于不動產登記具有公信力，物權取得人基于信賴只要對登記薄的形式審查而不要求對登記的權利內容負義核實義務。物權限得人盡到形式審查義務就推定為善意更符合常理，亦利于第三人信賴利益的保護。

（三）“是否善意”之舉證責任分配

由于物權的變動以登記為要件，具有高度的公信力，因此在德國學者看來，在第三人取得不動產或不動產物權時，事先推定其主觀上是善意的，第三人沒有責任去證明自己在取得之時為善意，該舉證責任由否定其取得不動產或不動產物權之人承擔⑥。在我國，很多學者亦主張第三人是否善意取得了不動產或不動產抵押權，由否定第三人善意取得之人承擔。筆者認為，事先推定第三人為善意，由否定其取得之善意的人承擔舉證責任存有不妥。理由如下：（1）舉證責任倒置往往是針對雙方當事人證據地位不平衡而作出的預先安排，以使雙方在舉證責任方面得以平衡，而第三人證明自己是否善意并不困難，在“誰主張、誰舉證”這一規則下，其舉證地位與否定其為善意之人的舉證地位是平衡的；（2）雖然不動產登記體現國家信用，具有高度公信力，但這并不能成為在證明第三人是否善意取得上采取舉證責任倒置的理由。第三人對不動產登記的有形式審查義務，這是判斷其是否為善意的標準之一。此外，也可通過其對錯誤登記是否知情來證明其不具有主觀善意這一構成要素。

三、不動產抵押權善意取得須“合理對價”之否定

（一）不動產抵押權善意取得是否須“合理對價”之爭

德國民法典規定，對動產和不動產的善意取得均要求善意第三人支付合理的對價。我國物權法承襲了這一規定，將支付合理的對價作為善意取得的構成要件之一。而在不動產抵押權善意取得問題上，由于抵押權的特殊性，對于不動產抵押權的善意取得是否需要合理對價，學界有不同看法。善意取得物權是一種物權行為，具有無因性，且抵押權具有附隨性，因而抵押權善意取得的對價問題具有特殊性。支持者認為，抵押權是附屬于主合同的從合同權利且具有擔保主合同債務履行的作用，抵押權的本質是以優先支配標的物的交換價值以達到確保抵押權人的債權得到實現之目的。抵押權自身特殊性，決定了抵押權所表現出的對價有別于不動產其他物權的可以貨幣衡量的對價。⑦支持不動產抵押權善意取得須有合理對價的理由在于，其認為抵押權產生本質上是一種價值交換的結果，抵押人將抵押物的限制交換所產生的保留價值與抵押權人的信用授予價值或者降低資金使用成本的價值作對價，從而達成合理的對價交換。反對者認為，盡管抵押權須依附于主合同，而不能獨立存在，故不能簡單地要求其他動產之善意取得或者其他不動產物權之善意取得時善意第三人應當支付合理的對價。⑧反對的理由在于，抵押權與其他財產權利不同，抵押合同附屬于主合同，且抵押權的設定不影響抵押物的實際價值，因而不能以合理對價來衡量不動產抵押權的善意取得。

（二）不動產抵押權善意取得中不存在“合理對價”問題

從經濟角度說，對價產生于交易之中，一方將自己所有的財產、權利或是服務讓渡于對方，對方則按約支付相應的對價，這種對價模式乃交易得以存在、發展的本質。我國物權法規定的善意取得制度要求須合理的對價方能發生善意取得，可以說從交易角度所作的規定，畢竟絕大從數善意取得都是基于一種交易行為。而對于一些基于主合同所發生的物權，如抵押權、質權和留置權的善意取得，由于其本質上并非一種交易行為，所以談不上有所對價，因此這似乎是該制度的一個漏洞。筆者之所以有此觀點，乃有以下理由：第一，一般的善意取得與一般的交易的區別在于，前者是無處分權人與相對方發生的交易，后者是有處分權人與相對方發生的交易。它們本質上都具有交易的特性，因而有交易就有對價。而不動產抵押權的善意取得與一般的善意取得的根本區別是，其不是一種交易行為，抵押權的發生僅是在抵押人的財產上設定一種負擔而已，無任何財產上的得與失。第二，抵押權的產生基于抵押合同，而抵押合同從屬于抵押當事方的主合同，從合同的目的在于保證主合同的履行，因此其追求的是保證主債務得以履行之目的，而是否有對價與追求該目的無關。第三，基于善意取得的抵押權與一般的抵押權除了前者系無處分權人所為之外，在本質上是一樣的。因此若對一般抵押權作一剖析，可以看出抵押當事方的合理對價已經體現在其主合同之中，而抵押合同亦是其主合同合理對價的一部分，即抵押人以其在主合同中所負之債務以及讓渡抵押權作為與對方債權的合理對價。因此，從這一層面來說，也不存在于不動產抵押善意取得之時再次達成一次合理對價。

四、不動產抵押權善意取得之公示要件

不動產抵押權善意取得的公示分為登記公示與

交付公示，《物權法》規定需要經登記生效的不動產抵押權以登記為公示要件；依法無需登記可生效的不動產抵押權以交付為公示要件。權利公示為不動產抵押權善意取得的最后一環，對于動產，無權處分人需將動產交付于善意第三人，善意第三人占有了該動產；對于不動產，物權法明確規定須以登記作為善意取得的生效要件的，第三人在完成押抵權登記之后才能善意取得該不動產抵押權。然而對于以登記為對抗要件而非生效要件的不動產物權，如土地承包經營權，第三人是否必須完成登記才能善意取得該不動產物權？對此，學者有不同觀點。一種觀點認為，對于不以登記為生效要件的不動產物權，只要現實交付即視為已經善意取得該不動產物權。⑨另一種觀點則認為，辦理不動產物權登記是所有不動產物權之善意取得的必要條件，如果沒有履行登記，即使現實交付也不能構成不動產物權之善意取得。⑩

筆者認為前者觀點更具合理性。與德國法不同，我國物權法肯定所有不動產物權一經登記，均產生對抗效力。與此同時，我國物權法并不要求所有不動產物權必須經登記方能生效，如土地承包經營權的變動。可見，我國物權法對不動產物權的態度，即采用登記生效要件主義，同時也肯定部分物權采用登記對抗要件主義。對于采用登記為對抗要件的物權，其生效不以登記為要件，第三人對該不動產物權的取得理應也不以登記為要件。對于此類不動產物權，登記并不具有物權的表象作用，相反對此類不動產物權的占有具有對物權的表象作用，第三人基于對此的信賴而獲得交付應構成善意取得。11○這種不以登記為生效要件而以占有為生效要件的不動產物權是被法律預先規定，因此符合善意第三人的合理預期，可以對該不動產物權之占有即能夠構成善意取得，而不要求必須經過登記才能善意取得。從我國《物權法》的相關規定來看，以交付為生效要件的物權體現在農村地區的物權變動方面。農村宅基地使用權之轉讓、抵押，農村土地承包經營權流轉等物權變動受到法律的較大限制，其變動需要符合法律法規規定的嚴格條件，如土地承包經營權原則上在集體經濟組織內部流轉。基于此，對于這些物權的變動以登記為生效要件的意義不大，因為在農村地區這一相對封閉的熟人社會中，以不動產物權登記作為權利的表象無太大必要。相反，以交付作為生效要件更能符合農村不動產物權變動的現實需要與期待。從某種角度來說，對于農村不動產物權而言，善意第三人以不動產物權的占有者來辨別該不動產物權的歸屬更具合理性，因而我國物權法將動產之善意取得與不動產之善意取得作統一規定，意在解決農村地區不動產物權在無明確公示的情況下的流轉問題。因此，對于不以登記為生效要件的不動產物權，在第三人善意取得此類不動產物權時亦不要求以登記作為生效。

注：

①⑦謝在全．民法物權論（中冊）［M］．北京：中國政法大學出版社，2011年版，第634頁、第619頁．

②胡康生．中華人民共和國物權法釋義［M］．北京：法律出版社，2007年版，第53頁．

③程嘯．不動產登記法研究［M］．北京：法律出版社，2011年版，第311頁．

④⑧⑩崔建遠．物權法［M］．北京：中國人民大學出版社，2009年版，第86頁，第88頁，第89頁．

⑤王利明．不動產善意取得的構成要件研究［J］．政治與法律，2008,（10）：7．

⑥呂伯濤．適用物權法重大疑難問題研究[M]．北京：人民法院出版社，2008年版，第145-146頁．

⑨王利明．中國物權法教程[M]．北京：人民法院出版社，2007年版，第150頁．

?陳小君．農村土地制度的物權法規范解析——學習〈關于推進農村改革發展若干重大問題的決定〉后的思考[J]．法商研究，2009,（1）：21．

Discussion on Elements of Acquisition in Good Faith System of Immovable Mortgage

Xiong Hai-bo

（Hunan Normal University,Changsha Hunan 410000,China）

Obtaining the immovable mortgage on the premise that there is a legally valid contract between bona fide third party and no right person,real estate registration error and no objection to registration.The third party on the faith of the real estate registration sheet information is required by law to register the case has been registered,without having to register has been set up to deliver the goodwill of the acquired real property mortgage.There have no reasonable consideration in the process of mortgage setting.

mortgage of real estate;bona fide acquisition;registration;public confidence

D923

A

1672-0547（2015）05-0083-04

2015-09-23

熊海波（1987-），男，湖南懷化人，湖南師范大學法學院碩士研究生，研究方向：民商法學。