行政法理論基礎之再構思——以公私合作為視角

丁汪洋

(華東交通大學 人文社會科學學院，江西 南昌 330013)

行政法理論基礎一度為行政法學界最熱門的課題，爭辯長達二十余載，但最終仍未獲統一。雖未獲統一，但長期的理論爭辯不僅從側面說明了行政法理論基礎的重要性，而且促進了行政法理論研究的進步和完善。①隨著社會轉型的進一步加深，我國不斷汲取國外先進的國家治理和社會治理經驗，以期應對日益復雜化、多樣化的利益間沖突所帶來的各種問題。關于國外先進的國家治理和社會治理經驗，公私合作(publicprivate－partnerships，簡稱 PPPs)便是一例。公私合作在帶來治理方式上創新的同時，使得行政法理論與實踐的面貌亦有所改變。公私合作背景下帶來的行政法革新對于學界反思行政法理論基礎帶來了新契機，以便在以往的舊視角中沉溺而不得重生的情形有所改善。

一 行政法理論基礎主要理論學說之簡述

(一)平衡論。此說以羅豪才教授為代表。平衡論者認為，行政法的全部發展過程就是行政機關與相對一方的權利義務從不平衡到平衡的過程，認為古代行政法是“管理法”，近代行政法是“控權法”，現代行政法既不是管理法，也不是控權法，而應當是平衡法。［1］平衡論者所言之“平衡”主要包括五個方面:行政主體與相對方之間的權利義務總體的平衡、行政主體與相對方義務的平衡、行政主體與相對方間權利的平衡、行政主體自身的權利義務平衡、相對方自身的權利義務平衡。平衡論者認為，在行政法律關系中，行政主體享有較多的實體性權利，較多的程序性義務;而相對人享有較多的程序性權利，較多的實體性義務。如此達致二者間的權利義務總體平衡狀態。在我國，隨著自由、平等、民主、法治等現代法治思想的滲入，已漸漸摒棄行政主體對相對人的強勢的認知，轉而建立行政主體和相對人間的平等合作關系。“平衡”的理論辯說，比較而言更符合行政法治的發展和前進方向，也能夠在具體的行政法律制度上找到立足點。在時代潮流下，平衡論應運而生，一領風騷。［2］

(二)控權論。此說以孫笑俠教授為代表。控權論者認為，事實上近代行政法與現代行政法都是“控權法”，只是在現代出現了多種控制方法并存而已。［3］控權論者認為所謂“控權”不同于“限權”。所謂“控權”是指法律對行政權力的駕馭、支配，它不僅僅限制行政權力。限制是消極的，控制是積極的。“限權”是指對行政權力進行消極限制，盡可能少地授予行政權力，即限制行政權力的范圍，這是近代以來自由主義時期行政法的特點。［3］控權論者認為行政法的核心觀念應當是使行政權力能夠在法律框架內正確自如地運轉，權力活動不會受到過多的限制而無法達到原本的目的，亦不會超越法律規定而侵害公民權利。同時，其認為平衡論者所謂之“平衡”若無“控權”作為手段支撐則根本無法達致平衡之目的。

(三)管理論。此說是指前蘇聯、東歐和中國行政法發展早期的理念，以行政權力為本位，認為行政法是行政機關管理公務員、政府管理公民。管理論的思想認為行政法的存在是為了保障國家權力和公共利益，是通過調整政府對社會成員的管理關系來實現和保障國家利益和社會公共利益。這種理論雖然在一定程度上解釋行政法產生的背景以及公共行政的手段和特點，管理論思想中體現政府對社會成員的管理，政府處于支配地位，私人主體處于被支配地位。隨著平等思想向行政法領域的滲透，行政主體運用高權的行為越來少。社會成員在行政法律關系中處于被支配地位的觀念已經不符合現代法治政府、服務型政府的理念和要求。管理論的缺點顯而易見，自然無法獲得學界的贊許。

雖然學界還有諸如“公共權力論”“服務論”“公共利益本位論”等觀點，但是所產生的影響均不及上述三者。并且有學者認為這些理論都是在控權論、管理論和平衡論的基礎上衍化發展而來。［4］但在觀點眾多，百家爭鳴的環境下，也有學者提出，一國行政法不見得有一個觀念和理論，在不同發展時期服從于社會發展的需要，其觀念和原理也有很大差異。［5］總之，基于不同的研究范式和觀察視角，對行政法理論基礎所持看法各異尤顯正常。

二 界定行政法理論基礎的標準

研究行政法理論基礎，不應當憑借直覺的臆測，而應在對行政法學的歷史脈絡、根本精神、具體制度和實踐表現的分析和理解的基礎上，運用科學的方法進行總結和歸納。在對行政法理論基礎下論斷前，必須總結一定的標準，了解行政法理論基礎大概的面貌，才能在具體的情景下最終揭開它的神秘面紗。首先，關于“什么是行政法理論基礎”必須進行厘清。茅銘晨教授認為，對“行政法理論基礎”的概念進行再認識，是研究和討論行政法理論的基礎和前提。［6］在行政法學界，對于行政法的概念和特征的問題一直未形成基本共識，而這種共識是行政法理論基礎研究日趨成熟所必須具備的條件之一。楊海坤教授就認為，建立最低限度的理論共識是未來對行政法理論基礎進行討論必須注意的事項之一。［7］

關于“什么是行政法理論基礎”，學界少有論述，并且常有將“行政法理論基礎”與“行政法基礎理論”相混淆。②“理論基礎”和“基礎理論”的立基點完全不同，前者是立基于“基礎”，而后者是立基于“理論”，如若混淆，其意旨將大相徑庭。關于“行政法理論基礎”的概念，茅銘晨教授認為，行政法理論基礎是行政法理論體系的基石，是行政法體系及其現實的反應——行政法制度生存之“理”。［6］苗連營教授則認為，行政法理論基礎實質上就是對行政法的基礎性理論的探討，它是與關于行政法具體制度的研究相對應的范疇。［8］這些對行政法理論基礎的認知，仍停留在比較抽象的層面，讓人對行政法理論基礎的認識仍然模糊，有些許“假”“大”“空”之嫌。若要對行政法理論基礎有更加清晰的認識，必須將抽象的、教義學意義上的界定細化為一條條更加清晰的規則。

然而，關于判斷行政法理論基礎的標準，許多學者都有所涉及，將對行政法理論基礎的抽象定義具體化為更加細致和清晰的規則。武步云教授認為，作為法或者某一種法的共同基礎，必須既能解釋其特殊性，又能解釋其共同性和普遍本質。因此，武步云教授將作為行政法理論基礎所應具備的條件概括為:第一，它必須是能夠正確地解釋行政法的本質、功能、價值的理論基礎;第二，它必須是行政法作為一種部門法賴以建立其體系，因而也是行政法學的基本范疇、原理和體系賴以建立的理論基礎;第三，它必須能夠揭示行政法產生、發展的客觀規律。［9］茅銘晨教授認為它應當具備本源性，應然性和實然性的統一，理論抽象的超時空性與具體解釋的時空性的統一，涵蓋性這四個基本條件。［6］石文龍教授則認為，構成行政法理論基礎必須符合三個條件:一是能成為行政法的核心;二是能集中體現行政法的基本矛盾與主要特點;三是對行政法發展與未來走向具有前瞻性，能夠反映行政法的發展規律。［10］鄭賢君教授在談到行政法理論基礎時認為，一門法學學科的理論基礎必須具備幾個前提:第一，它是某一學科的觀念前提，即該學科的一切問題是以某一觀念或幾個觀念為前提展開討論的;第二，可以用這一原理分析行政法律關系;第三，它一定程度上指導具體行政法律制度建設;第四，其表現形態具有高度的概括性。［5］葉必豐教授認為行政法理論基礎必須能說明行政法的本質特點以及以歷史唯物主義作為指導。［11］以上關于行政法理論基礎判斷標準中，不免有些仍舊過于抽象，不好界定，如石文龍教授標準之一“成為行政法的核心”則難以拿捏并且存在循環界定的問題。因為“行政法理論基礎”與“行政法的核心”抽象度近似，并且兩者間外延有重合部分，所以這種界定的意義難以彰顯。

因此，本文在學界關于行政法理論基礎的各種界定的基礎上，予以總結和概括，認為構成行政法理論基礎必須符合以下幾點:

(一)行政法理論基礎是行政法的產生、存在以及發展的基礎。武步云教授和石文龍教授均提出，但未展開論述，筆者表示贊同。行政法理論基礎不僅是現代行政模式下的行政法理論體系的根基，而且能夠從中回溯過去，窺見未來。簡言之，即行政法理論基礎應當是伴隨行政法部門的發展而穩定存在的，無論是干預行政還是給付行政，都能夠以之作為基礎。行政法理論基礎應當是超越時空范疇的，不僅注重歷史、珍惜現在，而且關懷未來。當行政法理論體系架構出現不穩定因素時，行政法理論基礎能夠及時對其修復和彌補。行政法理論基礎又能夠使得行政法向未來發展的過程中不至于發生嚴重偏離，撐起一根標桿，把握著行政法存在和發展的尺度和方向。無論是在“全能政府”還是在“夜警政府”抑或“服務政府”等不同的國家治理理念中，都能得到體現。

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(二)行政法理論基礎必須能夠揭示行政法的本質特征的。談到行政法的本質特征，應當是以存在參照系為前提的。在公私法存在分野的大陸法國家，將行政法學放在法學的整體視域下，行政法則以民法、商法等以平等協商、意思自治為原則的法律部門為參照系。在民法等私法部門中，以意思自治、自由平等協商、等價有償等為基本原則。因此行政法理論基礎應當能夠揭示出行政法作為公法部門的某種特色(如依法行政、權責統一、信賴保護等)。用葉必豐教授的話說，在存在著公法和私法分野的國家里，只有既能說明行政法的適用范圍和行政法院管轄范圍(或行政審判庭的管轄范圍、行政訴訟法的適用范圍)，同時又能說明行政主體與相對人關系性質的理論，才能作為行政法理論基礎。［11］

(三)行政法理論基礎在經濟基礎的變化之下是穩定不變的。根據歷史唯物主義觀，經濟基礎決定上層建筑。在多數人看來，行政法理論基礎在經濟基礎的變遷下穩固不變的看法與歷史唯物主義觀相違背。首先，行政法的基本理論、具體制度、觀念意識等必然伴隨著經濟基礎的變遷而不斷更新。但是既然行政法理論基礎是行政法產生、存在和發展的基礎或“基石范疇”，伴隨著行政法不斷變遷的整體歷程而存在，因此行政法理論基礎必然需要穩固不移。其次，行政法理論基礎的穩定不變，并不能表示行政法這一上層建筑的每個零細部分都保持原態。而是以行政法理論基礎為中心，其他部分不斷變化更新從而來適應經濟基礎的變遷。再次，假若經濟基礎發生結構性變遷(比如回到奴隸社會，或者發展到共產主義社會)，那么行政法必然無法存在，行政法理論基礎將不會產生或者沒存在之必要。

因此，行政法理論基礎之探討應以是否滿足這三個條件為標準。

三 公私合作帶來行政法理念和制度的更新

公私合作(PPPs)濫觴于20世紀80年代的英國，撒切爾夫人為解決財政赤字以及公共服務質量低落等問題而推行政府再造和行政改革措施。公私合作注重公主體與私主體之間的平等協作，將公主體的權威優勢與私主體在技術、經驗和資金等方面的優勢相結合，來完成既定的目標。公私合作自從20世紀90年代引入我國，進而在社會保障、環境治理、治安管理、基礎設施建設等領域廣泛運用。公私合作不同于以傳統的單方行政模式開展行政活動，其更加注重雙方之間的平等協作與交流溝通。這種吸收私主體參與公共服務的提供的治理模式，不僅解決了政府能力不足、效率低下等問題，還刺激私主體參與公共事業的熱情，保證公共服務的質量與數量。公私合作的興起與發展雖然屬于公共管理方面的改革與發展的成果，但是對行政法理念和具體制度都產生了巨大的影響，甚至促進對某些行政法問題展開全面的思考。因此對行政法理論基礎的反思結合公共管理方面的改革成果，才能在原有基礎上有所突破和進步。正如德國法學家沃爾夫所說，孤立即意味著學科界限，學科界限意味著知識的封閉，這對把握行政法法的總體框架沒有好處。［12］因此，公私合作模式的興起和發展對于反思整個行政法理論體系包括行政法理論基礎來說，不得不說是提供了一個新契機。公私合作模式興起和發展，對于行政法基本理念和具體制度的沖擊主要體現在以下幾個方面:

(一)參與型行政或服務型行政替代管理型行政。公私合作模式將私主體從以往的被管理一方的位置置換到享有主動活動權的平等方。公私合作模式的發展凸顯了私人在未來行政中重要的地位。不管是全能型的政府治理理念，還是夜警式的政府治理理念，都強調政府作為管理者對私人進行管理，只是管理的程度不同。而公私合作模式以向社會公眾提供一定的公共服務為目標，不拘束于以政府獨自進行抑或政府與私人合作進行。因此管理型的行政理念逐漸被參與型、服務型行政理念所替代。參與型行政理念將私人參與政府活動視為一種正當性的來源，服務型行政理念要求政府不應局限于單方性的手段而應著眼于提供公共服務的目的。

(二)行政法中合作原則的建立。政府等公主體由于無法依賴自身力量單獨提供公共服務，必須尋求與私主體合作，借用私主體管理經驗、技術、資金方面的優勢。因此，公私合作行政更多的是強調國家—私人部門—公民之間的合作，合作成為行政法的核心理念。行政機關為了完成行政任務，與相對人溝通、協商，依賴相對人的力量合作完成行政任務。［13］政府不再以管理者的眼光去看待私主體，而是作為合作伙伴對待。將更多的精力放在契約的構思，經費的分配，事后的監督等問題上。合作原則的建立不僅能夠使得公主體轉換態度，更能使得私主體參與提供公共服務的積極性和主體性得到發揮。只要兩方在公共服務的提供方面有著一致的方向，建立二者之間的平等關系變得越來越具可能性。

(三)私人行政主體地位的逐步確立。隨著私人越來越多地參與公共服務的提供，私人也逐漸有更多的機會享有和行使“公共權力”，如社區組織、行業協會以及第三部門等。因此，行政主體不再只由公主體壟斷，而開始向私人轉移，私人的行政主體地位逐漸得到認可。如此以來，私人在行政法律關系中的角色開始多元化，不再僅作為單一的被管理方。私人行政主體地位的確立同時使得私人開始承擔行政法等公法上的義務，比如接受司法審查以及受公法原則約束等。

在傳統行政法學的“主體——行為——救濟”的基本框架下，私人行政主體地位的逐步確立對行政行為理論和行政救濟理論必會產生連鎖反應。行政行為理論中，以強制性和單方性為主的行政行為將逐漸被以平等協商為主的柔性行政行為所替代。而行政救濟理論中，私主體行使公共權力的行為將同樣接受司法審查，可對其提起行政訴訟。

公私合作模式下的行政法已經無法用簡單的“管理”“控權”“平衡”等觀念作出解釋，因為行政法將更多地要求政府積極行政和社會參與行政和私人協助行政。“控權”無法解釋現代積極行政，無法包容授權性行政。［6］“管理論”的弊端早已顯露，在公私合作模式更加強調平等合作的環境下，其自然無法具備說服力。“平衡論”在公私合作模式下，只是行政法調整行政法律關系主體的一種手段，未能凸顯行政法律關系主體走向合作的根本目的。

四 行政法理論基礎是公共服務質量

行政法的基本理念和具體制度在受到公私合作模式沖擊之后，討論行政法理論基礎的語境自然發生變遷。這種變遷可能帶來反思行政法理論基礎的新契機，同時也帶來挑戰。語境變遷可能帶來目光的偏狹、視角的局限，所以應將變遷后的語境與歷史相結合。在公私合作模式興起和發展中，最核心要素當屬公共服務，公私合作的初衷是公共服務的供應。然而，公共服務并非是在公私合作模式興起后才存在的，只是未獲得普遍的意識。若如狄冀所說，公共服務就是指那些政府有義務實施的行為，［14］那么公共服務則以國家和政府的產生而存在，不僅自由資本主義時期存在，古代封建社會也存在。

當公私合作模式興起后，人們逐漸意識到公共服務的供應是行政改革最直接的目的。政府等公主體不斷加強與私人主體之間的合作，既不是為了讓私人主體能夠“控權”和“平衡”，也不是為了促進“行政文明”。行政主體的多元化、行政理念的更新、行政手段的轉變、行政救濟的完善等都是以向社會公眾提供公共服務為根本目標。因此，是否可以作出一個假設:不論是何種政府，其存在的根基實質上是公眾對這些公共服務的需求。③單個的、分散的個體本身不可能生產和提供自己所需、同時也是別人所需的公共物品，因此，不同的個體都不得不把自己的一部分權利讓渡給政府，由政府代表所有的個體來“集體行使”這些權利。［15］若社會公眾只有私人服務的需求，通過自身力量便可以解決，政府就沒有存在的必要，政府的存在失去了最重要的正當性支撐。既然公眾對公共服務的需要是政府存在的根基，那么提供優質的公共服務則成為評價所有政府好壞的標準。雖然行政法在形式上表現為規范行政主體管理相對人間的關系，控制行政主體行使公權力，抑或平衡行政主體與相對人間的權利義務關系等，但行政法實質上是以提供優質的公共服務并打造令公眾滿意的政府為目標。之前的“管理論”“控權論”“平衡論”均是行政法保證公共服務質量過程中所閃現的一種形式而已。行政法只有關注于政府提供公共服務全過程，不斷提升公共服務質量，才能達到打造好政府的目的。綜上，本文認為，行政法理論基礎應是公共服務質量。

服務質量原本屬于市場營銷學的范疇，意指市場組織能夠滿足或超過顧客期望的能力。也可以理解為顧客的滿意度，或者是預期服務質量與感知服務質量的不同。［16］關于公共服務質量，公共管理學和行政學已有所關注和研究。而行政法學意義上的公共服務質量，應當與管理學和行政學意義上有所區別。行政法學意義上的公共服務質量相較管理學和行政學意義上的公共服務質量，其更注重程序運用和公民基本權利的保障。注重程序的運用則在行政法中具體表現為程序正當原則，而公民權利的保障在行政法中則表現為依法行政原則。行政法在保證政府等公主體在提供公共服務的過程中，按照正當的程序要求，保障社會公眾的生存發展、言論自由、接受教育、運用財產、享受幫助等基本權利。政府等公主體提供的公共服務中越多地體現和保障社會公眾基本權利，公共服務的質量則越高。④因此，行政法學意義的公共服務質量，是指政府等公主體在提供公共服務過程中，運用正當程序滿足社會公眾對公共服務中包含的基本權利的要求的程度。

狄冀曾言，隨著文明的發展，與公共需求相關的政府活動呈數量上升的趨勢，而這樣所帶來的一個后果是公共服務的數量也在不斷增加。［14］公共服務的不斷增加使現代政府在管理、技術、人員等方面的不足日益凸顯。若任憑發展，則公共服務的質量將不斷下降。⑤公共服務的質量，可以比照私人領域中的“私人服務”的供應。買賣私人服務，一般需要講究性價比，即付出的價值與接受服務的價值之間的比值。私人接受的“公共服務”，其通常是以納稅、讓渡權利給共同體等方式來向共同體付出“對價”。社會公眾所得到的利益需要與自己所付出的“對價”相均衡，否則政府等公主體提供的公共服務在質量上存在問題。至于到底是“管理”還是“控權”抑或“平衡”，都只是改善公共服務質量的手段而已。通過上述已確定的標準對公共服務質量進行分析，以確保公共服務質量能夠滿足行政法理論基礎的要求:

首先，“公共物品質量”是否能夠作為行政法產生、存在和發展的基礎。行政法產生之初，是為了抑制具有內在擴張性的公權力。但由于生產力較為低下，社會公眾的大多數需求可以通過自身力量得以滿足，只有少部分需求需要政府通過公共服務的方式來供應，如國防、社會治安等。此類公共服務基本由政府壟斷，行政法只有通過控制行政權力才能達到改善公共服務質量的目的。因此行政法產生之初，其被視為控權法實為情有可原。然而，隨著經濟發展、科技進步、政治文明，社會公眾越來越多的需求無法通過自身力量來滿足，政府的角色將不斷轉變，其承擔的提供公共服務任務越來越重。通過控制公權力來提升公共服務質量已經達到瓶頸，需要擴展新的方式。于是公共服務的供應方由政府逐漸增加至私人主體，出現公私合作模式。隨著公共需求的進一步多樣化，提供公共服務的公私主體身份將不再受到如此重視，而只注重公共服務質量。由此可見，公共服務質量不僅從行政法產生階段就存在，亦能當作現今行政法存在和未來行政法發展之基礎。

其次，“公共服務質量”是否可以揭示行政法的本質特征。在大陸法國家，公法與私法是存在嚴格分界的，行政法屬于公法范疇，民商法等屬于私法范疇。屬于公法性質的糾紛，由專門的法院進行司法審查。公共服務質量由于關乎不特定多數人的利益甚至基本權利，如“生存照顧”事務，與私人服務有根本差別。公共服務具有公共性，提供公共服務的政府等公主體具有權威性，接受公共服務的私人具有弱勢性。因此，提供公共服務主體應遵循依法行政原則，不能像私法行為“討價還價”而有損公共服務的公共性;提供公共服務的主體為了保持權威性，則須遵循權責相統一原則和信賴保護原則;在救濟方式上，由于接受公共服務的私人具有弱勢性，接受公共服務的私人可以作為原告提起訴訟，而供應方不能。公共服務質量以公共服務的性質為基礎，凸顯保證公共服務質量的法律部門與保證私人服務質量的法律部門的差別，揭示行政法作為公法在理念、制度、規范以及實踐上與私法相區別的本質特征。

最后，“公共服務質量”是否在經濟基礎的變化一直存在。實質上，公共服務自政府的產生就一直存在，只是在不同的時代公共服務的復雜程度有所區別，而政府一直需要提供諸如國防和治安等最基本的公共服務。存在公共服務就存在對質量的追求，或高或低，公共服務質量因此也自政府產生就一直存在，而經濟基礎變化對其存在與否的影響微乎其微。而“控權論”無法揭示行政法中現今興起的公私合作模式以及未來合作型行政法的特征。“平衡論”則無法揭示和包容古代行政法的理念和特征，如我國最早的一部行政法典《唐六典》，若要將平衡理念與之相聯系，則可能貽笑大方。公共服務質量無論在以小農經濟為基礎的古代，還是計劃經濟時代抑或現今的市場經濟時代，都無法否認其存在。在古代的經濟基礎下，對公共服務質量的要求不如現今時代高，現今的文明程度更加發達，對人權的追求日益加深，公共服務質量的要求已不同于往昔。在經濟進一步發展的未來時代，公共服務質量的要求也將不斷增多。但無論經濟如何發展，公共服務質量將一直成為行政法賴以存在的基礎，行政法將成為公共服務的質量保障法。

狄冀曾說，“在國家與公民個人之間也并不存在著任何強制國家必須滿足公民需要的法律合同，但某項法律、即一種純粹普遍性的規則，確實調整著公共服務的運營，并且，如果國家違反了這項法律，它的非法行為就將被撤銷”［14］。狄冀所說的這種“純粹普遍性規則”，其實就是指行政法，行政法調整著公共服務的運營，確保公共服務的質量。公共服務質量關乎不特定多數人的利益，政府必須小心謹慎地維持著公共服務。若政府無法維持公共服務，或提供質量低下的公共服務，行政法將迫使政府繼續提供公共服務或者交由私人提供，以確保公共服務的質量。

注釋:

① 章志遠教授曾說，“與其說行政法理論基礎的討論解決了行政法的本質、目標、作用或范圍問題，毋寧說它帶來了研究范式的更新、開啟了正常的學術爭鳴。”參見楊海坤，章志遠《關于我國行政法理論基礎問題的對話》，載《河南省政法管理干部學院學報》，2004年第4期，56頁。

② 余凌云教授在其2010年版《行政法講義》一書中就曾將“基礎理論”與“理論基礎”有所混淆，32頁。

③ 盧梭在談到一個好政府的標志的時候，談到不同身份有不同的標準，有公共安寧、個人自由、財產保障、人身保障等(盧梭:《社會契約論》，何兆武譯，商務印書館，2009年版，106頁)。然而這些通常都需要通過提供公共服務來達成，屬于公共服務的范圍。

④ 政府大力普及義務教育和醫療保障，公眾受教育權、獲得物質幫助權得到保障，公共服務質量顯然更高。

⑤ 如政府人員工作繁重，力不從心，無法完成行政事務，例如提供兒童福利，民政局由于自身的資金和人員的不足，將導致較多的困境兒童無法接受照顧，如此一來，兒童享受社會幫助的基本權利便無法得到實現，公共服務質量顯然視為下降。

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