無權代理人對第三人的責任
——以功能論為視角

趙申豪

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

無權代理人對第三人的責任
——以功能論為視角

趙申豪

(西南政法大學 民商法學院，重慶 401120)

無權代理未獲被代理人追認、且不構成表見代理時，為保護善意第三人利益，我國《民法通則》和《合同法》規定“由行為人承擔民事責任”。但該責任的性質、內容及范圍，現行法均未明確。通說認為，該責任是一種以無過錯責任原則、履行利益為特征的特別責任，但從功能論視角分析，兼顧概念邏輯之周延，該責任應適用過錯責任原則，賠償范圍也限于信賴利益。

無權代理;民事責任;責任性質;賠償范圍

無權代理系行為人沒有代理權、超越代理權或代理權終止后，以他人名義的代理行為，有廣義與狹義之分。廣義的無權代理包含表見代理，狹義的無權代理僅指表見代理以外的其他無權代理行為。由于對表見代理的法律后果，《合同法》第49條已有規定，自不存在“無權代理人對第三人承擔責任”的問題，因此，本文中所謂的無權代理人僅指狹義無權代理人。

《民法通則》第66條第1款規定:“沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。”同時，《合同法》第48條第1款也有類似規定:“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任?！钡鲜鲆幎ㄟ^于簡單，未明確責任的性質、內容、范圍等，缺乏可操作性。而司法解釋也未對該問題細化，在司法實踐中往往造成無法可依的困境。有鑒于此，筆者認為有必要對無權代理人對第三人的責任予以深入分析，明確其性質、范圍等，以期對司法實踐有所裨益。

一 無權代理人對第三人①責任的法律性質

我國現行法未明確無權代理人對第三人的責任性質，學界對此有頗多爭議，歸納起來有如下幾種學說:

(一)契約責任說

該說認為，無權代理人對第三人的責任是契約責任，無權代理人為契約當事人，所以應受契約的拘束。［1］312當被代理人拒絕追認時，第三人可以向無權代理人主張違約責任。然而，該說存在諸多不足之處:

首先，此說與事實不符。在無權代理人與第三人之間并不存在契約，真正的契約當事人應當是被代理人與第三人。既然不存在契約關系，更遑論違約責任。而且，“該說會混淆直接代理與間接代理之間的區別。”［2］222依照契約責任說，當第三人向被代理人主張權利時，被代理人拒絕履行(相當于拒絕追認)，則原合同因未被追認而歸于無效，轉而在無權代理人與第三人之間形成了一個新合同，新合同跟原合同內容一致，第三人可向無權代理人主張原本應向被代理人主張的合同請求權。而依照《合同法》第403條，在間接代理中，當第三人向代理人主張合同請求權，而代理人因被代理人拒絕履行而無法向第三人履行時，第三人可以選擇代理人或者被代理人主張其權利。雖然條文中未明確說明該權利具體是何種權利，但可以推知其必是合同請求權。通過對比可得知，如果采納契約責任說，當被代理人拒絕履行(相當于拒絕追認)②時，在無權代理中和在間接代理中所產生的效果相同，都是可以使第三人選擇代理人作為新的合同相對人，主張合同請求權。但間接代理本質上仍屬于有權代理，與無權代理截然相反。可見，倘若采納此說，會使在前提相對立的情況下達成相同的后果，混淆了無權代理與間接代理的界限。

(二)默示擔保責任說

此說主張，代理人在與第三人締結合同時，除非有明示的相反意思表示外，含有擔保該契約對被代理人生效及擔保第三人不因被代理人的拒絕而受損害的默示契約。［3］倘若該無權代理行為未被追認，則代理人基于默示擔保合同應對第三人承擔違約責任。法國民法典與荷蘭民法典就采納了這種學說。③

該說將無權代理人的責任定性為因違反擔保合同而產生的違約責任，使得第三人既可以主張實際損失，又可以主張可得利益，擴大了責任范圍，充分保障了第三人的利益，但也存在極大的缺陷。默示的擔保契約純粹系學者擬制，在現實生活中，如果說代理人與第三人內心有締結另一個擔保契約的效果意思并達成了默示的合意，是很難有說服力的。當然，如果為了保護第三人利益而人為地、刻意地擬制一個本不存在的擔保契約，這種立法技術筆者是支持的。然即使如此，該說在法理上與效果上也存在漏洞。

擔保合同作為從合同，應以主合同有效為前提。而自被代理人不追認代理行為時起，原合同歸于無效，既然主合同無效，擔保合同自然也無效，那么，無權代理人的責任系擔保合同的違約責任更是無稽之談。更重要的是，根據《擔保法解釋》第8條，即使無權代理人對主合同無效負有過錯，最多也只須承擔主合同總標的額三分之一的責任。本來，主張默示擔保責任說是為了擴大無權代理人的賠償范圍，使第三人在實際損失外仍可以主張可得利益，但是經過分析推理，筆者發現，采納該說使第三人最終可獲得的賠償最多僅為主合同總標的額的三分之一，甚至未達到實際損失數額，與該說充分保護第三人利益的目的背道而馳。

(三)締約過失責任說

此說認為“無權代理人在與第三人為代理行為時，應有義務注意自己是否享有代理權，如果疏于注意致使本人與第三人民事法律關系不能成立，應承擔締約過失責任?！保?］

締約過失責任說將無權代理人責任的范圍擴大到無權代理人有過失的場合，這為許多學者所支持，但也有人④指出，無權代理人的責任與締約過失責任的特征相悖。締約過失責任是“在合同訂立過程中，一方當事人因過錯導致合同不成立、無效或被撤銷，致對方遭受損失時所應承擔的損害賠償責任，”［5］658其責任主體是訂立合同的雙方當事人。而在無權代理中，訂立合同的主體分別是被代理人與第三人，無權代理人并非合同當事人。因此無權代理人對第三人的責任并不是締約過失責任。

二 特別責任說與侵權責任說之爭

特別責任說認為無權代理人對第三人的責任既非合同責任，又非侵權責任或締約過失責任，而是基于法律的特殊規定而生的一種民事責任。此說為大多數學者所支持，已為學界之通說。該說認為，特別責任“不以無權代理人有故意或過失為要件，系屬于所謂原因責任、結果責任或無過失責任之一種，故無權代理人縱使證明其無過失亦必須承擔責任。”［6］3

侵權責任說為薩維尼所主張，認為“無權代理人對于相對人所為之無權代理行為，系屬侵權行為，因而應負過失責任?！保?］3它將無權代理人的責任定性為侵權責任，以過錯作為承擔責任的要件，無權代理人可以通過舉證自己無過錯而免責。而且，責任范圍也不包括可得利益。

以上兩種學說各有其合理性，僅從概念邏輯的視角，實無法否定任何一個，因為它們不像上述三種學說存在邏輯上的明顯失當。⑤根據特別責任說，無權代理人的責任是一種特殊的、新型的責任，既然是新型的責任，就不受既有類型責任的特征限制⑥。因此，不論賦予該種責任何種特征——過錯責任或無過錯責任、賠償范圍是否包含可得利益，在概念邏輯上都未有不妥。根據侵權責任說，無權代理人的行為被視作侵權行為，這也有合理性。因為無權代理人在明知自己沒有代理權(或因過失誤以為自己有代理權)時仍與第三人交易，就應當預料到第三人會為此支付一定締約成本，且可能因此放棄其他締約機會，更應預料到無權代理行為可能得不到追認，造成第三人損失。因此，無權代理人實際上侵犯了第三人的財產權，其在明知第三人可能得不到收益的情況下，仍誘使其支付一定成本。再則，侵權責任說也主張無權代理人的責任是過錯責任、賠償范圍應包含可得利益，這也符合傳統民法理論上侵權責任的特征，所以，該說在概念邏輯上也是周延的。

既然兩說在概念邏輯上均無瑕疵，則應當從實際效果的角度分析與取舍。臺灣學者黃茂榮說過:“利用法律解釋及補充以發現或認識應適用之法律，可能有見仁見智之不同看法，此時以何者為當，必須從功能的標準判斷?！保?］637既然在選擇解釋之時應以功能為標準，那么在構建與選擇學說時也理應如此。法學作為一門社會科學，不像自然科學一般具有先驗性，而是人為構建的，而如何構建取決于在該種理論的指導下是否可達到最佳的社會效果。換言之，倘若某種理論不能達到預期的社會效果，那么它將被另一種理論取代。理論構建如此，理論(或學說)選擇亦然。所以，在特別責任說與侵權責任說間如何取舍，不應拘泥于概念邏輯，而是通過分析對比兩者可能獲得的實際效果來做出判斷。⑦

綜上所述，欲判斷兩種學說何者為佳，就應當先分析采納任一學說各自能達到什么樣的效果，再對比這兩種效果，分析哪一種更能平衡無權代理人、第三人與其他相關人間的利益，從而作出選擇。

三 對比和取舍:特別責任說與侵權責任說

采納不同的學說會產生截然相反的效果，通過對比分析，兩種學說所造成的實際效果的區別主要體現為兩點:第一，構成要件不同。如果采納特別責任說，則無權代理人的責任屬于無過錯責任。如果采納侵權責任說，根據《侵權責任法》第6條，侵權責任原則上以過錯責任為歸責原則，且無特別條款規定無權代理人的責任是無過錯責任或過錯推定責任，則其承擔責任還必須以過錯為前提。第二，責任范圍不同。在特別責任說中，學者主張根據無權代理人的主觀狀態以確定責任范圍，“善意的無權代理人僅負不超過履行利益的信賴利益的損害賠償責任，惡意的無權代理人則應負履行利益的損害賠償責任?！保?］而支持侵權責任說的學者則主張，不論無權代理人善意或者惡意，其責任范圍都限于信賴利益。

當厘清兩種學說所導致的實際效果上的區別后，下一步就應當分析這兩種效果孰優孰劣:

(一)是否應以過錯為責任構成要件

多數學者認為無權代理人的責任不應以過錯為構成要件，即使無權代理人因被欺詐、脅迫，或因被代理人授權不明等原因而為無權代理，仍應承擔責任。理由眾說紛紜:有學者認為“侵權行為說需要以過錯為歸責事由，不利于對第三人權益的保護”［9］168;有學者認為，縱然對無權代理人課以無過錯責任略顯嚴苛，但第三人利益相對于無權代理人利益處于動態，對其之保護直接關系到交易秩序，實有必要;［10］152也有學者認為“無權代理人所以要負無過失責任，應求諸擔保責任之思想，即以他人名義而為法律行為時，在相對人引起正當之信賴，可使法律行為對本人發生效力。”［11］24但筆者對此不敢茍同。

首先，侵權責任說的反對者所持的主要論據在于“代理權存在及其范圍系本人與代理人的內部關系，交易相對人對此不易了解，因此，在發生無權代理的場合，就會使相對人處于顯著危險?！保?2］而特別責任說所采納的無過錯責任則可以減輕舉證責任，更好地保護善意相對人。但筆者認為不然。采用侵權責任說固然需要善意相對人證明無權代理人有過錯，理論上承擔了更重的舉證責任，實踐卻非如此。第三人只需先證明行為人曾以被代理人的名義與自己交易，再證明自己向被代理人主張合同權利時遭到拒絕，這樣就將證明“是否有代理權以及代理權限的范圍”的責任轉嫁給被代理人，而被代理人想證明這點是很容易的。一旦證明出行為人沒有代理權且與第三人為法律行為，法官的心證中自然會偏向第三人一方，因為根據日常生活經驗可知，沒有代理權卻仍然實施代理行為，行為人通常都是故意、至少也是過失的。如果行為人想證明自己沒有過錯，則須提出新證據以改變法官的心證。

其次，保護交易安全說認為，維護代理制度信用的目的要求即使在無權代理時也必須充分保障第三人利益。“在這種情況下，如果讓無權代理人承擔無過錯責任，相對人就可以放心地與之進行交易?！保?3］但這種做法矯枉過正，不能一昧追求保護交易安全而忽視無權代理人利益。債權沒有物權一樣的權利外觀，因此在與代理人交易時，第三人應當審查代理合同及其他代理憑證的真實性，如果因自己的疏忽而未發現問題，且代理人對此沒有過錯，就應自擔風險，而不得借口保護交易安全將風險轉移給無權代理人。當然，也可能第三人雖然仔細審查卻仍不能發現代理權有瑕疵，比如，無權代理人盜用被代理人的公章。但此時一則無權代理人有過錯，二則可以適用表見代理制度來保護第三人的預期與交易安全。質言之，交易安全應當保護，但只有在第三人已盡到審查義務后仍未發現代理權瑕疵時，才可以在交易安全與沒有過錯的無權代理人之間選擇前者。然而，一旦出現這種情形，往往是無權代理人有過錯或者符合表見代理的構成要件，也不必適用無過錯責任了。

最后，法定擔保說恰恰支持了過錯責任的觀點。根據該說，在無權代理人使第三人信賴自己享有代理權后，對于相信自己的第三人，只需違反信賴就應當承擔責任，而不必考慮過錯。這就正如違約責任以無過錯為歸責原則，而侵權責任原則上以過錯為歸責原則。然而，筆者所指稱的過錯并不是引起信賴后的過錯，而是引起信賴前。例如，無權代理人明知自己沒有代理權，仍謊稱有代理權而與第三人交易，這就是過錯，應當承擔責任。但是，如果無權代理人受他人蒙蔽誤以為自己有代理權，而且已經盡到了合理注意義務，那么由于他沒有過錯，即使最后第三人因合同不能履行而遭受損失，也不得向他主張責任。

上述以外，筆者支持過錯責任還有一個更重要的理由:無過錯責任在某些情況下確實有利于保護第三人，但結果明顯有悖民法公平正義的價值。前文一直在討論過錯責任與無過錯責任，那么實踐中是否存在無權代理人沒有過錯的情形?無權代理人在沒有授權的情況下與第三人交易，主觀通常是故意，有時也會是過失。譬如，委托授權不明致使無權代理人越權代理，代理人與被代理人對越權行為都有過失。但在個別情形下也有行為人毫無過錯卻構成無權代理的情形。筆者試舉兩例:

例一:設被代理人是甲，無權代理人是乙，第三人是丙。甲是一精神病人，但外表看上去與常人無異。甲委托乙代理自己與丙交易，在達成交易后，甲不能履行合同。假設乙在接受委托時已盡到合理注意義務，乙是否有過錯?丙應當向誰主張責任?

例二:設被代理人是甲，代理人是王二，復代理人是乙，第三人是丙。甲委托王二代理自己與丙交易，王二未事先征得甲的同意就將代理權轉授乙，事后也未獲追認。由于王二與乙交接時授權不當，致使乙超越了代理權，甲拒絕履行合同。乙是否有過錯?丙應當向誰主張責任?

在例一中，乙顯然沒有過錯，因為甲外表看上去與正常人無異，乙即使盡到合理注意義務也不能發現甲是限制民事行為能力人。如果采納無過錯責任，只要符合《民法通則》第66條的構成要件，乙就應當對丙承擔責任，而不論乙主觀狀態如何。因為“在交往中作為他人的代理人出現的人，必須承擔在不具有代理權限或者代理權限不充分的情況下自己對交易對方當事人的信賴損害負責。因為，作為代理人進行活動的人，總是比相信代理人所說的他具有代理權限的話的人，更應該承擔這種損害”［14］878。但是，從價值判斷的角度，這種處理結果顯然不符合公平正義。此時如采納過錯責任，則問題迎刃而解。乙因為沒有過錯而不構成民事責任，甲作為精神病人，也沒有過錯。但根據《侵權責任法》第32條，限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔侵權責任，最終應由甲的監護人賠償丙的損失。第二種方案明顯比第一種更容易被接受，因為疏忽大意的監護人比已盡到合理注意義務的無權代理人更應該承受這種損失。

在例二中，乙也沒有過錯。王二轉委托時，作為復代理人的乙只要審查王二的相關文件是否合格即可，不可能再詢問甲是否同意轉委托，否則就相當于甲親自委托乙，而非轉委托。既然乙沒有過錯，那么丙的損失應由誰承擔呢?此時，乙并沒有過錯，但又確屬于無權代理。因為根據《民法通則》第68條、《民通意見》第80、81條和《合同法》第400條，除緊急情況外，轉委托應當事先取得被代理人同意或事后及時取得被代理人追認?？梢姡呛贤碛屑s定，代理人沒有轉委托權，因此復代理人屬于無權代理。若采無過錯責任，乙滿足《民法通則》第66條的構成要件，丙可以向他主張民事責任。然而，從民法基本價值——公平、正義——的角度看，這種處理顯然是不公正的，而我國《民法通則》也否認了這種做法。依據《民法通則》第68條，如果被代理人不同意轉委托的，由代理人對轉托代理人的行為負民事責任。

適用無過錯責任，是無從解釋該條文的，適用過錯責任則不然。在上述轉委托中，存在兩個無權代理人。除乙以外，王二也是無權代理人，因為代理合同未賦予他轉委托的權利，而他卻徑行轉委托。雖然兩人均屬無權代理行為，但是，由于筆者將無權代理而產生的民事責任定性為侵權責任，又以過錯為要件，乙雖實施了侵權行為(無權代理行為)，但主觀沒有過錯，因而不承擔侵權責任;王二既實施了侵權行為(無權代理行為)，且主觀有過錯(未經同意故意將代理權轉授他人)，因此應承擔責任。所以，采納過錯責任，不僅更符合民法公平正義的基本價值，而且使理論上的解釋與法條規定相契合，相比無過錯責任更具有合理性。

綜上，在無權代理案件中大多數時候無權代理人都有過錯，此時適用過錯責任或者無過錯責任對結果都沒有區別。而在少數沒有過錯的情況下，適用無過錯責任固然可以在一定程度上保護第三人利益，卻會使案件結果悖離民法基本價值。而適用過錯責任，既使第三人利益受到了同樣的保護⑧，又符合公平正義理念，讓案件結果具有可接受性，而且與我國現行法律規定相協調。

(二)責任范圍:履行利益或信賴利益

在分析責任范圍之前，筆者認為有必要先確定責任形式。關于無權代理人的責任形式，有兩種立法例:一是選擇模式，即第三人可以選擇讓無權代理人履行合同或賠償損害。德國與日本采用這一立法例。⑨二是單一模式，即第三人只得請求無權代理人承擔損害賠償責任。其他大多數國家采此立法例。⑩

《民法通則》與《合同法》都只規定由行為人承擔民事責任，但未明確責任形式，因此有兩種理解:既可以指由無權代理人承擔履行合同義務的責任，也可以指由無權代理人賠償第三人遭受的損失。一些學者僅僅以“有利于維護第三人利益”［3］為由而支持選擇模式，理由并不充分。法律的功能從來都是平衡利益而非偏袒一方。代理制度不是經濟法，第三人也非弱勢群體，何至于傾斜保護至斯!況且，無權代理人不是合同當事人，不具有履行合同的主體資格。再則，如果解釋成履行責任，那么第三人同樣可以請求無權代理人履行對應的合同義務，這實際上使雙方都承擔了原合同的義務?！凹热蝗绱耍诖砣藳]有代理權限的情況下，法律為什么不直接規定合同成立而要用‘責任’這類字眼呢?”［15］100更重要的是，很多時候代理人不可能代替被代理人履行合同義務，強行履行反而不利于保護第三人。另外，第三人的履行行為可能對被代理人意義重大，對無權代理人卻毫無作用，如果強行在兩者間締結一個合同，讓資源被不需要它的人占有，是強行分配資源，有悖財富最大化理論，而民法目標之一就是實現社會財富最大化。據此，無權代理人的責任應以損害賠償為宜。

既然是損害賠償責任，那么責任范圍多大?對此觀點各異。有人主張可以賠償履行利益;有人主張應限于信賴利益;還有人主張應根據無權代理人的主觀狀態確定范圍，善意的無權代理人賠償范圍限于信賴利益，惡意的無權代理人賠償范圍則是履行利益。目前，第三種觀點在我國占主流地位，但筆者認為觀點二更合理。

首先，確定責任范圍應先回歸《合同法》第48條。該條雖未明確責任范圍，但其目的在于保護第三人不會因相信無權代理人有代理權而遭受損失，而不是讓第三人獲利。因此責任僅指由于事實上合同沒有訂立而對遭受的損失予以賠償。［15］102即，第三人只得主張為訂立合同支出的費用，在某些情況下也可以主張為訂立該合同而放棄的商業機會的損失，但不得主張可得利益。

其次，無權代理有三種情形，分別是:自始沒有代理權之無權代理、代理權消滅后之無權代理與越權之無權代理。其中性質最惡劣者當屬第一種，該行為本質上是欺詐，只不過為了將其與受欺詐、脅迫而為的法律行為區分，人為地將它歸入至無權代理中。依民法理論，因欺詐、脅迫而訂立的合同是可撤銷的，合同被撤銷后賠償范圍僅限信賴利益。既然自始沒有代理權之無權代理行為與通過欺詐而訂立合同的行為本質上都是欺詐，那么行為的后果也應當相同。既然欺詐人只須賠償信賴利益，則沒有理由讓無權代理人賠償履行利益。

再則，違約責任賠償可得利益一個重要原因是保障交易安全。一旦可以主張可得利益，締約人即可放心締約并積極履行合同，即使對方違約，自己也可以主張包括可得利益在內的履行利益。換言之，守約方不僅實際損失受到賠償，而且可以主張本可賺取的利潤。這樣可以減少當事人后顧之憂，促使合同訂立與交易繁榮。而在無權代理中，雖也存在保障交易安全的問題，但通過表見代理制度可以解決。當代理人雖然沒有代理權，卻因為被代理人的過錯而具有代理外觀以致于即使第三人盡到注意義務仍未能察覺，則被代理人應承擔如同該代理行為有效時應承擔的責任，責任范圍已包含可得利益。而不構成表見代理時，往往是因為第三人存在疏忽而未發現代理權瑕疵，基于第三人自身存在過錯，賠償范圍也理應相應減少。

最后，違約責任包含可得利益損失，是因為存在一個可以用以計算可得利益的合同。在無權代理中，被代理人不予追認使得原合同自始無效，失去了計算可得利益的基礎。也許有人會說，合同自始無效只是法律的擬制，現實中原合同條款仍然客觀存在，可以根據原合同條款計算可得利益。筆者不敢茍同。在違約責任場合，當事人間存在一個有效的合同，表明當事人訂立合同時態度謹慎，沒有欺詐、脅迫等情形，根據這樣一份嚴謹的合同計算出來的可得利益往往公平合理。但在無權代理中，無權代理人通常不會盡心盡力地審查合同條款，因為他知道自己沒有代理權，一旦被代理人不追認則自己所做的都是無用功，因此最終訂立的合同也就較為隨意，根據這樣一份隨意的合同計算出來的可得利益往往對無權代理人顯失公平。

一言以蔽之，將無權代理人對第三人的責任范圍限定為履行利益，不僅有悖《合同法》第48條的目的，而且缺乏計算履行利益的根據。因此，責任范圍宜限制在信賴利益。

四 否定之否定:“特別責任”再回歸

據上文分析，無權代理人對第三人的責任應以過錯責任為原則、以信賴利益為限。那么，從功能論視角由果導因地分析，似乎侵權責任說相較于特別責任說更有優勢，更可實現預期的社會效果。那這是否代表現行法對該責任的定性應采侵權責任說呢?筆者不以為然。侵權責任說與特別責任說相比確實具有明顯的優勢，但其本身也存在瑕疵，這歸根結底體現于信賴利益的范圍與侵權責任的范圍間的沖突。信賴利益系美國合同法上的產物，但其定義卻眾說紛紜，主要有損失說、利益說與狀態變更說三種學說。損失說認為，“信賴利益者，指當事人相信法律行為有效成立，而因某種事實之發生，該法律行為(尤其是契約)不成立或無效而生之損失?！保?6］212－237利益說認為，信賴利益是合同生效所帶來的利益［17］112。狀態變更說認為，“信賴利益指原告信賴被告的約定(許諾)，使自己產生自我狀態的變更?！保?8］200以上學說之共同點在于將信賴利益的界定置于表意行為的語境下，而侵權行為卻是一個事實行為。易言之，信賴產生于相對方的表意行為，侵權行為卻是一個事實行為，不可能產生信賴，也遑論信賴利益。因而，信賴利益是、至少主要是用于合同法領域的概念，在侵權法領域不存在信賴利益一說。既然信賴利益根本不是侵權法領域的概念，那么其范圍與侵權責任的范圍在數值上也未必相等，雖然已證明無權代理人對第三人的責任應以信賴利益為限，但如果侵權責任范圍不等于信賴利益范圍，那么采取侵權責任說則是不妥當的。

侵權責任法遵循填平原則，旨在使被侵權人回復到遭受侵權行為前的狀態。［19］44根據《侵權責任法》第2條，其保護的權利有生命權、健康權、名譽權、專利權等，而這些都屬于既存的人身權益及財產權益?？梢?，侵權責任所涉的范圍是既有利益。反觀信賴利益，它既包括既有財產的損失(為簽約而支出的費用)，也包括機會損失。后者系當事人因信賴相對人而放棄的與他人訂約之機會，這實際上是一種可得利益、將來利益。［20］由此可知，信賴利益的范圍與侵權責任的范圍區別正是機會損失。而上文已然論證，這一部分損失也應當倍賠償，因為是無權代理人的不當行為致使相對人喪失了與他人訂立合同的商機，而現代社會商機即等于利益。綜上所述，侵權責任說雖主張無權代理人責任的范圍是信賴利益，但是，根據侵權法理論，侵權責任的范圍是小于信賴利益的，而小于的這部分機會利益理應賠償。質言之，在堅持責任范圍是信賴利益的前提下，如仍采取侵權責任說，雖然在實際效果上已達到預期，卻又轉而導致概念邏輯上的不周延。有鑒于此，筆者主張，對無權代理人責任的定性仍應采“特別責任說”，只不過這種“特別責任”與通說的特別責任并不同一，而是“以過錯責任為原則、以信賴利益為范圍”的過錯責任。

結語

雖然目下關于無權代理人對第三人的責任的主流學說是特別責任說，但是，通過從實際效果角度對各學說予以分析，可知，以過錯責任原則、信賴利益為特征的“特別責任說”比以無過錯責任原則、履行利益為特征的特別責任說更能平衡雙方的利益，更能使案件有一個公正合理且具有可接受性的結果，更符合法律的目的并與現行法契合。然而，學說畢竟只能用以更好地理解法條，為了釜底抽薪地解決司法實踐中出現的法律真空的難題，筆者建議應當盡快出臺相關的司法解釋，對無權代理人對第三人的責任的要件、形式、范圍作出具體的規定。

注釋:

① 準確說應當是善意第三人。因為如果第三人明知行為人系無權代理，仍與之為法律行為，則屬于甘冒風險，無權代理人不負責任。更有甚者，如果第三人與行為人串通損害被代理人利益，依據《民法通則》第66條應當向被代理人承擔責任。但是，為行文便，一律簡稱第三人。

② 拒絕追認和拒絕履行這兩個概念從法律角度上看起來確實不同，因為拒絕追認指在效力待定的合同中被代理人對代理人的行為不予承認;而拒絕履行指合同一方當事人在對方主張請求權時不依約為相應的行為。但從事實角度上看兩者實無區別，因為當第三人向被代理人主張合同請求權時，被代理人拒絕履行的行為實則包含了他對代理人的代理行為不予追認的意思?？梢?，拒絕追認與拒絕履行雖然是兩個涵義不同的法律概念，但在現實中卻合二為一地體現在同一行為上。在無權代理中，被代理人不按第三人的主張為相應行為視為拒絕追認;而在間接代理中，被代理人不按第三人的主張為相應行為則視為拒絕履行。

③ 《法國民法典》第1997條規定:“受委托人以此資格向與其締結契約的人已充分說明其所享有的權限時，對超出此種權限的事務，不負任何擔保責任，但受委托人自行負擔此種責任時，不在此限?！倍逗商m民法典》第70條規定:“以代理人身份行事的人，應當向他方當事人保證其具有代理權及權限范圍，但是他方當事人知道或應當知道其不具有充分的代理權，或者代理人已經將代理權限范圍完全告知他方當事人的除外”。

④ 持此觀點的學者及其著作有:房紹坤:《論無權代理人的民事責任》，載《煙臺大學學報(哲學社會科學版)》，1995年第1期;汪淵智:《論無權代理人對第三人的責任》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》，2012年第2期。

⑤ 筆者所謂邏輯上明顯失當是指學說與現有理論存在顯著沖突。例如:契約責任說將無權代理人的責任定性為違約責任，但理論上無權代理人與第三人間并沒有合同，而是被代理人與第三人間存在合同，此即為顯著沖突。又如:締約過失責任說將無權代理人的責任定性為締約過失責任，但按通說締約過失責任的主體是訂立合同的雙方當事人，即被代理人與第三人，而不是無權代理人與第三人，此亦為顯著沖突。

⑥ 例如，如果將無權代理人的責任定性為違約責任，因為違約責任是無過錯責任，且責任范圍包括可得利益，所以無權代理人的責任也必須是無過錯責任，責任范圍也必須包括可得利益。但是，將無權代理人的責任定性為一種新的責任形式，則不受上述限制，過錯與否及責任范圍大小悉由學者自己決定。

⑦ 其實，筆者之所以不贊成第一部分所述的三種學說，固然是因為它們在概念邏輯上存在瑕疵，更是因為在實際效果上它們達不到筆者的預期。譬如，筆者之所以支持侵權責任說，其一在于這會使代理人的責任成為過錯責任。但是，如果支持契約責任說或默示擔保責任說，就達不到筆者預期的效果。

⑧ 例如，在例一中，不論適用哪一種歸責原則，第三人都可以獲得賠償，只不過賠償主體由無權代理人變成監護人。

⑨ 《德國民法典》第179條第1款:“以代理人名義訂立契約者，若不能證明其代理權，并經本人拒絕追認時，該訂立人依相對人之選擇，負履行或損害賠償之義務。”又如，《日本民法典》第117條第1款:“作為他人的代理人簽訂契約的人，不能證明自己的代理權，且未能得到本人的追認時，服從相對人的選擇，或者對相對人履行，或者負損害賠償責任。”

⑩ 《意大利民法典》第1398條規定:“無權代理或者超越代理權限締結契約的人，要對第三人因相信契約效力而沒有過錯所遭受的損失承擔責任?！庇秩?，我國臺灣地區民法典第110條:“無代理權人以他人之代理人名義，所為之法律行為，對于善意之相對人，負損害賠償之責?！?/p>

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〔責任編輯:許 潔〕

On the Non-Authorized Agent’s Liability for the Third Party:from the Perspective of Functionalism

ZHAO Shenhao
(School of Civil and Commercial Law，Southwest University of Political Science and Law，Chongqing 401120，China)

Non-Authorized Agent should bear civil liability for the third party according to Principles of the Civil Law and Contract Law when his conduct is not admitted．But for the nature，content and scope of the responsibility，the current law has not specified．Although themainstream theory thinks it is a non-fault liability which is limited to performance benefit，from the perspective of functionalism，it is applicable to the principle of liability for fault and the scope is limited to reliance interest，not performance benefit．

non-authorized agency;civil liability;the nature of liability;the scope of compensation

D923.1

A

1671－5365(2015)02－0061－09

2014－12－29

趙申豪(1992－)，男，江西南昌人，碩士研究生，主要從事民商法學研究。