淺論牽連行為的處罰路徑
——以牽連犯的存廢之爭為突破口

毛玉勇

（中共安徽省亳州市委黨校，安徽亳州，236800）

淺論牽連行為的處罰路徑
——以牽連犯的存廢之爭為突破口

毛玉勇

（中共安徽省亳州市委黨校，安徽亳州，236800）

牽連犯是刑法罪數理論中的一個概念，雖然費爾巴哈在二百多年前就提出了牽連犯的概念，然而其自身卻存在著理論根基不足，與犯罪預備行為、想象競合犯以及吸收犯等理論之間的界限含糊不清等難題，關于牽連關系、牽連犯的處罰原則學者們更是仁者見仁。牽連犯理論已經面臨進退兩難的境地，如果要堅持牽連犯理論，就必須理清其與其他犯罪形態的界限，明確并統一其處罰原則。如果要拋棄牽連犯也需要在理論上進行相應的闡明，把原來被稱為牽連犯的所有犯罪現象進行理論歸類，明確處罰原則。筆者主張牽連犯廢止論，因為堅持牽連犯理論只會造成罪數理論的混亂，理論上的處罰原則與立法實踐中的處斷原則不相協調等難題。

牽連犯；牽連關系；牽連行為；處罰原則

一、歧義眾多的牽連犯

（一）莫衷一是的牽連犯概念

牽連犯一詞源自德語Verbrechen konkurrenz，從日本傳入我國。關于牽連犯的概念，學者之間有不同的觀點。大谷實教授認為，所謂牽連犯，是指數個行為中“犯罪的手段行為或者結果行為觸犯其他罪名”時的情況。［1］例如，侵入住宅盜竊中，盜竊罪和侵入住宅罪之間是目的和手段的關系；偽造文書罪和行使罪之間是原因和結果的關系，上述情況都是牽連犯。西田典之教授認為，牽連犯是指“作為犯罪的手段或結果的行為觸犯了其他罪名”的情形，也就是，在數個行為處于目的、手段或者原因、結果這種關系之時，也應著眼于其犯罪意思活動的單一性，作為準照于一個行為的犯罪按照科刑上的一罪來處罰。［2］陳興良教授認為，牽連犯是指實施某種犯罪，其犯罪的方法或者結果行為又觸犯了其他罪名的犯罪形態。即行為人出于一個犯罪目的，實施了數個犯罪行為，數個犯罪行為之間具有牽連關系，數個行為觸犯不同罪名。［3］我國的通說認為，牽連犯是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯了其他罪名的犯罪形態。［4］

（二）眾說紛紜的牽連關系

成立牽連犯要求數行為之間必須具有牽連關系，可是理論上對于如何認定牽連關系卻有多種學說，大體上有主觀說、客觀說與折中說。理論上的眾多學說反映到司法實踐中便是牽連犯認定的不統一。

其一，主觀說。根據該說只要行為人對行為之間的手段——目的關系或者原因——結果關系具有認識，并且行為人是在一個統一的犯罪意圖的支配下實施數行為，就可以認定行為之間具有牽連關系。

其二，客觀說。該說認為牽連關系的認定應以客觀行為之間有無牽連的性質為標準。根據該說只要行為人所實施的數行為之間存在著此行為客觀上可評價為彼行為的手段或者此行為是彼行為所引發的當然客觀結果，就可以認為數行為之間存在牽連關系。根據該說前文的第二個案件也應認定為牽連犯，雖然行為人實施偽造國家機關公文的行為時并沒有意識到將此行為作為詐騙的手段，可是客觀上看偽造公文的行為為行為人實施詐騙提供了便利，可以當然地評價為詐騙行為的手段行為。

其三，折中說。該說認為牽連關系的認定應當從主客觀兩個方面考察，即行為人在主觀上具有牽連的意圖，在客觀上具有通常的方法關系或者結果關系。［6］

二、廢止牽連犯的理由

（一）起源上牽連犯是處罰策略而非理論邏輯的當然結果

倡導罪刑法定主義，主張法律與倫理嚴格區分的費爾巴哈是最早對牽連犯的概念及處罰原則作系統論述的人。費爾巴哈在其受命起草的1824年《巴伐利亞刑法典（草案）》中將牽連犯與想象競合犯一起作了規定。［7］費爾巴哈是刑事古典學派的杰出代表，古典學派的理論主要是批判封建刑法的殘酷性、身份性、恣意性和干涉性而展開的。封建時代的刑罰極其殘忍，謂之“酷刑”。當時刑罰的殘忍主要表現在兩個方面：其一，刑罰方法大都是死刑和身體刑；其二，刑罰的執行方式非常殘忍。福柯在他的著作里曾描述了封建刑罰殘酷的執行場面：“被送到格列夫廣場。那里將搭起行刑臺，用燒紅的鐵鉗撕開他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺燒焦他持著弒君兇器的右手，在將熔化的鋁汁、沸滾的松香、蠟和硫磺澆入撕裂的傷口，然后四馬分肢，最后焚尸揚灰。”［8］受啟蒙思想影響的費爾巴哈極力批判刑罰的殘酷性，并大力倡導刑事審判中的法治國思想。法治國思想的核心在于保障人權，而要保障人權必須限制國家權力，尤其是國家刑罰權。費爾巴哈所倡導的罪刑法定、行為主義、法律與倫理嚴格區分等觀點的核心要義都是限制國家刑罰權的發動。從限制刑罰權的角度出發來理解費爾巴哈之所以提出牽連犯及從一重處斷的原則更多的表現為費爾巴哈同嚴酷刑罰作斗爭而采取的一種高超的理論策略，而不是從理論自身的邏輯論證出發得出的當然結論。

從牽連犯最初僅是作為一種處罰策略才登上刑法理論的殿堂這一點考慮才可以理解為什么費爾巴哈在二百多年前就提出了牽連犯的概念，而實際上在刑法中明確規定牽連犯的國家并不多，一些原本在刑法中明文規定牽連犯的國家或地區也逐漸刪除了牽連犯的規定，如我國臺灣地區的《刑法》在2005年重新修訂時便刪除了《刑法》第55條關于牽連犯的規定。

（二）牽連犯作為處斷一罪的實質根據不足

牽連犯由兩個以上的行為構成，根據罪數判斷標準的有關理論均能得出牽連犯是實質數罪的結論，牽連犯屬于實質數罪，然而通常認為牽連犯僅作一罪論處。本屬實質數罪的牽連犯何以僅作一罪論處，中外學者給出了諸多學說來論證牽連犯作一罪論處的實質根據。日本刑法學家野村稔教授認為：“遂行某種犯罪之際，其客觀的類型上以其他犯罪作為手段而實施，或者作為結果而伴隨，是通常預想的情況；并且行為人也認識到這種情況時，認為根據刑法規范的立場與其對各個犯罪予以規范的非難，不如對其全體評價，予以最重的規范的非難是合理的。這種情況是牽連犯是實質上的數罪作為科刑上的一罪的理由。”［9］山中敬一教授認為牽連犯作為科刑上的一罪的根據可能在其責任減少上尋求。國內學者對牽連犯作為處斷的一罪的理由主要包括：第一，牽連犯的客觀危害較輕；第二，牽連犯行為人的主觀惡性較小；第三，牽連犯按一罪作為一個訴訟案件處理，對司法訴訟中的收集證據、便于立案以及制作司法文書等也具有一定意義。［10］

筆者認為上述論證理由值得反思。野村稔教授的觀點具有濃厚的主觀主義色彩，犯罪的本質是侵犯法益，決定一個行為是否構成犯罪主要在于該行為是否具備應受刑罰處罰程度的法益侵犯性，如果行為人實施了數個行為，侵犯了數個法益，符合數個不同的犯罪構成，理當數罪并罰，并不能以行為人認識到行為之間具有某種聯系而予以數罪一罰。山中敬一教授的觀點也有不妥之初，在德日刑法構成要件理論中，有責性是犯罪成立的第三個條件，指的是能夠就符合構成要件、違法的行為予以非難。有責性不僅考察行為人有無責任，當然也在有責的基礎上考察責任的程度（如期待可能性屬于有責性要素，一般認為期待可能性不僅存在有無的問題，而且存在程度的問題）。責任的有無影響犯罪的成立，責任的大小影響到對該個罪的量刑，責任的減少只應影響對個罪的從寬處罰，而不能影響到對犯罪個數的認定。即使按照山中敬一教授的觀點即在牽連犯的場合，行為人的責任減少那么應該得出數罪并罰時應予以從寬處罰的結論，而不應得出牽連犯應作為處斷一罪的結論。

國內學者的觀點也有不妥之處：其一，認為牽連犯的客觀危害較輕的主張并不妥當。決定一個行為客觀危害性大小的因素主要有危害行為、行為所造成的法益侵害以及情節等因素，但不能以數行為間有牽連關系就認為客觀危害較輕。其二，論者主張牽連犯中的行為人的主觀惡性小。筆者暫且承認這一論據本身正確即牽連犯中行為人的主觀惡性小，這種情形下為何不可以在數罪并罰時予以從寬處罰而必須要作一罪論處，這恐怕是該觀點所不能回答的。其三，認為在牽連犯的場合，因牽連犯的數個行為結為一體，行為人自以為只實施了一個犯罪，一般人也往往以為行為人只實施了一個犯罪，所以就以一罪論處。如果因為行為人自以為只實施了一個犯罪就以一罪論處，那么在法律認識錯誤中的假想的不犯罪的場合，就只能認定行為人無罪，這顯然是不能被國民接受的。以社會上一般人認為只實施了一個犯罪就以一罪論處也不妥。根據罪刑法定主義的要求，判斷行為是否構成犯罪以及構成犯罪的個數，必須以刑法規定的犯罪構成為標準進行判斷，而不能以行為人主觀上的認識為基準進行判斷。其四，認為牽連犯按一罪論處有利于刑事訴訟的順利進行。筆者認為該觀點也值得商榷，便于訴訟程序順利進行是牽連犯作為處斷一罪所產生的客觀效果，而不是牽連犯以一罪論處的實質根據，另外，刑法追求處罰公平與正義，為了追求程序上的高效率而將實質數罪僅以一罪論處有損于刑法正義價值的實現。

（三）理論上的處罰原則與立法實踐中的處斷原則不相協調

有學者認為應當實行“從一重從重處罰”的原則，因為牽連犯本屬實質數罪，對之僅以一罪論處不能做到罪刑相均衡，所以應當在數罪中最重的一個罪所規定的刑罰內從重處罰，當然也有學者認為對于牽連犯應當數罪并罰。

我國刑法總則沒有明文規定牽連犯，分則中相關條文對有關牽連犯的處罰規則作了規定，可是有的條文規定要數罪并罰，還有條文規定要從一重處罰。《刑法》中規定要數罪并罰的牽連犯，如《刑法》第157條第2款規定：“以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和本法第277條規定的阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪，依照數罪并罰的規定處罰。”第198條第2款規定：“有前款第四項、第五項所列行為，同時構成其他犯罪的，依照數罪并罰的規定處罰”等。《刑法》中規定適用從一重處斷原則的牽連犯，如《刑法》第399條第4款：“司法工作人員收受賄賂，有前三款行為的，同時又構成本法第385條規定之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。”

司法人員在處理牽連犯案件時，對于刑法中明確規定數罪并罰的，當然要數罪并罰；對于刑法中明確規定從一重處罰的，當然要從一重處罰；對于刑法沒有明確規定處斷原則的牽連犯，依照牽連犯的理論從一重處罰或者從一重從重處理。

從前文可以看出，理論上主流學說是從一重處罰，立法上所確立的處罰原則是從一重處罰和數罪并罰，司法中對于刑法規定數罪并罰的牽連犯要予以數罪并罰，對于刑法規定從一重處理的牽連犯予以從一重處罰，對于刑法沒有明確規定處罰原則的牽連犯一般予以從一重處罰。由此可以看出，關于牽連犯的處罰原則理論與實踐（包括立法實踐與司法實踐）嚴重不相協調。

（四）牽連犯與犯罪預備行為、吸收犯的關系混亂

1.手段牽連犯中的手段行為與犯罪預備行為存在交叉

刑法之所以處罰犯罪預備行為是為了提前對法益予以更周延的保護。手段牽連犯中的手段行為是為了目的行為的實行或者完成而創造便利條件的行為，如果該手段行為是在目的行為之前予以實施，當然也可評價為目的行為的預備行為，例如，行為人為了騙取他人的財物而偽造國家機關的公文，并且偽造國家機關公文的行為在詐騙行為之前實施。如用牽連犯的理論分析該案，本案則可認定為手段——目的型牽連犯。如用犯罪停止形態理論予以解釋，偽造國家機關公文的行為可評價為詐騙罪的預備行為，即偽造國家機關公文的行為是詐騙預備行為，當然這時偽造國家機關公文的行為對認定詐騙罪沒有意義（犯罪預備行為發展到實行行為以后，預備行為對與本罪的認定就沒有意義了），可偽造國家機關公文的行為（詐騙的預備行為）客觀上又觸犯了《刑法》第280條第1款的偽造國家機關公文罪，這時應認定為想象競合犯即行為人為了實行詐騙罪而先前實施的詐騙預備行為本身又觸犯了偽造國家機關公文罪。這種情形下行為人的行為之所以符合想象競合犯的條件，主要原因在于刑法中的實行行為具有相對性。

2.結果牽連犯與吸收犯存在交叉

有學者認為吸收關系只有一種類型即重行為吸收輕行為，該學者認為實行行為吸收預備行為沒有意義，當預備行為發展到實行行為以后，要么預備行為對定罪沒有獨立意義，要么預備行為仍然是獨立的犯罪。主行為吸收從行為也難以成立，關于主行為吸收從行為，通常是指主犯吸收從犯，可共犯人是主犯還是從犯，需要根據行為人在共同犯罪中所起的作用綜合認定，共犯人在共同犯罪中的所有行為都是認定行為人是主犯還是從犯的事實根據，故也不存在主行為吸收從行為。

筆者贊同吸收關系只有一種類型即重行為吸收輕行為。實行行為吸收預備行為與主行為吸收從行為沒有意義。輕行為也完全可能是重行為所引起的結果行為或者輕行為本身是引起重行為的原因行為。

綜上所述，筆者認為牽連犯存在著自身欠缺理論根基，作為處斷一罪的實質根據不足，使理論與立法實踐相脫節，使罪數理論復雜化，使刑法的處罰平等及處罰正義價值難以實現等諸多難題，牽連犯處罰原則的不統一造成司法者在處理牽連犯案件時處罰標準的不一致，只有取消牽連犯概念才有利于完善罪數理論，統一刑事司法的適用標準，實現刑法的處罰正義。

三、理論上應如何應對牽連犯的廢止

牽連犯的廢止乃是大勢所趨，筆者不同意將所有牽連犯都予以數罪并罰的觀點，因為牽連犯中存在著應當以一罪論處的情形。

（一）將牽連行為進行分類

在所有牽連行為的場合，筆者認為可以分為以下幾類：一是在方法——目的型牽連的場合，方法行為在著手目的行為之前予以實施的，如行為人為了強奸而非法侵入他人住宅，非法侵入他人住宅的行為可以認定為強奸罪的預備行為。二是在方法——目的型牽連的場合，方法行為在目的行為著手后才開始實施的，如《刑法》第157條第2款規定的：以暴力、威脅方法抗拒緝私的，在這種情形下手段行為不可以認定為目的行為的預備行為，因為預備行為必須在實行行為之前實施。三是在原因——結果型牽連的場合，如果原因行為與結果行為之間有輕重之分的，可以認定為吸收犯，如搶劫軍人的槍支并予以私藏的行為。搶劫槍支的行為是原因行為，私藏槍支的行為便是結果行為，但這兩種行為之間有輕重之分，即搶劫槍支的行為在罪質上重于私藏槍支的行為。四是在原因——結果型牽連的場合，如果原因行為與結果行為之間沒輕重之分的，不應認定為吸收犯，只能認定為實質數罪。

（二）處罰原則的明確

針對屬于想象競合型的牽連行為，原則上應按照想象競合犯的處罰原則予以處罰即從一重處罰。但應注意以下兩點：一是如果手段行為本身對法益的侵犯很嚴重，在量刑上應予以嚴處；二是如果行為人由于意志以外的原因而未能著手目的行為的，也應按照想象競合犯論處，如行為人為了殺人而侵入他人的住宅，即使行為人沒有實施殺人的實行行為，對該行為也應認定為故意殺人罪（預備）與非法侵入住宅罪的想象競合犯。

針對屬于吸收型的牽連行為，即原因行為與結果行為在罪質上有輕重之分時，應按照吸收犯的處罰原則予以處理，如行為人制造毒品后又持有的行為，制造毒品的行為是非法持有毒品行為的原因行為，同時制造毒品的行為在罪質上、違法性上顯然重于非法持有毒品的行為，故這時對行為人應按吸收犯的處罰原則予以處理。

針對純正型的牽連行為，應堅持適用數罪并罰的處罰原則。只有這樣才能實現罪刑相適應，才有利于刑法預防犯罪目的的實現，也只有這樣刑法的處罰正義價值才能得到體現，刑法的威懾功能（包括個別威懾功能和一般威懾功能）和安撫功能才能有效發揮。不存在想象競合關系與吸收關系的牽連行為，侵犯了刑法所保護的數個法益，觸犯了刑法所規定的數個罪名，不能僅僅因為行為之間具有手段目的關系或者原因結果關系就不予以數罪并罰。刑法不僅禁止重復評價也同樣禁止不完全評價，對不具有想象競合關系與吸收關系的牽連行為不予以數罪并罰顯然違背了對犯罪行為應完全評價的原則。因此，對純正型的牽連行為應予以數罪并罰。

總之，對具有手段——目的關系或者原因——結果關系的牽連行為應分別作為想象競合犯、吸收犯或者實質數罪處理。

刑法理論是為刑事法律實踐服務的，與刑事法律實踐相脫節的刑法理論必定是空洞的沒有生命力的理論，而且這種理論遲早會失去理論的品性。牽連犯的存在，不僅使各種罪數形態之間的界限變的更加模糊不清，而且與立法規定和司法實踐不相一致。相反，如果廢除牽連犯則有利于上述問題的解決。筆者不否定現實中的確存在著手段——目的關系與原因——結果關系的牽連行為，但所有這些牽連行為的定罪量刑通過其他罪數理論完全可以得到正確、恰當的處理，我們沒有必要堅持牽連犯理論來解決牽連行為的定罪量刑問題。

［1］大谷實.刑法總論［M］.黎宏，譯.北京：法律出版社，2003：365.

［2］西田典之.日本刑法總論［M］.劉明祥，王昭武，譯.北京：中國人民大學出版社，2007：352.

［3］陳興良.刑法學［M］.上海：復旦大學出版社，2003：255-256.

［4］高銘喧，馬克昌.刑法學［M］.北京大學出版社，高等教育出版社，2007：213.

［5］劉樹德.牽連犯辨正［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2005：1.

［6］福柯.規訓與懲罰［M］.劉北成，楊遠嬰，譯.北京：生活、讀書、新知三聯書店，2003：1.

［7］馬克昌.比較刑法原理——外國刑法學總論［M］.武漢大學出版社，2002：787-788.

［8］姜偉.犯罪形態通論［M］.北京：法律出版社，1994：461-462.

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毛玉勇（1970-），男，研究生，副教授，研究方向為法理學。