新聞隱匿權：未完成的理論表達及其思想困境

■ 單 波　汪振興

新聞隱匿權：未完成的理論表達及其思想困境

■ 單 波汪振興

本文梳理了“新聞隱匿權”在美國的發展歷史，以及這一概念的法理表達不斷變化和完善的過程。在梳理過程中筆者發現，新聞隱匿權從提出直至今日，并非完全都是為了保護新聞自由，其對新聞自由的促進作用也令人存疑。各界圍繞這一概念的種種爭論，也揭示出新聞隱匿權與公共利益之間的一系列沖突，并在一定程度上反映了理性控制和自由之間的悖論。

新聞隱匿權；新聞自由；新聞法；公共利益

新聞隱匿權，或稱新聞記者的拒證權，在英文原文中譯為“journalist’s privilege”或“newsman’s privilege”，是指對媒體及其從業人員享有未經消息提供者的許可不向外界披露消息來源的特權（privilege），包括新聞媒體可以拒絕法院要求出庭作證、公開消息來源以及對資料不受搜查與扣押的請求權①。新聞隱匿權在美國并不算是一個新概念。有學者發現，早在1722年，富蘭克林的兄弟就因為拒絕交代匿名信源而被關押一個月②。1848年的紐金特案③是第一起有記載的關于新聞隱匿權的案件，當時并未引起多少關注或爭論④。但之后的160多年，圍繞新聞隱匿權的爭論始終沒有停歇，折射出新聞隱匿權這一概念所蘊含的內在矛盾和思想沖突。本文試圖通過對歷史上重要隱匿權判例的分析，來梳理隱匿權發展的歷史，并揭示這一理論中所蘊含的思想矛盾與困境。

一、托爾案：新聞自由的限度與權衡

在紐金特案結束110年以后，新聞隱匿權迎來了歷史上的第一個節點。1958年，《紐約先驅論壇報》的娛樂記者托爾（Marie Torre）在報道中稱，女演員嘉蘭（Judy Garland）自稱“自己胖的過分”⑤。嘉蘭否認了這一說法，并對托爾提起訴訟，并要求其供出提供誹謗信息的信源。⑥托爾拒絕了這一請求，她認為法院不應迫使她交出匿名信源，否則即是違反了憲法第一修正案⑦，因為“這限制了信息自由地流向報道者和公眾”⑧。

這是記者第一次以第一修正案作為武器，來主張自己的隱匿權。在此前的所有案件中，記者和律師都僅在職業道德范疇，至多是在普通法范圍內，尋求關于隱匿權的支撐，而且從未得到過承認⑨。托爾一開始也是以職業道德的理由來尋求隱匿權支撐，因為實際上提供給她信息的信源并沒有提出匿名要求。在基于職業道德和州立法的辯護被法官駁回后，律師隨后辯稱，記者的隱匿權基于“新聞專業主義的傳統和實踐…以及公眾利益”和“憲法基礎”⑩。《紐約先驅論壇報》的主編和發行人里德（Ogden Reid）也開始將隱匿權與憲法中所規定的新聞自由聯系起來，并強調，“不披露信源的特權”深深影響著“新聞媒體獲取信息的能力”，而這正是托爾所說的記者“賴以生存的東西”。因此，提出隱匿特權的直接理由，就是為了避免記者和媒體獲取信息的能力受到制約。托爾方面認為，這種獲取信息的能力事關第一修正案所保障的新聞自由，因此堅持不肯交代信源。其辯護基于這樣一個邏輯，即如果信源不能信任記者，就會停止向媒體提供信息，媒體也因而無法將有價值的信息傳播給公眾。此外，除了要保護媒體可以暢通地獲取信息，托爾認為法院也應當保證“公眾獲得自由而不受限制的信息”（11）這一公共利益。托爾方面的辯護，實際上是在努力將自己所主張的隱匿特權與公共利益聯系起來。隱匿特權是一種專屬于新聞媒體和記者的利益，信息的自由流動則是屬于全體公民的公共利益。托爾方面將這兩種利益結合起來，認為出于新聞自由這一公共利益的目的，就必須對新聞媒體的隱匿權加以保護。此時，隱匿權成為一種手段，而問題在于，在使用這一權利時，如何證明新聞媒體和記者懷有正當目的？更何況，即使懷有正當的目的，也未必能證明手段的正當性。

嘉蘭方面意識到了這一點，認為托爾的報道根本與公共利益無關。因為涉案報道僅是一樁娛樂事件，并不涉及監督政府、貪腐或其他公權力事件，難以與公共利益扯上關系。況且，嘉蘭也并沒有謀求對托爾的報道進行事先審查或阻礙其發表，僅要求其在發表后提供信源而已。嘉蘭方面認為，記者即使享有特權，也不應當延伸到托爾身上，嘉蘭的律師在法庭辯護中稱，“如果要讓一位娛樂專欄作家免于擔責的話，也太離譜了。”（12）

但嘉蘭的這一說法并未得到重視，不僅斯圖爾特法官未考慮這一點，此后大部分學者對托爾案的討論也都忽視了該案所涉新聞報道的具體性質。實際上，盡管托爾辯稱自己應當享有與所有嚴肅記者一樣的權利，但托爾的報道根本與媒體監督政府的“看門狗（Watch Dog）”角色無關，所傳遞的信息也僅是針對明星個人的娛樂信息，與公眾利益毫無干系，甚至有以新聞作為工具謀取私人利益的嫌疑。在這樣的情況下，托爾真的能以保護新聞自由的目的作為擋箭牌，來主張隱匿特權嗎？

顯然，時任聯邦第六巡回法院法官的斯圖爾特（Potter Stewart）并不在意這一疑問，他關注的是公正審判的重要性。斯圖爾特在衡量新聞自由與公正審判時，認為作證義務毫無疑問會在某些時候傷害到新聞自由，但這是新聞自由為了總體的公共利益所作出的必要犧牲。而且該案對新聞自由所產生的損害相對而言并不大，由此產生的對公共利益的損害，是可以通過公正審判所帶來的公共利益來彌補的。因此，法院在最終的判決書中寫道，新聞自由“對于一個自由社會而言是珍貴且至關重要的，但卻并非絕對的。”由此看來，新聞自由也是資本主義傳播體系用來權衡社會利益沖突的一種手段：新聞自由這一概念并不意味著某種不可觸碰的絕對權利，而是對某種必須保護的核心利益的修辭。新聞自由與公正審判同為社會的基本利益，判決的結果應基于對二者的價值均衡，而不是用某一種利益完全壓倒另一種利益。判決書中斯圖爾特法官的觀點隨后被大量媒體引用：

“新聞自由，是幾個世紀以來人們靠著勇氣所贏得的，是自由社會的基礎。但是公正審判和探尋真相的力量，同樣也是自由社會的基礎。目擊者有作證義務的這一傳統，幾乎和保護新聞自由一樣，同樣深刻地扎根于我們的歷史之中。”（13）

但為了避免新聞自由的核心利益受到不應有的傷害，斯圖爾特也對托爾案的適用范圍進行了限制（14）：

“必須要說明的是，我們目前所處理的案件，并不是在利用法律程序強迫記者披露他全部的信源，也不是在尋求與案件未必相關或未必重要的信源。此案的上訴人所要求披露的信源，是深入到原告所涉案件的核心的。因此我們才認為根據憲法，記者并沒有拒絕回答問題的權利。”

也就是說，該案的結果并不適用于那些強迫記者披露與案件核心 “未必相關”（doubtful relevance）的信息的案件。也就是說，對記者進行不懷好意的騷擾，或者強迫其披露與案件無關的信息的行為，會被認為是違反了第一修正案對言論自由的規定。

在此案中，法官最終判定，嘉蘭所尋求的信息合理正當，對此信息有強烈而迫切的需求，且無法通過其他手段獲得，而托爾所掌握的信息與原告嘉蘭的訴求直接相關，即“深入案件核心”，并且此前無先例承認記者有基于第一修正案的特權，因此，判定托爾應當披露信源。托爾拒絕了這一請求，隨后被以“藐視法庭”罪判處10天監禁。

盡管托爾最終敗訴，但斯圖爾特法官已經很明顯地表露出了對于隱匿權的認同，這在此前的所有案件中都是沒有過的。記者拒絕披露信源的這一權利，第一次在新聞自由與公正審判的權衡中被考量。而在此后影響深遠的布萊茲伯格案中，斯圖爾特法官的觀點更進一步，更偏向于保護隱匿特權而非公正審判。

因此，雖然輸了官司，但《紐約先驅論壇報》主編里德（Ogden Reid）認為這是新聞界的一場勝利，將這一判決結果稱為對公眾利益的一種延伸（15）。如他所言，這是法院第一次認真考慮記者所主張的隱匿權，也是法院第一次承認，強迫記者披露信源是對新聞界獲取信息能力的損害，是對新聞自由的損害。

與《紐約先驅論壇報》態度不同的是，各大新聞媒體并沒有表現對隱匿權的熱衷。在托爾案結束后，媒體普遍表達了對法院判決結果的認同，以及對尋求無限制的自由權利的反省。《紐約時報》的評論《正義和自由》表達了這樣一種觀點，即“在一個自由社會里，沒有哪項自由權利是完全絕對的。”《基督教科學箴言報》說，“沒有哪件事是黑白分明的”，“許多由憲法所保障的權利都是至關重要的，但也并不是完全絕對的”。《華盛頓郵報》則更加敏銳地意識到了不同社會利益之間不可避免地沖突，發表了題為 《權利體系》（Galaxy of Rights）的評論，向世人指出，“當兩項重要原則相撞的時候，我們需要記住，我們所說的自由的本質，并不是對某一項絕對權利的簡單陳述，而是要在一個復雜的權利體系中妥善處理各種權利之間的關系”（16）。媒體界在新聞評論中接受了這樣的現實，即新聞自由作為一種社會公共利益，也并非是一項絕對的權利，必須在與其他社會利益權衡的過程中得以實現。這就涉及到自由與平等之間的沖突。丹尼爾·貝爾曾說，“任何一種價值觀——不管是自由還是正義——在被當做絕對價值和最高價值，并被嚴格運用的時候，會導致過度。沒有一種單一價值觀能滿足內在沖突的各種目標，甚至當大部分人希望目標各不相容時也是如此。所以必須明白在解決這些不相容的努力中要放棄些什么。”（17）正如丹尼爾所言，不同的社會價值之間無法等同，也經常難以相容，產生難以調和的矛盾。因此，即使是像以賽亞·柏林一樣的自由主義者也承認，自由是一種價值，平等或公正或正義也是一種價值，二者既不等同，也并不存在絕對的因果聯系。在實踐中，互相沖突的規則或原則必須有一些做出讓步，“如果自由是神圣不可侵犯的價值，那么，就沒有這樣的原則”（18）。在新聞自由與其他社會價值之間，也必須找到現實的折衷方法。

除了這一共識之外，托爾案更重要的是展現了隱匿權問題中不可回避的問題：

一是新聞自由應當如何與其他社會利益進行權衡？盡管斯圖爾特大法官給出了隱匿權官司中的第一個平衡杠桿，即記者所掌握的證據是否“深入案件核心”，但僅靠這一標準顯然不足以在復雜的權利體系中做出合適的平衡。

二是托爾案中有意無意被忽視的問題，即如何讓新聞自由真正為公共利益服務，而不是為娛樂八卦或一己私利服務，淪為記者的“特權”？

二、1960年代的爭論：威權的侵入與媒體獨立性危機

伴隨著托爾案的結束，美國社會進入風起云涌、令人百感交集的1960年代。在深陷越戰泥潭的同時，國內的民權運動、女權運動等一系列社會運動此起彼伏，各類社會問題接連涌現，社會矛盾激化。職業的特殊性，使得新聞記者與各種運動的參與者和政治異見者的聯系迅速增多，因而掌握了大量甚至連政府都無法獲得的消息。政府和立法者因而經常要求那些已經與“顛覆組織”的領導或普通成員建立起信任關系的記者協助調查，這種協助有時候是自愿的，但更多時候是被強迫的。隨著“新左翼”（New Left）分子的增多，來自政府和司法機構的威脅越來越強，記者受到傳喚、被強迫披露信源的事件迅速增多，因而抗議之聲也越來越大（19）。

1968年，一些新左翼分子和極端人士在芝加哥舉行了大游行，包括NBC、《紐約時報》和《生活》雜志等全國性的大媒體，都對該游行中傳達出的反對越戰和抗議現任政府的主張進行了大規模的報道。這些報道引火燒身，導致美國政府在兩個方面對新聞媒體施加了巨大壓力。先是時任美國副總統阿格紐（Spiro Agnew）抨擊了美國媒體，并要求他們 “提高新聞報道的質量和客觀性”（20）。隨之而來的問題則更為棘手，美國司法部門對媒體和記者手上所掌握的信息源興趣驟增：1970年，時任美國司法部部長的米歇爾（John Mitchell）甚至公開表達了利用新聞媒體所掌握的信息來調查極端分子和抗議活動的急切愿望（21）。新聞界對此表達了強烈的憤慨。即使司法部長在幾天后再次發表講話，希望能夠“消除誤解”，但新聞界無疑已經感受到了來自于政府的強力威脅。有學者將這種傳喚稱作是政府強力部門利用的“恐嚇和騷擾的武器”，CBS將其稱為“對媒體的狩獵證”，NBC則將對媒體的傳喚稱為“一種被憲法的自我限制理論所禁止的事物”（22）。在政府和媒體關系急劇惡化的情況下，CBS記者弗里恩德利（Fred Friendly）說出了新聞界對自身獨立地位不保的憂慮（23）：

針對新聞記者的傳喚實際上是將記者當做一群搜遍全國的治安小組，利用記者對抗異議。聯邦調查局和國家公訴人將記者當成自己的附屬品，并且“將法院的傳喚權當成了他們自己工作的代替品”。

弗里恩德利的言論迅速被新聞媒體傳遍全國。記者們聲稱，政府實際上是在利用媒體獲取新聞的能力來為自己的調查服務，將記者當成了特工，如果記者與政府合作，就會從根本上毀掉新聞業。因此，記者們希望法院能夠建立承認記者隱匿特權的“盾牌法”（Shield Law），避免媒體獨立地位的喪失（24）。

但在國家安全的考慮下，反對記者享有隱匿特權的聲音同樣強大。一位評論嘉賓也在CBS的節目中警告說，媒體不應該停止反思自己的問題，而應該“邀請政府進家門”。在眾多反對聲浪中，耶魯大學法學院院長戈德斯坦（Abraham Goldstein）的評論發人深省（25）：

“任何允許隱瞞信息的許可，很顯然都帶有這樣一種風險，即犯罪行為無法被發現或裁決，或者被告的無辜無法得以證明…今天，被保護的信息可能關乎‘黑豹黨’和‘爭取民主學生協會’。而明天，就可能涉及到掩蓋公共官員或公司總裁腐敗或濫用權力的信息。”

戈德斯坦隨后還與兩位支持記者隱匿權但理由不同的雜志主編進行了訪談，認為無論是為了保護“普通人”遠離大政府的強權，還是為了將憲法自由帶給更多人（甚至包括反政府革命者），他們所聲稱的所謂新聞記者的道德公約中的自相矛盾都是很明顯的：如果將某信息提供給政府，一家報紙的編輯方針可以得到更好地實現（如懲罰或關押“不愛國的”市民），那么報紙也承認這時并不存在什么絕對的特權。如果在緊急狀況（如謀殺或國家安全）時就接受傳喚供出信源，也相當于承認了隱匿權并非不可質疑。因此，隱匿權似乎只在新聞媒介自己受到威脅，而不是公眾利益受到威脅時，才會被拿出來主張，只是在新聞機構在個人層面不想再忍受傳喚的時候，拿出來使用的一個擋箭牌而已，是為了新聞媒體和記者的個人利益，而并非公共利益。

盡管外界對媒體聲稱具有隱匿特權的說法有諸多質疑，但媒體強大的輿論力量最終仍占據了上風。1970年10月，司法部長為了緩和與新聞界之間的關系，聲明以后司法部的調查將遵循以下五條原則：1.在每起案件傳喚記者之前，都考慮限制新聞自由所可能帶來的公眾利益損失。2.嘗試所有可能的方法來從非媒體渠道獲得信息。3.當準備進行傳喚時，事先與媒體進行溝通。4.如果溝通失敗，除非有總檢察長的命令，否則不得傳喚記者。5.所尋求的信息必須是至關重要，且無法從非媒體渠道獲取，或是出于緊急情況以及其他非常規情形時（26）。

伴隨著1960年代末的抗議，新聞界終于迎來了第一起記者隱匿權得到法院正式承認的案件（27），即1970年的考德威爾案。《紐約時報》的記者考德威爾（Caldwell）報道了加州黑豹黨的新聞，并在隨后的案件調查中被要求出庭作證。但考德威爾不單拒絕回答關于他報道中所涉及到的問題，甚至聲稱即使在陪審團面前露面，也會損害他與黑豹黨秘密信源之間的關系，進而違反他所享有的第一修正案權利（28）。考德威爾所主張的特權被聯邦第九巡回法庭所接受，該法院為新聞隱匿權的使用添加了一條新的判斷標準：除非政府能夠“明確的證明對記者的證據具有不可替代的、強烈的、壓倒一切的國家利益需求”，否則不能強求考德威爾出庭作證，從而在國家利益和新聞自由之間設置了一個權衡點。

在以記者勝訴而告終的考德威爾案后，新聞界人士對獲得隱匿特權的期待也迅速升溫，學界也將考德威爾案與沙利文案相提并論，認為該案實際上是延續了沙利文案對公共利益的保護原則，擴展了記者的權利，保障了信息的自由流動。“既然考德威爾的請求已經被最高法所承認，那么看起來記者已經可以超越隱匿特權這一領域，尋求其他被第一修正案所保護的新聞自由權利了。”（29）但緊接而來的布萊茲伯格案似乎證明，這種認識實在是太樂觀了。

三、布萊茲伯格案：思想的爭鳴與現實的困境

1972年，布萊茲伯格案（30）使聯邦法院的九位大法官產生了嚴重的分歧。該案被認為是新聞隱匿權發展歷史上最重要的判例，極大地影響了此后關于隱匿權案例的判決。美國聯邦法院對于該案的最終判決是：

“第一修正案并沒有使記者免于這樣一項義務，即所有公民都必須對大陪審團的傳喚作出回應并回答與犯罪調查相關的問題。因此，修正案并沒有授予他這樣一項憲法隱匿特權，同意他可以隱瞞關于大陪審團正在調查的犯罪行為的事實，或隱瞞關于此的信源或證據。”

上面的判決意見，也就是以懷特（Byron White）法官為代表的多數派所持有的意見，即記者根本不享有任何基于第一修正案的特權。多數派法官盡管承認第一修正案對言論自由給予了保障，但卻更注重大陪審團進行公正審判的利益，認為新聞自由為了公正審判而進行一些犧牲完全可以接受。但除了在兩種公共利益之間的權衡外，拒絕承認隱匿特權的多數派法官還提出了以下三個原因：

第一個原因是，多數派法官認為，尚沒有明確清晰的經驗性證據證明，如果記者在法庭上交代了信源，就會損害“信息的自由傳播”這一公共利益。這實際上是對隱匿特權和新聞自由之間的因果關系進行了質疑。以斯圖爾特（Potter Stewart）為代表的少數派法官則從更為理論化的角度看待這一問題，認為根據常識和已有的經驗，完全可以推斷出強迫記者作證會損害信息的自由流動。他們認為，第一修正案所保護的正是一種“不可或缺的自由”，而且“在可預見的懷疑之外，從不要求任何實質性證據來證明出版自由可能遭到妨害”（31）。

第二個原因是，多數派法官認為記者在某些情況下之所以拒絕交代信息和信源，是因為他們自己參與了犯罪行為，或是想保護參與了犯罪行為的信源，新聞隱匿權因而成為一種“企圖逃避犯罪起訴的產物”，在法庭眼中，這種行為即使是在第一修正案的名義下，也是不可被原諒的（32）。這一懷疑似乎意味著法官對媒體一再呼吁的獨立性提出了質疑：一個完全獨立的媒體的確可以監督政府，但是誰又來監督享有新聞隱匿權的媒體和記者呢？

多數派法官最有力的反對理由則是第三點：如果承認新聞隱匿權特權的話，會無可避免地帶來“實踐和理論上的困難”。這源自于一種對“特權”的懷疑。第一修正案真的賦予了記者以“特權”嗎？美國公民自由聯盟（the American Civil Liberties Union）在承認新聞自由重要性的同時，就提出了這樣的疑問，即如果在所有案件中都賦予記者絕對的隱匿信源特權，就會導致這樣一種結論，即記者所享有的權利是高于普通公眾和個人的，甚至意味著記者不必負擔所有普通公民都必須承擔的義務。這真的是第一修正案的初衷所在嗎？新聞自由是一項受到憲法保障的屬于全體公民的公共利益，難道記者能夠比公民享有更高的自由嗎？

這一問題的提出，將人們的目光引向了對于第一修正案的解讀：“Congress shall make no law……abridging the freedom of speech，or of the press”。在這里，speech和press究竟是對“個人（individual）”這一主體的不同形式的表達，還是強調代表了兩個不同的保護主體，即“公眾（言論）”（public（speech））和“媒體機構”（institutional press）呢？有學者認為，制定第一修正案的初衷，是為了保證言論能對政府產生監督作用，扮演“看門狗”的角色，當時的傳播機構還不甚發達，媒體機構向來也沒有得到過高于個人層面的保護（33）。實際上，從托爾案開始至今，無論各地方法院和聯邦巡回法庭如何認定，美國最高法院始終認為，媒體并沒有高于普通公眾的特權。

布萊茲伯格案的判決書中稱，如果隱匿特權只能由記者享有，那就勢必會在法理和操作層面產生困難，即必須界定什么人可以被稱為是“記者”，但這本身就與最高法所堅持的傳統相悖：“我們的傳統認為，新聞自由是屬于每個人的，無論是使用復寫紙、油蠟紙來制作小冊子的人，還是在大都市里使用最先進排版技術的大出版商，都同等地享有這一權利”（34）。因此，幾乎所有扮演傳遞信息角色的人都可以聲稱自己是記者。在此之外，還要界定這個“記者”在某起案件中是否有免于作證的特權，如判定在該起案件中政府是否對記者的證據具有“強烈的需求”。讓下級法院針對每一起案件都根據具體情況的不同并作出合適的判決，超出了它們的能力，也給下級法院增加了不該有的負擔。因此，該案最終的判決書中寫道，“最高法院不愿為了一個不確定的目標，來進行一場既漫長又艱難的跋涉。”（35）

但多數派法官也并沒有完全徹底地否定隱匿權，他們同時也提出了一種例外情況，即如果大陪審團認為，要求記者交代秘密信息或信源是出于騷擾記者的目的，或意圖破壞記者與信源之間的關系時，記者可以不出庭作證：

“如果記者被傳喚，并要求提供與調查的案件僅有微弱或遙遠關系的信息，或者他有理由認為他的證詞所牽涉到的信源并沒有被交代的必要，那么他也應當擁有向法庭提議撤銷作證和保護信源的渠道。”

頗富戲劇性的是，曾經主審托爾案的斯圖爾特法官，彼時已經從聯邦巡回法庭法官升任為聯邦最高法院大法官。在布萊茲伯格案中，曾有媒體從業經歷的斯圖爾特法官放大了其在托爾案中表現出的對新聞自由的支持態度，堅定地支持媒體記者享有隱匿特權，與包括布倫南、馬歇爾大法官在內的三位法官一起，成為此案中持有異議的少數派法官（36）。他們認為，記者應當享有基于第一修正案的、受制約的特權。

斯圖爾特法官顯然更看重一個自由的新聞界的重要性。他認為，強迫記者作證對新聞出版自由的損害“肯定會在某些敏感而充滿爭議的特定類型事務中體現出來”。“信息的自由流動”對于民主社會的健康運行是一種決定性的要素，要實現這一點，就必須保護那些秘密的信源。因為如果缺乏對隱匿特權的保護，就會阻礙記者“采集、分析和刊載新聞”，這有可能造成記者不愿意盡全力去調查敏感事務，因而損害新聞內容，進而導致公眾無法從媒體處獲取有價值的信息，削弱民主社會的基礎。

持有異議的法官們認為，需要衡量的基于第一修正案的利益，絕不是記者個人的利益，而是一種公共利益，即公眾能否獲得信息并因此對“通過自由流動的信息做出民主的決策”作出貢獻。當然，考慮到法院能否做出公正審判也是很重要的公眾利益，異議法官所主張的只是基于案件的具體情況來判斷記者是否應當獲得這種特權。為了解決多數派法官提出的實踐困難，斯圖爾特法官提出了一個更為精細的判斷原則，即著名的“三步檢驗法”。如果要強迫記者交代信源和秘密信息，就必須滿足以下三個條件：

1.一是有相當理由確信記者所掌握的信息與被訴事實、行為有明顯關聯性；

2.二是要證明其所尋求的信息不能通過其他對第一修正案損害較小的渠道獲得；

3.三是要證明該信息中包含政府迫切需求和壓倒一切的利益。

然而斯圖爾特大法官所持的意見最終并未被接受，新聞隱匿權仍然未能得到聯邦最高法院的認可。懷揣著對媒體喪失獨立性的深深憂慮，斯圖爾特大法官在最終的判決書上寫到：

“法院在此案中最終判決，當記者被大陪審團傳喚時，并沒有基于第一修正案的特權來保護自己的信源。法院因此是在邀請聯邦政府和州政府用威權來削弱媒體一以貫之的獨立地位，是要將記者的專業行為變成政府的調查工具。這一決定不僅削弱了受到憲法保護的媒體的社會作用，也將在長遠范圍內造成弊大于利的結果。”

直到布萊茲伯格案結束，媒體所主張的新聞隱匿權仍然面臨著一個重大的問題：如何讓隱匿權所保證的新聞自由成為一項公共權利而不是記者私利？如何讓隱匿權為公共利益所服務？

四、后布萊茲伯格案時代：隱匿權的重生與擴展

布萊茲伯格案徹底否定了絕對的新聞隱匿權存在的可能性，也成為了此后新聞隱匿權案件最重要的援引判例之一。但正如在布萊茲伯格案中九位大法官之間的巨大分裂一樣，不同的下級法院在援引此案時也做出了不同的闡釋。實際上，各級法院似乎受以斯圖爾特法官為代表的意見影響更深，多認為記者擁有受限制的隱匿特權。為了實現這種隱匿特權，法院又在“三步檢驗法”的基礎上，添加了更多的判定標準。

在1972年的貝克案（Baker v.F&F Investment Co.）中，原告要求記者阿爾弗雷德·鮑克（Alfred Balk）披露匿名信源，但未獲支持。事情起因于鮑克在1962年的報道《大亨的懺悔》（Confession of a Block-Buster）中指出，芝加哥的一位房地產投機商利用種種手段恐嚇白人房主低價賣出房屋，然后再將這些房屋高價賣給黑人（37）。之后貝克（Charlene Baker）等人對房地產公司：F&F投資公司（F&F INVESTMENT COMPANY）提起了訴訟，并將鮑克的文章列為了證據，要求鮑克供出文章中的匿名信源。但主審法院第二巡回法庭認為，原告無法證明鮑克是唯一可得的信源，也無法證明披露鮑克的匿名信源對保護公共利益至關重要，因此判定鮑克的匿名信源并未“深入案件核心”，無需披露（38）。1972年，美國最高法也拒絕對這一決定做出復審。第二巡回法庭在此案中援引了布萊茲伯格案作為判例，認為布萊茲伯格案的判決也承認了記者的第一修正案利益在某些情況下是可以高于作證義務的，而該案與布萊茲伯格案不同的是，這是一起民事案件。因此，“法院必須認識到，與強迫記者披露其秘密信源所帶來的個人利益相比，記者不披露其秘密信源所涉及到的公共利益常常要大得多。”也就是說，第二巡回法庭認為記者的隱匿特權關涉到公眾利益，而民事案件中所涉及的均為個人私利，遵循公共利益高于個人私利的原則，記者在民事案件中可以享有隱匿特權（39）。

多數派法官在最終判決中留下的小小缺口被越撕越大，新聞隱匿權的未來竟有柳暗花明、絕處逢生之意。該案之后，除了第六巡回法庭以外，其余十二個聯邦巡回法庭都在各類判例中承認記者有基于第一修正案的受限制特權，這似乎更像是在遵循斯圖爾特大法官而不是鮑威爾的意見。第六巡回法庭顯然也意識到了這一趨勢，在一起案件的大陪審團會議記錄（Grand Jury Proceedings）中寫到，如果將鮑威爾大法官的意見當做是對斯圖爾特法官的支持，那無異于是在采用少數派的意見來代替多數派的意見（40）。

但無論如何，新聞隱匿權如果仍然停留在傳統的記者領域，就難以被稱之為一項公共權利，也不得不讓人懷疑隱匿權究竟是在為公共利益還是記者私利所服務。無論對第一修正案做何解讀，有一點是不證自明的，即言論自由和出版自由絕不是屬于某個特定機構或某些特定個人的，如果要對第一修正案所保證的新聞自由權利按照職業進行不同劃分的話，本身就違反了第一修正案中所內涵的原則，即不偏愛某一種特定的言論或某些人的言論，或壓制其他言論。

更何況，界定何人屬于“記者”的標準難以制定。在布萊茲伯格案中，多數派法官就指出，在美國傳統中，“孤獨的小冊子作者”和“大都市的報紙出版商”一樣，都受到第一修正案中的出版自由條款的保護。“幾乎所有扮演傳遞信息角色的人都可以聲稱自己是記者”。而隨著科技的發展，新聞傳播模式從以媒體和專業記者為中心的單一模式，逐漸轉變為以普通人為核心的多點狀模式。因此，無論是從理論上還是社會實際狀況上考察，都應對新聞隱匿權的適用主體細加考量：一方面保證對匿名信源的保護能夠作用于公共利益；另一方面，也要保證這種權利不僅屬于狹義的新聞媒體和記者。

為了解決這一問題，各級法院繼續提出更為細致的標準和原則，試圖對新聞隱匿權進行了更為復雜的規范和控制。

在1987年的范·布羅（Von Bulow）案中，第二巡回法院認為，雖然主張隱匿權的被告是一位記者，但由于其搜集信息的目的只是為了個人寫作，而不是為了向公眾傳播這些信息，因而不能獲得隱匿特權的保護。第二巡回法院在此案中提出了一種判斷標準，即無論主張隱匿權的人是不是記者，都需要滿足以下條件：即他所參與的必須是新聞采集過程，其采集信息的初始目的必須是為了傳播信息。這一此后被稱為范·布羅標準的判斷方法后來得到了廣泛采用。這一判斷標準實際上遵循了這樣一個原則，即基于第一修正案的隱匿權如果存在，其所保護的也只能是公共利益，而不是私利。為了公共利益起見，只有當隱匿特權的使用能夠使得流向社會公眾的信息總量增加時，才可算為正當。

1993年，第九巡回法庭在肖恩案（Shoen v.Shoen）中，認為作家羅納德·沃特金斯（Ronald Watkins）可以主張隱匿特權。因為羅納德·沃特金斯雖然不是記者，但卻是“一位致力于寫作時事和爭議事件的調查作家”，他獲取信息的初始目的是為了向公眾傳播（41）。第九巡回法院認為：“媒體之所以成為媒體并不在于它的形式，而在于它的內容”（42）。這一判例標志著新聞隱匿權的主體不再局限于狹義的媒體和記者。

這兩起案件的判決結果聯合確立了一個新的復雜原則：一個人能否聲稱自己為享有隱匿特權的記者，取決于他在一開始采集信息時的意圖；只要一個人參與了采集和傳播新聞的活動，即使他不是某個媒體機構的成員，也可以聲稱自己具有隱匿特權（43）。這一原則的操作，無疑需要耗費更多的精力，也更具難度。

“記者”的身份由此得到了擴展：并不僅是指新聞機構的工作人員，只要參與了新聞調查活動，采集了新聞，并且目的是為了向社會傳播這一新聞，就可以被認定為記者。初始目的必須是為了向社會擴散這項新聞，意味著隱匿權無法成為媒體或記者的私人武器，而是只有為了“信息的自由流動”這一公共利益，才有資格享受這一特權。作為一項受到憲法保障的權利，新聞隱匿權的主體開始從新聞機構成員向全體公民擴展。

進入互聯網時代后，判斷標準繼續擴展。2004年，格雷迪（Jason O Grady）在其個人博客上披露了蘋果的新產品計劃，隨后遭到蘋果公司起訴，要求其披露消息源。2006年，美國第六巡回法庭判決蘋果公司敗訴，理由是該博客同樣屬于新聞媒體的一種，只要作者發現具有報道價值的信息，即使沒有對其進行任何編輯匯總，而僅是將信息原文公布在網站上，仍應受到法律的保護。因為在博客上發布信息是一種報道行為，應當與傳統媒體獲得同樣的保護（44）。

這一判決又擴張了媒體機構的范圍。有學者進一步提出新的判定原則：在互聯網時代，“媒體”的定義應當從其在民主社會中的作用和角色出發，認定某機構是否屬于媒體，要看這一機構“做了什么”，而不是看該機構“是什么”。即應當從其發布的內容，而不是組織的形式上來判定（45）。

五、結語

至今為止，關于新聞隱匿權的爭論仍未止息，法律地位也極不穩定：聯邦最高法院從沒承認過記者擁有隱匿特權；美國13個聯邦上訴法院中，第六巡回法院不承認有隱匿特權，二、三、四、九巡回法院認為至少在民事案件中隱匿特權應得到承認，一、五巡回法院在刑事案件中完全不承認隱匿特權；在美國的50個州中的31個州和哥倫比亞特區頒布了保護新聞記者隱匿權的 “盾牌法”（Shield Law）（46）。而即使是在這些法院中，不同時間對新聞隱匿權的承認程度也時緊時松，難以捉摸。回首從托爾案到至今的發展歷史，新聞隱匿權始終是一個處于矛盾中的無法完成的理論表達。

在托爾案中，新聞界為了保證自己獲取信息的能力，借著新聞自由的名義，提出了新聞隱匿權的理論。自此以后，為了權利和自由的實現，媒體、法院、學界不斷地制造出各種原則與限制，希望通過完美控制的手段來達成目標。時至今日，與托爾案時期相比，新聞隱匿權的內涵擴大了許多，加諸其上的各類準則也日趨繁雜，但很難說新聞自由本身因此獲得舒張。新聞自由和新聞隱匿權何者是目的，何者是手段，已經模糊不清。這似乎正印證了馬克斯·韋伯對資本主義發展的觀察：為了達到某一價值，工具理性走向極端化，反而導致手段本身成為了目的，成為了套在人身上的牢籠（47）。在幾十年的發展中，對新聞隱匿權的規范和控制越來越多，所引發的問題也越來越多，一個新的控制手段未必能解決出現的問題，倒時常會誘發新的爭論與矛盾。與此同時，媒體和公民所享有的新聞自由本身卻未能擴張。

在新聞隱匿權的發展過程中透露出這樣的一種傾向：對完美控制的追求，和對理性主義的崇拜。在丹尼爾·貝爾看來，這種傾向源于資本主義社會一以貫之的自制、謹慎、簡樸的清教徒思想。也正是憑借著理性精神這種現代性文化的驅動，資本主義才實現了巨大的發展。但隨著資本主義的發展，基于理性主義的現代性產生了與追求反叛和自由的后現代主義之間產生了嚴重的斷裂，資本主義文化之間產生了不可調和的矛盾，現代主義逐漸走向終結，理性的發展不再意味著自由會隨之增長（48）。因此，以賽亞·伯林這樣的學者在論述自由時就已經意識到，我們應該懷著對計劃和社會控制技術的恐懼，才能獲取到真正的自由（49）。

理性追求完美的控制，并沒有解決新聞隱匿權這一理論的困境。為了避免獲取新聞的能力受限而采取的種種控制手段，并沒能帶來自由的增加，反而誘發了更多控制手段的出現。一劑控制的藥方無論能不能治愈舊的疾病，卻總是會帶來新的問題。對完美控制的不斷追求，固然完善了新聞隱匿權作為一項自由權利的內涵，卻也正是這一理論始終無法完成表達的原因所在。

注釋：

① 簡海燕：《媒體消息隱匿權初探》，《比較法研究》，2008年第5期。

②⑨ Monk C C.Evidentiary Privilege for Journalists'Sources：Theory and Statutory Protection.Mo.L.Rev.，1986，51：1.

③ 1848年，美國和墨西哥戰爭即將結束時，美國參議院正與墨西哥秘密協商一份停戰協定。然而該協定以及其他一些秘密文件卻被紐約先驅論壇報的通訊員John Nugent提前獲得，并發回編輯部。盛怒之下的參議院要求John Nugent交出消息來源，但遭到了John Nugent的拒絕。隨后，John Nugent申請人身保護令失敗，以“藐視國會”罪被捕入獄。

④ Berger L L.Shielding the Unmedia：Using the Process of Journalism to Protect the Journalist's Privilege in an Infinite Universe of Publication.Hous.L.Rev.，2002，39：1371.

⑤ Marie Torre.Judy Tosses a Monkey Wrench.N.Y.HERALD TRIB.，Jan.10，1957，at 3-3.

⑥ Neubauer M.Newsman's Privilege after Branzburg：The Case for a Federal Shield Law.The.UCLA L.Rev.，1976，24：160.

⑦ 美國憲法第一修正案為：“國會不得制定關于下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會和向政府請愿伸冤的權利。”

⑧ Fargo A L.Reconsidering the Federal Journalist's Privilege for Non-Confidential Information：Gonzales v.NBC.Cardozo Arts&Ent.LJ，2001，19：355.

⑩（11）（12）（13）（15）（16）Bates S.Garland v.Torre and the Birth of Reporter's Privilege.Communication Law and Policy，2010，15（2）：91-128.

（14）Berger L L.Shielding the Unmedia：Using the Process of Journalism to Protect the Journalist's Privilege in an Infinite Universe of Publication.Hous.L.Rev.，2002，39：1371.

（17）丹尼爾·貝爾：《資本主義文化矛盾》，江蘇人民出版社2010年版，第278頁。

（18）以塞亞·伯林：《自由論》，譯林出版社2003年版，第194頁。

（19）Osborn J E.Reporter's Confidentiality Privilege：Updating the Empirical Evidence after a Decade of Subpoenas.The.Colum.Hum.Rts.L.Rev.，1985，17：57.

（20）（22）（23）（25）（26）Buser P J.Newsman's Privilege：Protection of Confidential Sources of Information against Government Subpoenas.The.Louis ULJ，1970，15：181.

（21）Neubauer M.Newsman's Privilege after Branzburg：The Case for a Federal Shield Law.The.UCLA L.Rev.，1976，24：160.

（24）Osborn J E.Reporter's Confidentiality Privilege：Updating the Empirical Evidence after a Decade of Subpoenas.The.Colum.Hum.Rts.L.Rev.，1985，17：57.

（27）Nelson H L.Newsmen's Privilege against Disclosure of Confidential Sources and Information.The.Vand.L.Rev.，1970，24：667.

（28）Berger L L.Shielding the Unmedia：Using the Process of Journalism to Protect the Journalist's Privilege in an Infinite Universe of Publication.Hous.L.Rev.，2002，39：1371.

（29）Nelson H L.Newsmen's Privilege against Disclosure of Confidential Sources and Information.The.Vand.L.Rev.，1970，24：667.

（30）美國學界經常提起的Branzburg案實際上不光是一起案件，而是三起案件的統稱。這三起案件中其中一起為Branzburg v.Hayes，另一起案件同樣涉及到Branzburg，與前一案聯合起訴。這兩起案件都發生在1972年。第三起案件則是Caldwell v.United States，發生在1970年，在前文中已經介紹過，因此并不在本部分所討論的范圍之內。本部分僅討論Branzburg v.Hayes一案。

（31）（32）Porter J M.Not Just Every Man：Revisiting the Journalist's Privilege against Compelled Disclosure of Confidential Sources.Ind.LJ，2007，82：549.（33）Alexander L B.Looking Out for the Watchdogs：A Legislative Proposal Limiting the Newsgathering Privilege to Journalists in the Greatest Need of Protection for Sources and Information.Yale Law&Policy Review，2002：97-136.

（34）（35）布萊茲伯格案判決書，Branzburg，408 U.S.at 679-80。

（36）九人大法官中道格拉斯（William O.Douglas）大法官提出了單獨異議。他比斯圖爾特法官等人更進一步，認為應當享有基于第一修正案的絕對特權。即除非記者本人參與了犯罪，否則在任何情況下都有拒絕作證或拒絕在大陪審團面前出現。然而道格拉斯的意見在案件審判時和案件審判以后，都并未得到過多考慮，主要的爭論仍集中在記者是否應享有受約制特權上。

（37）美國《周六晚郵報》（Saturday Evening Post），1962年7月14-21日，Confessions of a Block-Buster。

（38）貝克案判決書，Charles and Charlene BAKER et al v.F&F INVESTMENT COMPANY et al.United States Court of Appeals，Seventh Circuit。

（39）（40）Fargo A L.Reconsidering the Federal Journalist's Privilege for Non-Confidential Information：Gonzales v.NBC.Cardozo Arts&Ent.LJ，2001，19：355.

（41）Baker K L.Are Oliver and Tom Clancy Journalists-Determining Who Has Standing to Claim the Journalist's Privilege.Wash.L.Rev.，1994，69：739.

（42）Berger L L.Shielding the Unmedia：Using the Process of Journalism to Protect the Journalist's Privilege in an Infinite Universe of Publication.Hous.L.Rev.，2002，39：1371.

（43）Alexander L B.Looking Out for the Watchdogs：A Legislative Proposal Limiting the Newsgathering Privilege to Journalists in the Greatest Need of Protection for Sources and Information.Yale Law&Policy Review，2002：97-136.

（44）Toland C J.Internet Journalism and the Reporter's Privilege：Providing Protection for Online Periodicals.U.Kan.L.Rev.，2008，57：461.

（45）Garry P M.Scrambling for protection：The new media and the first amendment.University of Pittsburgh Pre，1994.

（46）美國“新聞自由記者協會”官方網站，http：//www.rcfp.org/privilege，數據截至2014年9月。

（47）參見馬克斯·韋伯：《新教倫理與資本主義精神》，群言出版社2007年版。

（48）參見丹尼爾·貝爾：《資本主義文化矛盾》，江蘇人民出版社2010年版。

（49）以塞亞·伯林：《自由論》，譯林出版社2003年版，第20頁。

（作者單波系武漢大學新聞傳播學院副院長、教授、博士生導師，媒體發展研究中心研究員，廣東外語外貿大學云山學者；汪振興系武漢大學新聞與傳播學院2013級碩士研究生）

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