論互聯網言論表達的行政法規制

岳　琨

(中國政法大學法學院，北京 100088)

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論互聯網言論表達的行政法規制

岳琨

(中國政法大學法學院，北京 100088)

摘要：互聯網的發展極大拓展了言論表達的空間，然而非理性言論的迅速傳播會帶來無法規制、修復的后果。目前我國對互聯網言論表達雖已建構起基本的行政規制體制，但仍存在許多問題。為解決這些問題，行政規制應當從權威規制模式跨入到依法善治的階段——多元化規制主體模式。應完善以法律為根本、以社會多元主體共同治理為基礎、以事中或者事后監管為重點，程序正當、合法的互動合作式的全新規制進路。

關鍵詞：互聯網言論表達；行政法規制；進路

網絡言論的價值毋庸置疑，然而，由于互聯網言論表達依賴的特殊傳播媒介、路徑和影響力，決定了不良或者違法言論的“不脛而走”，并可能成為破壞社會秩序，傷害他人利益的利劍。因而，“一個毫無管制的言論機制是不可想象的”[1]。我國雖已建立起網絡言論的規制機制，但是存在諸多問題和不足，從而制約了規制效果：該規制的沒有有效規制，不該規制的卻成了“規制主體”的階下囚。

一互聯網言論規制的問題與成因

(一)規制主體方面：多頭執法、職權交叉、機構混亂

在互聯網言論表達的規制方面，我國目前是多個部門負責，形成了“九龍治水”的格局。從目前我國對微博行為監管的主體來看，主要有：公安機關，國家安全機關，國務院新聞辦公室，省、自治區、直轄市人民政府新聞辦公室以及省、自治區、直轄市電信管理機構，此外，還有交通管理部門、工商部門等， 在一些特殊的情況下也會履行網絡言論微博活動的規制職責。規制主體是互聯網言論表達規制的前提和基礎，有效的規制主體是規制效果的保障。然而，目前“九龍治水”的格局，不但沒有能夠很好地防止互聯網非理想言論表達的危害，而且導致對公民合法言論的不當限制。目前規制主體制度存在的問題如下：

首先，多頭執法出現職權紛爭和執法真空。由于多個政府部門都有權對互聯網言論表達進行規制，職權之間的交叉在所難免，職權之間的界限不明，容易導致兩種情況：其一，各個執法主體一哄而上，爭奪執法權，從而形成執法“內訌”；其二，不同執法主體之間互相推諉，從而出現了執法“真空”。無論是執法主體之間的內訌，還是執法真空，其直接后果，必然是規制的失效，從而使得互聯網言論表達有可能成為網絡毒瘤。而且，一哄而上的執法也可能導致執法混亂，反而限制了合法的言論表達。

其次，規制主體之間缺乏有效的合作和溝通機制。在我國，行政、刑事關系的二元分割，使得不同主體共同參與到網絡言論當中，各個政府機關部門之間基本上是各自為政，缺乏有效的溝通和互助機制，從而使得網絡言論的規制容易出現各種漏洞。

(二)規制模式：過分強調國家權力，忽視社會規制

互聯網言論表達方式盡管特殊，但是也屬于言論自由的范疇，因而國家權力對于互聯網言論表達進行規制應當慎之又慎。然而，從目前我國網絡言論規制的實踐來看，我們過分強調了國家權力的規制，而忽視了社會主體的參與，不但未能很好地規制網絡不良信息和非理性言論，反而使得合法言論受到限制。

首先，“權力獨尊”可能限制合法言論，放縱非理性言論。國家權力雖然具有強制力和強大的技術與財力保障，但是，其本身也有根深蒂固的劣勢。一是由于國家權力的力量是有限的。限于編制和財力，國家能夠投入到互聯網言論表達規制的主體定然是有限的，而互聯網是無限復雜和龐大的，從而使得其沒有能力管理和監控所有的非理性、違法言論。這一方面可能使得很多違法言論不脛而走，加快傳播；另一方面也使得政府部門進行選擇性執法成為必然。放縱非理性言論表達會導致社會秩序的混亂，而選擇性執法則會導致社會不公。

其次，社會規制欠缺，無法形成合力。市民社會和市民精神的缺失，使得我國在規制過程中往往忽視社會規制的因素，互聯網言論表達的規制也未能幸免?；ヂ摼W言論傳播媒介的技術性、傳播速度的幾何化、影響范圍的廣泛化，決定了對其進行規制更需要社會主體的參與，這里的社會主體包括：網絡運營商、NGO組織和普通網民，這里統稱為“社會規制”。社會規制具有柔性化、自治性和多元化的特點。社會規制的缺失，使得網絡言論的規制成了國家權力的“獨角戲”，既無法得到社會力量的有效應和，也無法與社會力量形成合力。這樣，也就使得網絡言論的規制，沒有一個緩沖地帶，直面國家強制力，也加劇了國家政府機關與互聯網言論表達者之間的矛盾。

(三)程序方面：欠缺正當性和合法性

按照程序法理，規范而正當的行政程序對于防止行政權的恣意和提高行政效益具有重要的意義。對于互聯網言論表達的規制主要是一種行政行為，因而，其本身也應當遵循法定程序，而且程序本身應當符合正當和規范的要求。然而遺憾的是，目前我國在互聯網言論表達規制方面的程序存在欠缺正當性和規范性的問題，為恣意行政、侵犯公民合法權益埋下了伏筆。

首先，行政過程過于隨意，不遵守行政程序。例如在 2013年5月初的微博客行動中，作家慕容雪村，媒體人、《博客天下》新任主編石扉客，學者張雪忠、肖雪慧等人被直接消除賬號。中國國家互聯網信息辦通過新華網對外表示，“蕭山君子”、“何兵”兩個新浪微博賬號因“故意傳謠”分別被注銷和暫停。在這兩起對微博客采取規制措施的過程中，有關部門都是在沒有聽取當事人的陳述和申辯，未說明理由的情況下作出的，應該說是違背正當法律程序精神的。行政機關的恣意行政很容易造成對公民言論表達自由的合法權利的侵犯。

其次，缺乏暢通的救濟機制。規制本身是一種負擔行政行為，意味著對于公民權益的限制。不合法或者不合理的規制，必然對公民的合法權益造成侵害。執法實踐中，不乏行政機關濫用職權、違法行使職權等情況，使得合法言論者的基本權益受到侵害。但是，法律或者司法實踐并沒有給相對人提供切實有效的救濟程序機制，從而使得很多無辜被封號或者刪帖的公民，只能啞巴吃黃連，有苦說不出。這顯然有違法治之精神。

再次，規制手段的實施欠缺合法性。我國的《侵權責任法》規定了“網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，被侵權人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施”，即互聯網經營商有權采取刪帖、封號、鎖號等行為，但其前提條件是應網絡用戶的要求。對于我國政府現在經常采取的主動刪帖、封號、鎖號等行為，以及要求網絡服務提供者實施這些行為操作的做法更值得商榷，某種程度上存在對于網絡謠言規制措施的濫用可能[2]。

二互聯網言論規制的完善進路

對互聯網進行行政法規制是把雙刃劍，合理規制可以成為割除不良網絡腫瘤的快刀，不合理規制也可能成為扼殺互聯網言論表達自由的兇器。因而，如何在保障言論表達自由的前提下，有效地規制網絡言論，凈化和清潔網絡環境，是擺在我們面前的重要課題。

(一)改造規制主體：成立專門機構、完善協調機制

受制于現階段的國情以及我國的政治傳統，政府作為行政法規制主體定然是網絡言論規制的重要力量。但是，目前存在的“九龍治水”、“銜接不暢”等問題，確實成為網絡言論規制的瓶頸。為解決因管制界定不清晰，避免管制過程中政府出現越位、錯位、缺位等問題的發生，需要在尊重現有體制的基礎上，通過規范規制主體制度進行設計。

首先，成立專門機構，統一規制互聯網言論。本文建議通過立法成立一個專門的部門，依法管理網絡言論(國家互聯網信息辦公室的主要職責包括指導、協調、督促有關部門加強互聯網信息內容管理，本文指的是設立具體的管理網絡言論的政府部門)。專司其職的優勢在于權限、職責明確，防止相互推諉，同時，也能提升專業化，提高該機構的行政效率與權威性。專門的政府規制機構應當主要有兩個職責：其一，負責對網絡言論進行事中、事后的監管，發現違法或者危險信息，能夠及時采取措施防止危害擴大，并對非理性言論制造者進行一定的處罰。其二，網絡聯合執法的主導者和協調者。在需要聯合行動的時候，專門的規制機關應當在聯合執法中起主導作用，并且能夠有效協調不同部門，使得執法形成合力。

其次，建立溝通和合作機制。鑒于網絡事務的多樣性和復雜性，即使成立了專門的規制機構，也不可能完全獨立進行管理，不同的部門之間仍然需要相互配合。為了保障執法的效果，需要在不同的部門之間建立信息共享平臺，從而使得執法信息能夠及時和充分的共享，從而使得違法言論得到及時查處；不僅在橫向的部門機構之間建立信息分享、溝通協作機制，在中央與地方之間更應暢通互聯網信息輸送的管道，以便及時規制網絡非理性言論的傳播與擴散。

(二)規制模式多元化：政府規制和社會規制并舉

過于強調政府權力在網絡言論規制中的作用，忽視社會主體的參與，是互聯網言論表達規制不力、國家和公民關系緊張以及言論自由受限的主要原因。網絡社會是由網民、互聯網企業、政府等行為主體耦合成的復雜大系統，因而，網絡治理需要合作治理。合作治理是復雜系統管理集成方法，網絡社會的協同治理策略就是建構起主體多元、手段多樣、自律和自律相耦合的系統管理體系[3]。

西方國家非常強調網絡管理的自治性和社會化。比如，英國因法律健全、技術先進、市場完善，堅持“自律為主，指導為輔”，采用了充分發揮公益組織參與網絡管理的治理模式，其網絡管理工作主要由一個名為“網絡觀察基金會”的半官方組織負責[4]。由于憲法及修正案對言論自由的保護，美國政府對網絡內容采取比較寬容的態度，在系列立法失敗后，轉而強調業者自律，秉承“最低干預，選擇限制”原則，一向倡導“少干預，重自律”[5]。針對我國現行模式存在的問題，借鑒西方經驗，我們應當推進規制模式的多元化，實現政府規制與社會規制并舉。具體而言：

首先，借力社會組織和互聯網經營商(網絡運行商)的自治性管理。在堅持政府對網絡言論表達進行規制的同時，也需要積極吸收和鼓勵社會組織和網絡運營商參加到網絡言論監管的行列中，應當尊重他們的自治性。網絡運營商往往有足夠的人力和技術，能夠對網絡進行更加有效的“治理”。其次，引入公眾參與機制。網絡有序運行是“在全體網民的參與下，在網絡禮儀、契約基礎上，通過自律的方式實現的”[6]。因而，網絡言論表達的規范也離不開全體網民的參與配合。網民既是言論的制造者，也可能成為言論的受害者，因而，也能夠成為言論的監督者和鑒定者。積極引導網民參與到維護合法言論，打擊非法言論，辨析、識破虛假言論的行動中來，是非常有必要的。誠如美國著名的媒體人安德魯·基恩所說，“我們千萬不要被那些不懷好意的人提出的民主化觀念沖昏頭腦，不要摧毀我們的專業主流媒體，不要用網站的業余內容來取代電影、音樂和書籍。我們應該以正確的方式使用技術：一方面我們要鼓勵革新、開放和進步，另一方面要尊崇真理、權威和創造的專業標準。這才是我們的道德責任。唯有如此，我們才不會愧對我們的祖先和后代?！盵7]廣大網民應當以主人翁的姿態守法自律，正確使用互聯網進行言論表達。

(三)規范規制程序：引入正當法律程序和救濟程序

正當法律程序和救濟程序是預防行政機關恣意行政、規范行政行為的制度性保障。網絡言論表達規制過程中，恣意行政、不遵守法定程序的現象，是對法治精神的踐踏，同時，也為行政機關侵害公民的言論表達自由、喪失公信力埋下了伏筆。有鑒于此，應當完善互聯網言論表達規制的行政程序制度和救濟制度。

首先，引入正當法律程序。正當法律程序源于英國的自然法，其基本內涵包括：任何人不得做自己案件的法官；在作出不利于相對人的決定前，應聽取對方的陳述和辯解。有學者根據哈貝馬斯的交往行為理論論證了正當法律程序還應當包含：說明理由制度[8]。而互聯網言論表達規制的正當法律程序應當要求：第一，行政機關或者其他規制主體，與被規制主體或者事項沒有利害關系；第二，規制主體在作出不利于互聯網言論表達者不利的決定時，應當聽取對方的陳述和申辯，涉及對方重大利益關系的，應當給予相對人以聽證的機會；第三，規制主體作出行政決定或者懲罰措施(例如微博客活動中的封號、刪帖等)時，應當說明理由。當然，還需要進一步通過立法明確規定規制主體不遵守正當法律程序的后果，從而增強程序的強制性。

其次，完善救濟程序。從執法實踐來看，規制主體對互聯網言論表達者主要采取的措施是刪帖、封號或者鎖號，這些行為的性質還不明確，而且，法律并沒有賦予行政相對人復議和訴訟的權利，從而使得互聯網言論表達者的合法權益得不到保障?！盁o救濟，則無權利”，因而，應該通過立法或者司法解釋，將封號、刪帖或者鎖號等行為，納入行政復議和行政訴訟的受案范圍，使得互聯網活動中合法言論表達者的權益能夠得到保障。

再次，既然行政機關未經網絡權人申請而主動刪帖、封號于法無據，那么行政機關便無權作出此類行為或者決定。而刪帖和封號似乎又是禁止危害言論、規制互聯網非理性言論較有效的手段，筆者建議通過立法明確規定行政機關刪帖、封號的權力以及其對言論審查的標準。但是同時必須設定嚴格的程序，防止該項規制權力被濫用。

參考文獻：

[1]凱斯·桑斯坦.網絡共和國——網絡社會中的民主問題[M]. 黃維明，譯.上海：上海人民出版社，2003.

[2]曹林.動輒刪帖：不是公管技巧問題，而是法律問題[N].檢察日報,2010-05-05.

[3][4]高獻忠.社會治理視角下網絡社會秩序生成機制探究[J].哈爾濱工業大學學報，2014，(3).

[5]湯磊.美、韓兩國網絡謠言法律規制問題研究[J].陜西行政學院學報，2014，(2).

[6]Dclacourt J T.The international impact of internationnet regulation[J].Harvad International Law Journal，1997，(38).

[7]安德魯·基恩.網民的狂歡[M].丁德良，譯.海口：南海出版社，2003.

[8]劉東亮.什么是正當法律程序[J].中國法學，2010，(4).

(責任編校：簡子)

On the Administrative Regulation of Internet Expression

YUE Kun

(School of Law, China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China)

Abstract：Although China has constructed a basic administrative regulation system of Internet expression at present, there are still many problems. We need to build a new regulation approach with proper procedures as well as legal interaction and cooperation, which takes the law as the principle, is based on joint management of pluralistic society body, and emphasizes the supervision in the middle or after the events.

Key Words：Internet expression; administrative regulation; approach

作者簡介：岳琨(1987— )，女，河南新鄉人，中國政法大學法學院博士生。研究方向：互聯網行政規制。

基金項目：中國政法大學博士研究生創新實踐項目“互聯網言論表達的行政法規制”，項目編號：2013BSCX06。

收稿日期：2015-05-25

中圖分類號:D912.1

文獻標識碼：A

文章編號：1008-4681(2015)04-0066-03