對刑法第217條關于“復制發行”規定的法理分析

王澤眾

(山東師范大學法學院，山東 濟南 250358)

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對刑法第217條關于“復制發行”規定的法理分析

王澤眾

(山東師范大學法學院，山東 濟南 250358)

摘要：不論是學術界還是實務界，對刑法第217條關于“復制發行”規定的含義都存在多種理解方式。從法理的應然角度和刑事政策的實然角度分析，“復制發行”應當理解為包括單獨的復制行為或既復制又發行行為兩種情況，而單獨的非法發行行為屬于銷售侵權復制品罪的范疇，應當適用刑法第218條的規定。

關鍵詞：復制；發行；著作權；犯罪

一學界關于“復制發行”含義理解的嬗變

隨著市場經濟的發展對我國保護知識產權要求的不斷變化，學界關于侵犯著作權罪中“復制發行”含義的理解也是不斷變化的。這種變化主要體現在以下兩個階段：

第一個階段為2001年以前。當時我國的市場經濟還處在一個相對基礎的狀態，對知識產權的保護力度也相對薄弱。1997刑法才第一次將著作權列為刑法保護的對象，此規定來源于我國最早的著作權法——1990年著作權法。具體來說，刑法第217條關于“復制發行”的規定來源于1990年著作權法第46條。本條規定：未經著作權人許可，以營利為目的，復制發行其作品的；未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的；未經廣播電臺、電視臺許可，復制發行其制作的廣播、電視節目的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任，并可以由著作權行政管理部門給予沒收非法所得、罰款等行政處罰。1990年著作權法第46條中“復制發行”的表述方式是立法者有意所為的，立法者的本意就是構成此罪的客觀方面要求達到“既復制又發行”二行為同時具備的標準。因為當時我國的市場經濟剛剛起步，社會分工不詳細，一般的侵犯著作權的行為方式都是行為人先復制他人作品進而又發行此復制品，復制和發行互為目的和手段，兩者緊密結合且互相作用。在此市場經濟背景下，不難理解為什么當時學界普遍認同“既復制又發行”的理解方式。

第二個階段為我國加入世界貿易組織以后，也就是自2001年至今。此時我國市場經濟水平已經大幅度提高，對知識產權保護的力度要求和技術要求也達到了一個新的層次。學界關于“復制發行”含義的理解呈現出百家爭鳴的繁榮態勢，主要觀點可以分為以下幾類：第一，這里的“復制發行”是指“復制或發行”兩個行為擇一即可；第二，是指“既復制又發行”兩個行為缺一不可；第三，是指復制、發行或既復制又發行三種行為方式滿足之一即可[1]。以TRIPS協議的簽訂為契機，我國的著作權法進行了修改，最高院也先后頒布了三則有關著作權保護的司法解釋。司法解釋一致認定，“復制發行”包括“復制、發行或者既復制又發行”。雖然實務界普遍按照司法解釋的觀點處理此問題，但是理論界的爭議仍然不能平息，甚至有學者對刑法第217條的相關規定提出了修改意見。例如有學者認為，“復制發行”應當以頓號的形式隔開，將其表述方式變為“復制、發行”[2]。

二在文理和體系上對“復制發行”含義的應然理解

(一)結合刑法條文表達邏輯分析“復制發行”含義

“復制發行”在邏輯上是能夠推出“既復制又發行”、“復制”或“發行”這幾種情況的?！皬椭啤焙汀鞍l行”是兩個含義不同的動詞。復制是指依照原件制作成同樣的。發行是指發出新印制的貨幣、債券或新出版的書刊、新制作的電影等。

在刑法的語言運用上，若要表達犯罪成立必須同時滿足兩個條件，一般會使用邏輯聯結詞“和”、“且”、“并”等，但也有不需要聯結詞隔開的特殊情況。例如：刑法第103條中規定的“煽動分裂”行為，“煽動”行為本身是一種具有危害性的貶義行為，但若以煽動的手段實施分裂國家的行為就是一種嚴重的危害國家安全的行為，所以煽動行為是對分裂國家行為的一種修飾，是一種動詞的“以動”用法，修飾的內容為“以煽動的方式”。刑法第108條中規定的“投敵叛變”行為，“投敵”和“叛變”是兩個含義相似的行為動詞，具有包含與被包含的關系，叛變行為就是一種投敵行為，投敵行為包括叛變行為，所以兩者未加修飾疊放一起不會引發歧義。再者，刑法第226條中規定的“強買強賣”行為，由于交易行為的特點，交易是由買賣雙方共同完成的，實施“強買”行為的相對方必然是被“強賣”，實施“強賣”行為的相對方必然是被“強買”，“強買”和“強賣”兩行為相互依存，所以二者是可以而且應當放在一起表述的。

但是由于“復制”和“發行”兩種行為在含義上有所不同，兩個名詞如此不加修飾地疊放在一起，是推導不出“既復制又發行”這個唯一含義的，因為這種解釋方式既不符合前后動詞之間的修飾關系，也不符合包含與被包含的關系，更不符合人們的認知習慣。所以，恰當的理解方式應當考慮多種情況，包含“復制或發行”等情形。

(二)結合上下文語境分析“復制發行”的含義

刑法第217條以列舉的方法，列舉出了所有侵犯著作權的犯罪行為，非法復制、非法發行、非法制作和非法出售等就是其中重要的行為方式，條文把侵犯著作權的危害行為分為以下四項進行闡述,首先是未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的，其次是出版他人享有專有出版權的圖書的，再次是未經錄音錄像制作者許可，復制發行其制作的錄音錄像的，最后是制作、出售假冒他人署名的美術作品的。侵犯著作權的情形包括未經著作權人的許可復制其作品或發行其作品，兩個行為相互并列，都具有相當的社會危害性，只是因為危害性的程度不同而應當適用區分輕重的不同刑罰，而并不是必須同時具備兩行為才構成侵犯著作權的犯罪行為，所以不難推導出此處“復制發行”應當是滿足行為條件之一即可的結論。

刑法第217條第4項所規定的行為方式就是把“制作”和“出售”行為分開表述，意在闡明“制作”或“出售”假冒他人署名的美術作品都是侵犯著作權罪的行為方式之一，這兩個行為并不要求必須同時具備。同屬于同一法條的各項是相互聯系的，所以該條第一項和第三項所規定的“復制發行”應該與下文所表達的文義具有相關性，即滿足條件之一即可。第一項和第四項的文字表述體現出了二者在文義上是不盡相同的，并且結合刑法第218條不難得出非法“發行”不屬于刑法第217條所包括的范圍[3]，原因將在下文進行闡明。著作權侵害人的侵害行為是多種多樣的，如果復制了數額較大的侵權作品沒有來得及發行，或雖復制了數額較大的侵權作品，但發行的數額沒有達到刑法規定的侵權作品，這兩種情形的危害后果并不比該條第四項規定的行為所造成的危害小。所以無論復制行為還是發行行為還是既復制又發行行為，只要達到裁量標準，都應當受到刑法的制裁。

三對“復制發行”含義的實然理解

我國當下的刑事政策可以用“寬嚴相濟”來概括，刑法修正案八對部分法條的修改和完善奠定了我國當下刑事政策的基調。但是隨著我國2001年加入世界貿易組織后，新的市場經濟環境對我國的知識產權保護提出了更嚴格的要求。我國為了適應市場經濟的需要，加大了對知識產權的保護力度，而刑法上的從嚴處罰就是最具有威懾力的手段，從著作權法的變革和司法解釋的更替上，我們也能夠體會出刑法所保護范圍的擴大和處罰力度的加大。

(一)保護知識產權刑事政策解讀

我國的著作權法最早頒布于1990年，至今已經進行了2次修改，而且第3次修改正在進行。隨著立法技術的提高，著作權法經過不斷地修改和完善，其保護范圍不斷擴大、保護手段不斷增強、保護技術不斷進步，這不僅是因為市場經濟對知識產權保護要求的提高，更是因為全社會對知識產權保護意識的增強。由于著作權法涉及民法、刑法、行政法、經濟法等多個部門法，其中關于刑事責任的規定都要通過指引回歸到刑法，所以對我國刑事政策的指導是宏觀性的，要全面把握保護知識產權的刑事政策，還應當深入分析刑法的具體規定和相關司法解釋的變化。

我國目前所使用的刑法是1997年刑法，自該刑法施行以來，已經進行了八次修改，形成了八個修正案和一個單行法規。令人遺憾的是，關于侵犯著作權罪的相關規定仍然是保持原狀，沒有進行過任何修改。但我國還是出臺了多部司法解釋，即1998年最高人民法院頒布的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2004年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，2007年最高人民法院、最高人民檢察院發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》和2011年最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯合發布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》，以此適應新的保護知識產權的需要。我們可以通過對比司法解釋相關規定的演變，來分析我國保護知識產權刑事政策的變化。按照頒布時間的先后順序來比較，三次司法解釋(不包括《意見》)對侵犯著作權罪中違法所得額“較大”的解釋分別為5萬、3萬、3萬；對違法所得額“巨大”的解釋分別為20萬、15萬、15萬；對“嚴重情節”的解釋分別為“2次被追究”、復制1000張、復制500張；對“特別嚴重情節”的解釋分別為復制5000張、復制2500張(由于1998年《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》并未對“特別嚴重情節”進行解釋，所以此處僅有04年解釋和07年解釋(二)的對比)。通過對比，不難發現，侵犯著作權罪的入罪條件逐漸降低，反映出其相對應的刑事政策是不斷從嚴的。這也就不難理解為什么司法解釋要將“復制發行”擴大解釋為“包括復制、發行或者既復制又發行的行為”了。

(二)刑事政策要求對“復制發行”進行擴大解釋

司法解釋將“復制發行”解釋為“包括復制、發行或者既復制又發行的行為”屬于擴大解釋，將“復制發行”的含義進行擴張，從而定義為三種行為方式。在當下從嚴保護知識產權的刑事政策下，對其進行擴大解釋是必要的。擴大解釋將會概括更多侵犯著作權犯罪的行為方式，降低了此罪的入罪標準，擴大了刑法保護的范圍。從此單獨的復制行為或發行行為都有可能受到刑法的評價，這對侵犯著作權的猖獗行為產生巨大的震懾作用。筆者也不反對對“復制發行”進行擴大解釋，但是反對對其進行盲目的擴大解釋。

解釋法律，要堅持體系解釋原則，不然就會造成外延的競合和混亂，破壞刑法原有的邏輯體系。司法解釋將單獨的非法發行行為也解釋為侵犯著作權犯罪的行為方式，就會造成刑法第217條和刑法第218條的競合，破壞了其原本和諧的邏輯關系[4]。非法復制行為和非法發行行為分別對應刑法第217條侵犯著作權罪和第218條銷售侵權復制品罪，是有其內在的邏輯關系的，不能混淆二者的適用。非法復制與非法發行侵犯的對象和侵犯的客體不盡相同，一個是侵犯復制權、一個是侵犯發行權，前者主要是為了保護著作權，后者主要是為了保護社會經濟秩序，前者保護的法律關系位階相對較低，后者保護的法律關系位階相對較高。刑法第217條和218條的設置就區分了二者的關系。復制是發行的前提和手段，發行是復制的目的和結果，刑法第217條所規定的“發行”行為前必須有“復制”行為，若“發行”適用刑法第217條，那么要嚴格以“復制”和“發行”兩行為同時存在為構罪標準。刑法第218條的規定是第217條規定的下游犯罪，可以說二者存在一般法與特別法的關系，所以單純的非法發行應當適用刑法第218條的規定，定為銷售侵權復制品罪。司法解釋的方法忽視了區別對待的刑罰原則，會因此陷入刑法輕重失衡的尷尬。根據兩罪的刑罰輕重程度可知，侵犯著作權罪的刑罰要重于銷售侵權復制品罪的刑罰，所以相同的非法發行行為將會面臨因定性的不同而受到不同刑罰處罰的尷尬境遇。

刑法第217條關于“復制發行”的規定應當理解為包括復制行為和既復制又發行行為兩種情況，而一般的以銷售的方式或類似銷售的方式非法發行享有著作權作品的行為應當適用刑法第218的規定，定為銷售侵權復制品罪。這種理解方式順應了將復制權納入刑法保護的趨勢，滿足了國內保護著作權的需要，與國際保護著作權的道路接軌。但是目前我國關于侵犯著作權罪的相關司法解釋并不完善，僅從形式上將“復制發行”進行分開解釋，于是產生了諸如法條競合和刑罰輕重失衡問題。因此單單依靠司法解釋仍不能解決刑法法條自身固有的問題，只有對刑法法條進行修正和完善，才能從本質上解決矛盾。

參考文獻：

[1]劉楊東.侵犯著作權罪“復制發行”含義探究[D].上海：華東政法大學碩士學位論文，2012.

[2]王遷.《刑法》第217條中的“復制發行”需要規范[J].出版發行研究，2007，(11).

[3]曹玉玉.銷售侵權復制品罪司法適用疑難問題分析[J].廣西政法管理干部學院學報，2013，(3).

[4]張遠煌，余浩.論刑法中“銷售”與“復制發行”之關系[J].中國刑事法雜志，2011，(6).

(責任編校：簡子)

Jurisprudential Analysis on the 217th Article of

Criminal Law about “Reproducing and Distributing”

WANG Zezhong

(School of law, Shandong Normal University，Jinan Shandong 250358, China)

Abstract：Both in the theory and practice fields, there are many ways of understanding the 217th article of the criminal law about the “reproducing and distributing”. Analyzing from the necessities of jurisprudence and the realities of criminal policies,“reproducing and distributing” behavior ought to be interpreted as two situations: reproducing behavior or both reproducing and distributing behavior. The simple distributing behavior belongs to the category of crime of selling pirated goods that should apply the provisions of the 218th article of the criminal law.

Key Words：reproducing; distributing; copyright; crime

作者簡介：王澤眾(1991— )，男，山東濟南人，山東師范大學法學院碩士生。研究方向：環境與資源保護法。

收稿日期：2015-05-18

中圖分類號:D914

文獻標識碼：A

文章編號：1008-4681(2015)04-0078-03