國際投資仲裁中的損害賠償與計算模式及其啟示

李尊然

(中原工學院法學院，鄭州 450006)

法學研究

國際投資仲裁中的損害賠償與計算模式及其啟示

李尊然

(中原工學院法學院，鄭州 450006)

當代大多數國際投資協定規定的征收補償計算模式或標準是征收發生或征收措施為公眾知曉前一刻的“公平市場價值”，而最近開始適用的一種新模式依據的是致害行為實施之前的實際投資損失和之后的預期利潤損失。由于這兩種損失可單獨或同時補償，能夠彌補公平市價存在的重復計算或漏算之根本缺陷，更加符合完全或公正的補償標準，因此，該模式被廣泛用于征收及東道國其他致害行為造成的外資損害賠償案件。在我國，農村土地和城市房屋征收補償計算模式以地方政府的預設為基礎，不僅補償期限過短，補償標準太過僵硬和武斷，而且無法體現市場條件下被征收土地和經營性房屋之上真實的未來利潤損失。未來征收補償計算引入這一新模式將會克服這些問題。

實際損失;利潤損失;補償計算

一、引論

國際投資協定中對于征收補償問題規定的計算方法是被征收資產的“公平市場價值”(“公平市價”)，即征收措施實施前一刻尚未為公眾知曉之時的價值，一般是指資產的現金流折現(DCF)值。但對于除征收之外的其他損害賠償與計算甚至沒有規定任何標準和計算方法。在當代投資仲裁實踐中，仲裁庭在眾多案件中都適用了“實際損失”(damnum emergens)與“利潤損失”(lucrum cessans)的補償計算模式，甚至一些征收案件也適用①如CME Czech Republic B.V.v.Czech，UNCITRAL，Partial Award of 13 Sep.2001，paras.616－617 and Final Award of 14 March 2003，para.501;CMS Gas Transmission Company v.Argentina，ICSID Case No.ARB/01/8，Final Award of 12 May 2005，paras.401－402.(“國際法上普遍適用的財產損失標準通常包括資本價值、利潤損失和費用。”)。

根據這些裁決，補償實際損失和利潤損失具有國際法和各國國內法依據。如Himpurna案與KBC案仲裁庭就是根據國際法和印尼國內法而適用這兩個概念的②Karaha Bodas Company LLC v.Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara and PT.PLN(Persero)，UNCITRAL，Final award of 18 Dec.2000，para.121;Himpurna California Energy Ltd.v.Pt.Perusahaan Listruik Negara(Bermuda v.Indonesia)，UNCITRAL，Final Award of 4 May 1999，25 Yearbook of Commercial Arbitration 11－432(2000)，para.235.該案提出的國際法依據僅僅是這兩個概念在“無數的國際仲裁”中得以適用。。Loewen案的依據則是國際法和美國密西西比州法律。①The Loewen Group，Inc.and Raymond L.Loewen v.United States of America，ICSID Case No.ARB(AF)/98/3，A-ward of 26 Jun.2003，para.108.國際法依據主要有:(1)聯合國國際法委員會《國家責任條款草案》。它規定了國家損害賠償的“完全賠償”標準，并規定了賠償方式，即首要方式是恢復原狀;在無法恢復原狀時，應“彌補在經濟上可以評估的任何損害，包括可確定的利潤損失”。(2)國際統一私法協會《國際商事合同通則》。它規定了計算這種機會損失的原則:“……對于機會損失應給予與其發生的可能性成比例的補償。”(3)霍茹夫案確立的習慣國際法規則。該案仲裁庭認為，要滿足“完全補償”標準，應補償該工廠當時的價值(包括廠房直至商譽和未來前景在內的各種實際資產)和波蘭的行為給工廠造成的經濟后果(“利潤或損失”)。②Factory at Chorzów(Germany v.Poland)，Indemnity Order of 13 Sep.1928，(1928)PCIJ，Ser A，No 17，para.2.各國國內法中影響最為廣泛的英國合同法將利潤損失列為首要補償項目［1］。

盡管如此，仲裁員和學者對是否可以單獨補償實際損失或利潤損失，或者是否可以同時補償這兩種損失等問題仍存爭議。我們擬通過分析國際投資仲裁判例來回答這些問題，并通過對比，找到我國征收補償制度與這一新的補償計算模式的差距，以求完善我國相關制度。

二、單獨補償利潤損失

外國投資者到東道國進行投資，其方式無論是訂立長期合同(如BOT協議)，還是成立合資或獨資企業，都是為了從中獲益，即存在預期利益。如Sapphire案仲裁庭認為，如果NIOC(伊朗國家石油公司，本案被告)認為不存在巨大的發現石油的機會，它是不會搞出一個特許協議的③Sapphire International Petroleums Ltd.v.National Iranian Oil Company，Ad Hoc Tribunal，Award of 15 Mar.1963，35 ILR 188－189.。東道國違反合同或條約給外國投資者帶來的損失自然也就是投資者本可從中獲取的利潤損失，是一種“預期利益損失”。與其相對的是“信賴利益損失”，是投資者基于對投資協議對方的信賴而投入的花費因投資項目受挫而遭受的損失。信賴利益作為投資獲益所必需的成本，轉化為預期利益。因此，在投資項目進展順利的情況下應予補償的僅僅是利潤損失［5］。在實踐中，仲裁庭總是將利潤損失置于首要的地位，只有在以下三種例外情況下，才會裁決不補償或減少補償利潤損失，而技術性地補償(部分)實際損失［2］。

(一)受害企業無盈利歷史、新建企業尚未盈利或缺乏計算利潤損失所需的客觀資料。此時一般僅給予實際損失、賬面價值或“沉沒投資”的補償④如Simens v.Argentina，ICSID，Award of 6 Feb.2007，paras.379－387.仲裁庭認為賬面價值更應該被稱為“沉沒的投資成本”，因為沒有計提折舊也不涉及西門子子公司的債務。。在Biloune案中，由于仲裁庭認定計算利潤損失沒有依據，便認為“實際投資”法是計算補償的最適當的方法。⑤Biloune v.Ghana Investment Centre，UNCITRAL，Award on Damages and Costs of 30 Jun.1990，pp.228－229.在Simens案中，仲裁庭僅判付實際發生的投資價值，亦即賬面價值(盡管此案被定性為非法征收)，加上征收日之后的一些間接損失，但不包括利潤損失。理由是原告請求的利潤損失數額無法確定。Wena案裁決僅補償原告“實際投資”的理由是它“接近于公平市價”。⑥Wena Hotel v.Egypt，ICSID Case No.ARB/98/4，Award of 8 Dec.2000，paras.123－124.Vivendi案裁決則稍顯混亂。仲裁庭一方面認為應按公平市價確定補償額，另一方面卻以原告未能證明特許企業能夠盈利為由，僅補償前期實際投資的價值，未包括利潤損失⑦Vivendi v.Argentina，Award of 20 Aug.2007，paras.8.2.11，8.3.5.。甚至還有一種觀點認為，在投資項目不可能盈利等特定情況下，補償實際損失就等于或接近于恢復原狀。⑧如Autopista Concesionada de Venezuela，C.A.v.Bolivarian Republic of Venezuela，ICSID Case No.ARB/00/5，A-ward of 23 Sep.2003，para.365.

(二)項目未完成、尚未投入運營或投資者無法證明其有能力(特別是財力)完成該投資項目。如Metalclad案仲裁庭以涉案填埋設施“從未投入運營”為由駁回了利潤損失的補償請求⑨Metalclad Corp v.United Mexican States，ICSID Case No.ARB(AF)/97/1，Award of 30 Aug.2000，para.122.。SPP案仲裁庭基于“原告事實上缺乏完成該項目的能力”等原因駁回了利潤補償請求。①Southern Pacific Properties(Middle East)Limited v.Egypt(SPP)，ICSID Case No.ARB/84/3，Award of 20 May 1992，paras.113，190－191.類似地，Wena案仲裁庭以“投資者是否有足夠的金錢來繼續裝修和經營酒店存疑”、原告缺乏計算利潤損失所需的可靠資料等理由，駁回了利潤損失補償請求。

(三)投資的金額與使用DCF法計算出來的利潤相差太大，投資回報過高。存在這類情形導致不予補償利潤損失的案件如Wena案和Tecmed案。這種過大的差異被Stauffer教授稱為“灰姑娘效應”。［3］這種情況下，仲裁庭可能適用公平原則，行使自由裁量權，不予補償利潤損失，或者考慮各種風險因素，調整折現率或直接調整計算出的利潤數額。從法律的角度看，這種做法可能違反補償法中的禁止“權利濫用”原則，即在行使某項法律權利時不得對對方權利或公共利益造成不可接受的損害。②關于該原則的論述參見Michael Pryles，Lost Profit and Capital Investment，World Arbitration and Mediation Review (WAMR)2007 Vol.1，No.1，pp.13－16.關于這一原則與避免雙重補償原則之間的關系，維爾德認為Himpurna案仲裁庭通過適用這一“剎車”原則避開了雙重補償問題。T W lde，Remedies and Compensation in International Investment Law，p.6，(First Draft，Jul.2005)，http://www.ila－hq.org/pdf/Foreign％20Investment/ILA％20paper％20Walde.pdf，(last visited 09 Nov.2014).如在Himpurna案和Patuha案中，仲裁庭都認為原告計算的利潤損失數額過高，會對東道國造成過分的負擔，將其置于貧困狀態，而違反濫用權利原則。最終裁決的補償數額不足原告計算結果的10％。③Pathua v.PLN，14 Mealey＇s International Arbitration Report(Dec.1999)pp.B－1－B－49.

三、單獨補償實際損失

實際損失指的是投資者履行投資協議而實際支付的費用。關于實際損失在應得補償中的地位，Sergey Ripinsky教授認為，實際損失總可以得到補償并因此構成補償的底限。［4］Himpurna案裁決也支持這一說法:“各方不會為了收回成本而達成包含風險的合同。如果將對違約受害人的補償額限制于實際的花費，則相當于將其變成出借人。”

但是，習慣國際法上恢復原狀這一最高補償原則的本義是使原告恢復到假定違約或致害行為未發生時的狀況，而不是使其處于比這種行為未發生時更好的狀況，否則便構成不當得利或過度補償。如楊良宜所言:“信賴利益損失不能用來補救虧本生意。”［5］許多案例也支持這一說法，如英國大法官漢德認為:“被告的履約過失不應當作為使其成為原告風險投資之保險人身份的理由。”④McRae v.Commonwealth Disposals Commission(1951)84 C.L.R.377在Biwater案中，被征收企業從未產生過利潤而且其賬面價值已經為負。雖然原告請求按照其已投資金額予以補償，仲裁庭卻以被告坦桑尼亞的行為并未導致原告損失為由駁回了其補償請求，認為只能給予宣告性救濟⑤Biwater Gauff(Tanzania)Ltd.v.Tanzania，Award and Concurring Opinion，ICSID Case No.ARB/05/22，IIC 330 (2008)，paras.795－797，807.。另外，Sapphire案仲裁庭在裁定實際損失時，區分了締結合同之前和之后發生的實際損失，駁回了對締結合同前發生費用的補償請求，理由是這樣做的結果是使原告恢復到合同未締結時的狀況。

可見，補償實際損失是有限制的，只能作為補充性或技術性補償。當受害企業價值高于實際投資時，補償實際投資是補償的底限，反之則不應給予實際投資的補償;締結協議之前發生的費用不具有可補償性;只有在利潤損失無法計算或無法證明等情況下，才可用較為確定的實際損失予以替代。

四、同時補償實際損失與利潤損失

英國合同法沒有明確而全面的同時補償原則或規則，但有一點是清楚的，即可用利潤損失代替實際損失或在實際損失之外補償利潤損失［1］。但是在投資仲裁中，同時補償實際損失和利潤損失存在邏輯上的缺陷，可能構成重復補償，因為必須扣除已經花掉或者預期要花掉的合理費用，才能計算出純利潤。不過，如上文所述，在實踐中存在許多同時補償的案例。

至于補償多少利潤損失則取決于取得預期利潤的合法性和可能性。如SPP案仲裁庭認為補償原告利潤損失最多只能截止1979年聯合國教科文組織(UNESCO)公約對其產生約束力之前，應當排除此后違反國際法和埃及法在UNESCO公約規定的世界遺產委員會注冊的區域進行銷售所產生的利潤①SPP v.Egypt，ICSID Case No.ARB/84/3，Award of 20 May 1992，paras.113，190－191.。這表明，只有合法經營期間所獲利潤才可補償。也有案件是在補償市價之基礎上，再加一定期限內的利潤。如Tecmed案仲裁庭補償了兩年的利潤損失，理由是“充分知情的買方會發現，該填埋設施需要遷址，這需要兩年的時間。”②如Tecmed v.Mexico，ICSID Case No.ARB(AF)/00/2，Award of 29 May 2003，paras.183－200.同樣，MINE案仲裁庭按照10年的期限計算利潤損失，而不是協議規定的30年，理由是協議中存在一項規定早期終止合同的條款③MINE v.Republic of Guinea，Case No.ARB/84/4，Decision of 6 Jan.1988，paras.6.80，6.81.。

在決定補償數額時，仲裁庭擁有基于公平考量而行使的較大的自由裁量權，這是由補償難以量化的內在特質決定的。如Sapphire案仲裁庭對利潤損失部分，依據“公允與善良原則”在原告提出的請求數額基礎上進行了大幅縮減(從5億美元降到2億美元)。有些案件在裁定補充補償利潤損失的時候，甚至不說明具體理由，如KBC案與Himpurna案，這也體現了仲裁庭的這種自由裁量權。

五、我國征收補償計算制度與利潤損失加實際損失模式的比較

經過與國際投資爭端解決中的利潤損失加實際損失法對比，可以發現我國征收補償計算方法主要存在如下問題。

(一)在土地征收補償方面，我國《土地管理法》第四十七條規定，征收農村集體土地的補償標準是征收前三年的平均產值的若干倍，最多不超過30倍，相當于未來30年的產值。這既無法體現農民的未來利潤損失，也無法體現土地被征收時的市場價值。因為:第一，由于該條規定的補償依據的只是土地的原有用途，而不是它被征收時的最好和最高使用價值，即被征收土地在市場條件下改作他用時的價值(不一定是政府征地項目的用途)④關于“最好與最高用途”的論述，參見Mark Kantor，Valuation for Arbitration，Kluwer Law International，2008，pp.30－33.;第二，與投資仲裁中的實際損失與未來利潤法相比，這一規定沒有考慮到征收之后“有意義的已知因素”，如稅率和年度通貨膨脹率等。

(二)在房屋拆遷方面，我國法律對房屋的征收補償雖然要求有“停產停業損失”，但它距真正的利潤損失有較大的差距。我國2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》第十七條規定，補償包括被征收房屋的價值、因征收房屋造成的搬遷、臨時安置費用以及因征收房屋造成的停產停業損失。第十九條原則性地規定，補償金額“不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產的市場價格”，而且應“由具有相應資質的房地產價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定”。作為對該條例的細化，2013年12月1日建設部《城市房屋拆遷估價指導意見》第三條僅規定“房屋拆遷評估價格為被拆遷房屋的房地產市場價格”，并另行計算因拆遷導致的停產停業補償費。它同時還規定，這些費用要“按照省、自治區、直轄市人民政府規定的標準執行”。

細察各省區市的具體規定可以發現，“停產停業損失”的補償期限普遍較短。實際上，各地對經營性損失有的規定一個固定的期限以一個固定的月收益進行補償。如貴州省2014年《國有土地上房屋征收停產停業損失補償指導意見》規定的是“3－6個月的經營性損失補償”，河南省規定的是“商業和服務業，損失補償期限不低于3個月的損失，工業生產行業不低于6個月”，吉林省規定的是不低于12個月。也有地區是按照房屋價值的固定的比例予以補償，如陜西。但這個比例各地規定不一，如紹興市政府2012年規定的標準是房屋價值的3－5％，上海2011年的標準為10％。在選擇產權調換方式時，多數地區都規定，停產停業期限自被征收人實際搬遷之日起算至產權調換房屋通知交付之日止(如廣東)，或自簽訂征收與補償協議之日起算至產權調換房屋交被征收人之日后三個月(如吉林)。如此短的補償期限一般難以彌補實際經營損失，因為企業的壽命大多遠遠長于這一期限，而企業可能因為征收而永遠無法營業。即使可以遷址繼續營業，企業(尤其是在企業產品屬于廠址敏感型的情況下)利潤可能因為搬遷而受到的影響不可能在這樣短的時間內得以恢復，這樣做對被征收企業明顯不公平。

另外，大多數省區市規定的利潤損失計算標準太過僵硬和武斷。一些省份如吉林省規定了凈利潤應當按照“征收決定公告之日上年同期凈利潤來計算，具體以繳納所得稅完稅憑證為準”。北京2014年新規與此類似，征收作為生產經營的非住宅房屋的，其凈利潤按照征收決定日之前12個月實際繳納的企業所得稅推算。而用作生產經營的住宅性房屋，停產停業損失直接按照800－3000元/平方米計算。這些計算方法顯得有些僵化和武斷。因為，企業本年度或未來的盈利與上年度的盈利有一定關聯，但并非必然。比如，被征收房屋內所駐企業可能正在轉向其他利潤更高的產業，也可能因為宏觀經濟或市場原因喪失了繼續盈利的能力而不能自拔。因此，應當視企業本身情況和相關的經濟和市場情況確定企業的未來盈利可能性，應該按照真實的經營狀況予以補償，豈能以某一省區市政府規定的硬性標準來代替?因此，這種預先設定補償利潤的大一統做法需要重新審視。

六、結論與建議

綜上所論，國際投資仲裁中，實際損失與利潤損失補償模式符合完全或公平補償原則，且具靈活性，可避免重復補償;由于投資者和東道國的目的都在于獲得利潤，因此補償未來利潤損失居于首要地位;在利潤損失無法確定或受害企業不具備盈利能力的情況下，可選擇補償實際損失;在僅補償實際損失尚不足以使原告恢復到侵害未發生時狀況的情況下，可再補償(通常是部分)未來利潤損失。

在具體適用這一補償模式時，還應考慮一些特殊情況。如即使僅補償實際損失，仍有可能因為企業的實際價值低于實際損失，從而造成過度補償，如在投資本身不合理或風險過大等情況下。可以說，實際損失的可補償性是有限制的和補充性的。而僅補償利潤損失也可能構成重復補償或“權利濫用”。如在投資不具有足夠長的盈利經營史，投資者沒有足夠的資金持續經營或存在其他可預見的重大障礙，或者在使用DCF法算出的利潤損失與實際投資之間差額過大等情況下。此時，應不予補償或者減少補償利潤損失。決定補償利潤損失數額的因素還包括利潤發生的合法性和可能性以及仲裁庭基于公平考量而行使的自由裁量權，只是關于不法行為是否導致高于合法征收補償數額的判例法尚在襁褓之中。

與國際投資仲裁法相比，我國現行的土地和城市房屋征收法規中關于停產停業損失的補償標準和由行政事先確定的做法，期限過短，標準太過僵硬，沒有充分體現土地和房屋的按照市場價格進行流轉所產生的增值收益，即未來利潤損失。因此，在我國征收補償立法、司法與行政執法的實踐中，無論是土地、企業還是房屋的征收，都應當引入實際損失和利潤損失補償計算方法，明確規定損失的種類、補償期限和計算標準，而不是每個省區市規定一個統一的標準，并且規定適當的補償期限，這樣才能達到較為公正的補償。尤其對于土地和城市經營性房屋，不應當簡單地以其征收前三年的平均產值或上年同期的凈利潤作為基準，而應按照它在市場條件下改作他用時的最好和最高價值為基準計算其未來凈利潤損失，或在不存在公開市場時按照其賬面價值或重置價值為基準計算補償數額;同時考慮企業的具體情況和宏觀經濟或市場情況而定。但為了避免可能的重復補償，凈利潤的計算年限也不宜過長，借鑒國際投資仲裁實踐，少則2－3年，多則5－10年。而且一般不應當在利潤之外再補償企業在征收日之前投入的用于日常經營或建設的實際花費，除非出于公平考量而為之。

［1］Joseph Chitty.Chitty on Contracts(Vol.1)［M］.30th ed.London:Sweet＆Maxwell，2008.

［2］楊良宜.損失賠償與救濟［M］.北京:法律出版社，2013:1008－1010.

［3］Thomas R Stauffer.Valuation of Assets in International Takings［J］.Energy Law Journal，1996，(17):474.

［4］Andrea K Bjorklund，Ian A Laird，Sergey Ripinsky.Investment Treaty Law Current Issue III:Remedies in International Investment Law:Emerging Jurisprudence of International Investment Law［M］.London:British Institution of International and Comparative Law，2009:49.

［5］楊良宜.預期利益損失與信賴利益損失［J］.中國海商法年刊，2011，22(1):16.

〔責任編輯:張 毫〕

DF964

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1000－8284(2015)01－0095－05

2014－10－19

國家社科基金項目“國際投資爭端解決中的補償計算研究”(12BFX141)

李尊然(1964－)，男，河南滑縣人，副教授，法學博士，從事國際經濟法研究。