從實施到運營:企業專利價值實現的發展趨勢

魏 瑋

(上海財經大學法學院，上海 200433)

法學研究

從實施到運營:企業專利價值實現的發展趨勢

魏 瑋

(上海財經大學法學院，上海 200433)

從專利實施到專利運用、再到專利運營，是我們對專利多重屬性認識不斷發展的結果。專利權利具有技術屬性、財產屬性。專利實施主要涉及專利的技術屬性;專利運用是對專利各種屬性進行綜合利用;專利運營則偏重于從專利的財產屬性出發對專利進行資產利用與經營。影響企業專利實施的各種因素相對穩定，但也是在不斷變化的。從專利實施到運營，通過專利的謀劃獲得市場競爭優勢。從專利實施到專利產品化、專利商品化再到專利經營，專利運營水平與能力的優劣已經成為影響和決定市場競爭成敗的戰略性要素。專利價值的實現離不開運用，但只有通過各種方式的綜合運用，才能最大限度地提升專利價值。

專利實施;專利運用;專利經營;專利實施率

企業是市場主體，是具備實施能力的最重要的專利權人;企業在專利運用問題上的觀念及其主要落實方式，不僅影響國家知識產權戰略的實現程度與速度，而且決定了專利制度價值的體現。但在專利制度產生的相當長時期內，企業主要通過利用專利技術制造專利產品并形成產業化的專利實施方式實現其所擁有的專利價值。2005年，《國家知識產權戰略綱要》明確提出知識產權戰略，包括創造、運用、保護、管理四個環節，明顯促進了企業專利運用觀念的提升與發展。近年來，隨著非專利實施主體(即NPEs)在國際范圍內的出現與擴展，專利經營理念激蕩專利實施傳統思維。

2013年4月2日，國家知識產權局《關于實施專利導航試點工程的通知》將“培育專利運營業態發展”作為重點工作之一，正式在我國提出了專利運營概念，目前開始了更進一步的政策支持與研究工作。依據最新統計研究結果，近五年我國專利運營次數逐年遞增，2013年專利運營共計113 227次，涉及專利數量超過10萬件，顯示出我國目前專利運營的實施力度正在不斷提高。

與此同時，由于長期以來行政管理體制所導致的與專利有關問題分頭管理的現實，及不充分市場經濟發展階段所導致的企業市場主體意識不強等問題的存在，企業專利實施基本問題研究缺失，對專利運營發展趨勢認識不足，以至于較為普遍地存在對于專利實施率、NPEs的誤讀現象，既導致了政府職能部門量化管理企業專利實施工作的非科學化傾向，也對企業與時俱進推動專利運營帶來了一定的困惑。因此，本文希望通過企業專利實施發展趨勢研究，為企業專利工作發展勾畫更清晰的脈絡方向，從而更大程度地發揮專利制度價值。

一、專利實施:概念辨析及其價值

自專利制度出現以后的一個相當長的歷史時期，通過制造、使用、銷售等方式實施專利都是專利權人獲得壟斷性專利權利的當然表現，隨著專利商品交易范圍的跨國界進行及專利產品交易方式的變化，許諾銷售、進口等方式逐漸出現在實施內涵之中。可見，專利實施是最基本的實施專利多種方式的集合，既體現了社會發展對專利制度的認識與需求，又反映了專利制度對社會發展的承認與支持。因此，專利實施即專利權人以生產經營為目的自行或許可他人制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品，或者將專利權轉讓給他人。①見《中華人民共和國專利法》第11條、第12條。

(一)專利實施的概念辨析

專利實施是專利價值實現的基本方式，我國從20世紀90年代中期開始提出專利實施問題，自2008年起企業專利實施問題成為專利管理工作的常態性問題。②標志性的事件是2008年國家知識產權局開始進行全國專利實施調查，自此之后，連續多年一直持續進行。但除專利實施外，我國目前同時使用的相關詞語還有科技成果轉化、專利技術轉移、專利商品化等，但使用語境不同、內容也并不完全一致。

1.專利實施與科技成果轉化、專利技術轉移。專利實施與科技成果轉化是基于不同領域、不同語境提出的概念。基于我國產學研隔離的現實，科技成果轉化在科委系統應用廣泛。根據我國《促進科技成果轉化法》的相關規定，③見《中華人民共和國促進科技成果轉化法》第2條。科技成果轉化更多側重于作為科研主體的高校、科研機構如何將實驗室研究技術進行產品化可行性開發，并將成熟化科技成果應用于大規模工業化生產。由于專利是科技成果的法律存在形式，獲得專利權的科技成果之轉化基本上等同于專利實施，因此，兩者事實上有一定交叉重合。專利技術轉移是大多數高校及科研機構專利技術實施的前提。由于高校及科研機構的性質，其或是從事科學技術研究但通常無實施條件，或者是從事基礎科學研究需要通過專利技術的二次開發實現其可實施性。因此，專利技術從高校、科研院所向技術使用者轉移的過程，是專利技術轉變為生產力的重要前提與步驟。因此，專利實施與專利技術轉移也是兩個既相互聯系但又存在根本區別的概念。

2.專利實施與專利商用化。專利商用化的概念來源于國外，是英文patent commercializing的直譯。其在國外的形成語境主要是基于大學及公共研究機構運用國家資金研發出來的專利技術轉移，這種專利技術從科研機構向企業轉移，是一個專利技術商業化交易的過程。在這些國家中，所謂的需要政府去關注與特別促進實施的，基本上是大學及國家研究機構的專利技術，而在這種情形下的實施通常以許可或者轉讓的方式給企業讓渡專利技術的相關權利，更多地展現出專利技術價值商業開發的過程。由于我國專利制度的產生與發展過程十分特殊，為申請而申請專利的情況到現在依然存在，專利申請與專利實施的需求不同步，致使專利實施問題不僅在高校、科研院所產生，也不同程度地存在于企業層面;同時我國高校及科研機構多有校辦企業等專利技術的實施機構，因此，我國的專利商用化概念與國外專利商用化表述并不完全相同。專利商用化的概念曾經在我國較為正式的使用過，但現在使用頻率逐漸減少。

(二)企業專利實施實現專利價值

專利只有通過實施，才能夠物化，變成現實生產力。因此，專利實施是專利價值實現的重要環節，也是專利創造財富的重要形式。［1］116

1.專利實施有助于實現專利技術的價值增值，激勵創新。專利的價值可通過多種途徑實現，利用專利技術生產專利產品，或者許可他人進行專利技術利用;專利技術的實施乃至產業化，可提高企業銷售收入和利潤，為企業帶來較大效益。多種專利實施方式的組合使用更能發揮和體現專利技術的價值。企業專利的研發過程或者獲得要消耗大量資源，專利實施不僅可使企業前期研發投入得到收回，而且為企業持續開展研發活動提供了資金保證，有利于激勵創新機制的生成與運轉。

2.專利實施可將專利技術優勢轉化為企業產業競爭優勢。專利實施能夠降低企業經營風險，提高產品競爭力。當前，專利成為企業市場競爭的重要手段和工具，利用專利掌握市場主動權、通過專利交叉許可等多種實施方式，都可降低企業競爭風險，甚至破解國際知識產權壁壘。專利實施可激活沉睡專利的技術優勢發揮。專利沉睡使創新成果不能得到轉化使用，還會引起產業技術升級停滯，會對經濟發展產生不利的影響。因此，積極實施專利技術，可避免專利沉睡對于產業升級與發展的制約。

3.專利實施可將專利資產轉化為國家競爭優勢。專利實施對專利權人而言是直接獲得經濟收益的重要手段，對國家而言，專利實施是加速技術流通、促進產業升級的重要途徑，是實施知識產權戰略、實現國家競爭力提升的重要手段。在知識經濟時代，專利技術對國家發展起到至關重要的作用。專利授權量、有效專利擁有量、實施率等都是反映一個國家創新能力及創新實力的重要指標，其中，獲得授權的專利在經濟社會發展中發揮了什么價值最為重要，因為專利的價值離不開實施和運用，只有通過實施和運用，才能實現專利的最大價值。近年來，我國從強調專利數量向重視專利實施的轉變，對于提升國家競爭力有重要作用。

二、專利運用:企業專利價值實現新發展

進入知識經濟時代，隨著我國對專利制度認識的深化與豐富，專利的利用逐漸得到拓展，將專利當作投融資手段、專利標準成為技術標準等，顯然超越了傳統專利實施的內涵，而成為對專利權新的運用方式。隨著知識經濟的加速發展，專利許可、轉讓及專利投融資等活動愈加活躍與廣泛，專利不僅是高科技公司的核心競爭力，更是一種優質資產，而對這種資產的運營成為新的理念與更高層次的利用，如何對各類技術進行區分，并針對不同技術含量、技術方向、使用目的，提供更多更活躍的經營模式，成為世界經濟發展中一道不可忽視的風景線。2005年《國家知識產權戰略綱要》中提出知識產權運用，使得專利運用超越專利實施，成為專利技術綜合利用的新起點。

(一)專利運用的內涵覆蓋

在專利實施基礎上，多種拓展專利利用方式不斷擴展與豐富，專利運用內涵漸趨完整。從方式看，專利運用包括:

1.專利自行實施。專利權人自己制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品或自行使用其專利方法，以及使用、銷售、進口依據該專利方法直接獲得產品，是最基礎、最主要的專利運用方式。

2.許可他人實施。專利權人允許他人根據合同約定實施其專利，或者獨占實施，或者排他實施，或者普通實施，也可頒發分實施許可或交叉實施許可;其中，交叉許可越來越成為國內外大企業更為青睞的專利運用方式。

3.專利轉讓。專利權人可出于戰略需要或者條件限制，將其專利權移轉他方，以受讓方支付約定價款。

4.專利出資。專利權人將能夠依法轉讓的專利作價投入標的公司，或者獲得股東資格參與企業經營，或者實現專利技術衍生價值。

5.專利質押融資。專利權質押融資在我國尚處于起步階段，是指專利權人以合法擁有的專利權為質押標的物出質，經評估作價后向銀行等融資機構獲取資金的融資行為。

6.專利池。專利池又被稱為專利聯營、專利聯盟等，是指各專利權人通過協議方式將其各自擁有的專利打包集合起來形成必要的專利組合，在專利權人內部進行橫向交叉許可，或者以統一許可條件向第三方開放許可。

7.專利標準。專利技術納入技術標準，不僅可以使得專利技術隨著技術標準的推廣而獲得更多的實施可能，更多地獲取專利實施許可收益，而且能控制產業和產品的發展方向，形成長期的競爭力。

在上述專利運用方式中，專利自行實施及許可實施是脫胎于專利實施的基本專利運用方式;現代社會，專利投融資、專利池、專利標準等專利綜合運用方式逐漸超越專利實施基本方式，特別是專利技術標準化方式，誰能掌握專利標準制定的主動權，誰就能在全球市場競爭中占領先機。特別需要注意的是，隨著專利制度價值目標實現路徑的探索及國際專利競爭形勢的復雜化，專利權人申請目的變得更為復雜與多樣。這些現實對專利運用形成的影響是:上述積極地運用專利的方式固然是專利運用的主要方面，但戰略性消極地專利不實施行為構成專利運用的另一方面。

(二)企業專利運用提升專利制度價值

專利技術具有經濟價值與競爭價值，專利實施體現專利價值。相比于專利技術價值，提供專利法律保護的專利制度價值更為重要，而專利制度價值通過有效地綜合運用專利技術才能得以實現。

專利制度從其產生之日起即通過對發明創造者的權利確認保護機制以激勵技術創新、促進社會技術發展為其價值理念，因此，簡單確認智力成果私有產權并不能滿足專利制度價值需求，鼓勵這種技術性智力成果使用，從而惠及大眾才是專利制度之根本，這正如版權法是保護版權人利益的法，但其最終制度目標是促進社會文化繁榮一樣。現代社會，技術在市場競爭中作用日益明顯，技術更新換代速度加快，單純地依靠專利技術生產專利產品獲得利益補償不能完全達到激勵發明人的效果，只有通過更為復雜與寬泛的方式才能更全面地實現專利技術價值，專利制度價值也只有通過專利運用才能獲得更充分的實現。與此同時，專利制度價值也通過專利運用得到了更大的提升。專利運用方式的拓展，讓有限的專利知識資源更有效地產生更多利益，擴展了專利技術的社會覆蓋面，專利制度的影響范圍也日趨擴大，專利與產業經濟、專利與金融的相互關系都比以往任何時期更緊密，專利制度重要性空前突出，甚至促進專利運用成為各級政府的重要政策導向。

(三)作為企業實現專利價值數據判斷的“專利實施率”的誤區

專利實施率是反映專利技術應用轉化為生產力狀況的一個重要參數，也是衡量專利制度對社會經濟發展促進作用的一項重要指標。當前，依賴專利實施率判斷我國企業專利價值實現的情形十分明顯。就專利實施率高來說，從好的方面看，企業專利實施率高意味著專利技術利用充分，實現了專利制度的基本價值;但從不好的方面看，企業專利實施率高可能意味著企業重專利實施而輕其他利用方式。辯證看待專利實施率應當明確以下幾個問題:

第一，專利實施率高只能在一定程度上反映專利制度的經濟價值。專利不是只有實施才能實現其價值。有一些專利如防御性的外圍專利、潛伏專利或沉睡專利并不以專利實施和商業化為目的;現實中，企業申請專利的目的不僅為了利用專利技術生產專利產品，還可能利用專利增強自身競爭實力或防御競爭對手，因此而造成的專利實施率也同樣反映專利制度的經濟價值。專利實施的國際實踐表明，企業申請專利的動機正不斷超出通過壟斷保護獲取市場收益的傳統目的，大量專利申請出于非實施專利因素考量［2］。從國家知識產權局年度開展的中國專利調查數據看，中國企業近年專利申請中非實施動機越來越多樣化，專利封鎖、利用專利作為談判籌碼、防止侵權案件發生等，成為我國企業申請和運用專利的重要考量。

第二，專利實施率低的形成原因多種多樣，不能簡單地只從企業自身尋找問題。當前，政府錯位的激勵措施導致企業專利申請具有功利化傾向，為申請專利而申請專利，甚至很多企業通過制造大量的問題專利或垃圾專利來得到高新技術企業等資格認定，以獲得稅收減免、財政補助資金等。專利泡沫越大，實施率的自然真實性就越小。只要這類導致企業專利實施率較低的誘因不去除，專利實施率無論高低其局限性都依然存在。

總而言之，專利實施率僅僅是反映專利運用的眾多指標之一。如果拋除企業的競爭領域、經營規模、專利意識，以及每項專利技術的具體情況，單憑專利實施率指標不能得出確定無疑的結論，企業如此，地區、國家亦如此。當前，從不重視專利實施到把專利實施率作為宣傳專利工作的重要指標，甚至出現將專利實施率作為職能部門政績，恰恰反映了不夠理性地對于專利實施率的追求。而且長此以往地追求高專利實施率，既可能導致企業只注意申請技術含量低、但實施率較高的實用新型及外觀設計，而不重視申請發明專利;也可能引導企業只注意申請成熟的、有市場前景的專利技術，而不重視申請有潛在市場或技術水平較超前的專利技術。而繼續就實施論實施率的做法，將會模糊專利運用的內涵，過于看重該數據結果的慣性管理思維還可能會束縛專利運用觀念的深入落實。

三、專利經營:NPEs現象及企業專利價值實現的跨越

隨著全球知識經濟的深化發展，世界范圍內專利價值實現的商業模式不斷推陳出新，除專利轉讓、許可、標準化、專利池等專利常規運用方式外，專利證券化、專利質押貸款、專利托管拍賣、專利保險等多種新興方式發展迅速，企業專利價值實現導向愈發明顯。日益興盛的專利運用顯著加強了專利的工具化特征，出現了將專利本身作為資產來經營，特別是集中各方專利成立專業公司的方式進行經營，在引起褒貶不一的廣泛討論之時，也引導更多的企業用專利經營的觀念與方式實現專利價值，形成了專利實施的又一次跨越。

(一)NPEs現象及其對企業專利價值實現的影響

近年來，美國出現了一類企業，它們大量收購專利，本身卻不實施專利用于制造產品，而是通過起訴其他公司侵權來賺取和解金或賠償金，使得美國眾多跨國企業面臨來自競爭對手以及非專利實施體的訴訟風險不斷增加。這類企業美國將其稱為NPEs，即Non－Practicing Entities，非專利實施體。由于投機型NPEs不制造產品，無法讓對手提出反訴侵權或交叉許可，但卻可依靠所持專利榨取遠高于專利實際附加于產品上的價值利潤，甚至對創新構成了威脅，因此，防御型NPEs出現了。他們同投機型NPEs一樣也購買專利，但主要是為了對抗投機型NPEs而成立的以防御為目的的專利運營公司。國外專利運營最為成功的典范是美國的高智公司。

專利成為發明本身的衍生品，與作為其保護對象的產品之間的聯系正日益減弱，這一現象引起了全世界尤其是NPEs誕生地美國的特別關注與思考。2013年6月4日，美國國家經濟委員會、總統經濟顧問委員會和科學技術政策辦公室聯合發布題為《專利主張與美國創新》的報告，對投機型NPEs不實施所持專利、濫用專利發起侵權訴訟以謀取許可費和其他利益的行為予以了披露，并基于數據表明此類公司對美國創新和經濟增長產生消極影響。①報告稱，NPEs并不對所持專利予以生產和實施，而將關注點放在專利侵權訴訟方面，其恣意訴訟行為殃及各類型公司。數據顯示，2010至2012年，由NPEs發起的專利侵權訴訟案件量增長3倍之多，在專利侵權案件中所占比例由29％猛增至62％，數量由731件增至2，500件。僅在2012年，全美就有多達10萬家企業受到NPEs的訴訟威脅。但不可否認的是，NPEs現象擴展了企業專利實施的含義，進一步將專利權利本身就可以成為經營對象、向發明投資和向其他領域投資一樣都是企業專利經營行為普遍化，對世界范圍內的專利實施產生了不可忽視的影響:

第一，聚集核心基礎專利技術但不經營的專利公司構成了企業專利實施的障礙。縱觀世界科技發展歷史，大量基礎專利的集中出現總是伴隨著新技術革命所產生的，信息時代概莫能外。當大量基礎專利被美歐等發達國家申請擁有、日韓等國家掌握大量改進型技術專利，企業專利實施的技術空間十分有限且稍不注意就會落入他人專利權利保護范圍，法律風險增加甚至抑制企業專利實施意愿。

第二，NPE現象的傾向性使企業專利實施率的判斷更為復雜。NPE現象出現之前的相當一段時間，或者說在專利制度產生之初，專利實施率高如同我們現在說企業擁有PCT發明專利一樣，絕對是一件好事，至少意味著提高了生產效率。但現在，一個企業如果所有的專利都得到了實施，缺乏足夠的專利儲備，哪怕專利實施率100％，也不會有人斷言說這是100％的好事。

第三，NPE現象凸顯了我國專利技術儲備意識相對滯后。從2008年到2012年，我國企業專利實施率一直高位延續，基本保持在80％的區間范圍，最低的2008年也是80.3％。②國家知識產權局知識產權發展研究中心編擬:專利在企業商業戰略中的作用——中國企業專利申請動機及實施與產業化研究，http://www.wipo.int/edocs/mdocs/mdocs/zh/cdip_13/cdip_13_inf_8.docx，2014年11月26日訪問。但與專利高實施率相對應的是，企業專利儲備意識相對滯后。③專利釣餌問題自2011年開始出現在全國專利調查問卷中，當年有54.3％的企業表示未曾聽說過專利釣餌，37.7％的企業表示曾經聽說過但未曾接觸過專利釣餌，僅有8.0％的企業表示曾經聽說并接觸過專利釣餌。當年上海企業的情況為:未曾聽說的占54％，39％的企業聽說但未接觸，只有7％企業聽說并接觸過。企業應當關注不斷發展變化的專利實踐，提升企業專利運營水平與能力，更好地參與全球專利競爭。

(二)專利經營理念下的企業專利運營模式

專利利用是專利制度的出發點與落腳點，為專利制度的生存與發展提供物質基礎，為技術創新提供基本動力和激勵機制。專利經營理念的出現，超越了企業通過專利利用、運用來生產專利產品、獲得競爭優勢的傳統階段，走向了從專利實施到專利產品化、專利商品化再到專利經營化階段，形成了新形勢下企業主體專利運營模式:

1.專利產品化。利用專利技術效用，制造有形專利產品，是專利產品化的第一步。專利產業化、規模化是專利產品化的經濟效果，能初步實現專利制度的基本價值。

2.專利商品化。專利商品化是指以專利的技術屬性所隱含的市場運用價值為出發點，將專利權及其附屬物作為商品，在不同企業主體之間進行所有權或者使用權的轉移，同時獲得相關利益、利潤或超額利潤［1］195。技術專利商品化的主要形式有專利許可、專利購買和專利轉讓等，專利許可是目前技術專利商品化最常見的、最重要的一種方式。

3.專利資本化。作為權利存在的專利，雖明顯不同于不動產等物化財產，也由于其復雜的技術、法律關系存在不確定性而有別于存單等傳統質權物，但知識經濟的發展推動了知識與資本的有機結合，專利質押融資、專利證券化等漸趨成熟。專利資本化有助于增加企業融資渠道，特別是處于起步階段的中小高新技術企業，還有利于提高企業技術創新的速度和質量，促進市場經濟繁榮。

4.專利標準化。以專利技術作為標準，通過控制標準、引導標準的發展方向，是專利運營的重要發展。知識經濟時代，專利技術無孔不入，為最大限度地發揮專利的壟斷效用，利用專利標準化影響與控制相關市場成為名企爭相追逐的路徑，因為誰掌握了標準的制定權、誰的技術成為標準，誰就控制了相關市場的主動權，誰才能夠穩定地獲得超額利潤。

5.專利經營化。專利不僅是有創造性的技術，可以用于產品生產，可用來進行投融資等，更是一種可獨立運用的優質資產，可僅以專利權利本身進行經營，可通過對于專利制度固有特點的合法利用，如利用專利權利范圍的不確定性進行訴訟，來獲得經營收入。NPEs的流行是專利經營化趨勢的表征，企業依法利用專利并將其與企業經營戰略結合起來，而專利本身逐漸從基于專利的市場競爭走向專利競爭，成為企業間相互角力的重要競爭形式。

從專利實施到專利運用、再到專利運營，是我們對于專利多重屬性認識不斷發展的結果。專利權利具有技術屬性、財產屬性，專利實施、專利運用、專利運營。專利實施主要涉及的是專利的技術屬性;專利運用是對于專利各種屬性進行綜合利用;專利運營則偏重于從專利的財產屬性出發對專利進行資產利用與經營。這一趨勢表明，專利價值的實現離不開運用，但只有通過各種方式的綜合運用，才能最大限度地提升專利價值。

當前，全球市場競爭已經完全演變成為赤裸裸的專利競爭，從專利實施到運營，通過專利的謀劃獲得市場競爭優勢，既是企業面臨的機遇，也是企業遇到的挑戰。從專利實施到專利產品化、專利商品化再到專利經營，專利運營水平與能力的優劣已經成為影響和決定市場競爭成敗的戰略性要素;面對發達國家主導并引導的專利運營國際化趨勢，企業唯有認真面對并投身其中。

［1］王玉民，馬維野.專利商用化的策略與運用［M］.北京:科學出版社，2007.

［2］毛昊，劉澄，林瀚.基于調查的中國企業非實施專利申請動機實證研究［J］.科研管理，2014，(1):75－83.

〔責任編輯:劉 陽〕

F270

A

1000－8284(2015)01－0110－06

2014－12－09

魏瑋(1967－)，女，江蘇睢寧人，講師，博士，從事知識產權法學研究。