論中國-東盟自貿區商貿糾紛解決之商事調解及其作用發揮

張顯偉，鐘智全

論中國-東盟自貿區商貿糾紛解決之商事調解及其作用發揮

張顯偉，鐘智全

中國—東盟自貿區商貿糾紛解決的實踐中，商事調解機制發揮著實實在在的重要作用。但該機制及運作也的確存在著制約作用發揮的諸多障礙，有必要采取賦予涉東盟商事調解機構應有的法律地位、整合涉東盟商事調解機構提升調解人員的專業技能、支持涉東盟商事調解機構的商事調解活動及其結果等多種舉措激發涉東盟商事調解機制更好地發揮其定紛止爭功效。

中國—東盟自貿區；商貿糾紛；商事調解；機制

一、問題緣起

隨著中國—東盟自由貿易區的建立及建設發展，中國與東盟諸國商貿往來日趨頻繁，作為商貿活動副產品的糾紛也經常發生。因此，對中國—東盟自由貿易區商貿糾紛的妥善解決就顯得尤為重要。一定程度上說，商貿糾紛解決機制實際上就是自貿區制度大廈的基石。

當下，中國—東盟自由貿易區內發生此類糾紛在制度層面上可以依靠各國國內法確立的訴訟、仲裁、調解等機制解決，也有可能適用世界貿易組織所確立的糾紛解決方式解決，另外，在存有相關雙邊協議的國家，還可以依靠協議規定的方式、方法施以解決。我們對中國涉東盟普通民商事主體間商貿糾紛的實際解決作過調研，通過召開座談會、訪談會、發放調研問卷、打電話、發電子郵件等多種方式對廣西涉東盟主要企業或經濟組織的企業主、廣西—東盟國際事務博覽局、中國國際經濟貿易仲裁委員會廣西辦事處、廣西商務廳、南寧市商務局、南寧仲裁委員會等多家平時工作業務經常涉及或可能涉及到東盟事務的部門或單位及南寧—東盟經濟園區管理委員會、廣西良慶經濟開發區管理委員會、南寧經濟技術開發區管理委員會等幾家開發區管委會，以及廣西防城港、東興、憑祥邊境進出口管理部門、商務部門，廣西南寧、北海、防城港、欽州、崇左各有涉東盟糾紛案件管轄權的法院進行了調研，發現有相當一部分廣西涉東盟普通民商事主體間的商貿糾紛是由行業協會、中介服務機構、涉東盟法律服務機構、第三方相關或同行企業等通過調解方式施以解決的。行業協會、中介服務機構、涉東盟法律服務機構、第三方相關或同行企業的調解顯然不同于法院或者行政部門的調解，因為其不具有國家公權力身份，但它們與通常意義上的民間調解也存在著明顯地區別，因為這些調解機構從事的業務、擔當的職責實際上和糾紛形成、發生、變化、解決有著密切的關系，相比較而言，這種調解帶有較強或一定的專業性，具有商業色彩，我們姑且將這種調解成為商事調解。總之，商事調解業已成為中國涉東盟普通民商事主體商貿糾紛解決的重要方式或渠道。那么，這種商事調解出現的原因或者說其存在有何價值？現實運作中存在著哪些問題？如何克服障礙更好地發揮中國涉東盟商貿糾紛解決之商事調解的作用？對這些問題的探究無疑既具有重大理論價值也具有明顯實踐意義。

二、中國涉東盟商事調解的特征

中國涉東盟商事調解所具有的獨特特征是商事調解被商貿糾紛當事人選擇的主要因由，也是其作為商貿糾紛解決機制之一發揮重要作用的根本理由。中國涉東盟商事調解的主要特征表現在以下幾個方面:

（一）民間性

中國涉東盟商事調解不依附于任何政府機構，不具有行政色彩。在組織架構上，中國涉東盟商事調解機構與政府不存有任何聯系，調解中心和調解人員的工作也不會受到政府部門的干預。這就使得具有不同國籍身份的商貿糾紛當事人少去了政治或地域主義傾向的顧慮，既然解紛機構和解紛人員與國家不存在任何聯系，當然沒有必要考慮所謂的國家利益，在判斷是非曲直、解決糾紛的過程中也不會有地方保護。

（二）自愿性和協商性

自愿性、協商性是所有調解的本質特征[1]（P135）。只是相對于訴訟和仲裁中的調解而言，具有更大的自愿性，能夠更好地貫徹協商一致原則。在中國涉東盟商事調解中，調解人員的根本目標是縮小和消除當事人相互間的觀點差距和看法分歧，極力推動和盡量促成當事人協商與諒解。因而，中國涉東盟商事調解的協商性表現得尤為突出，不僅當事人雙方要進行協商，而且調解人員與雙方當事人之間也要進行協商；不僅就調解進程的安排等相關程序方面的問題要協商，而且針對調解結果等實體方面的問題更要協商。

（二）便捷性與靈活性

中國涉東盟商事調解的便捷性是指商事調解的程序簡便，時間、精力和費用節省。由于商事調解程序簡便，成則雙贏、不成則無輸。同時，商事調解收費低廉，對于當事人來說，付出的費用相對較低。

中國涉東盟商事調解的靈活性體現在調解的進程、調解的方式、調解的內容等多方面。在調解的進程方面，商事調解人員根據案件的具體情況和不同需要，在調解的進度、調解的時間以及調解的地點等各個方面給予靈活的安排。同時，在調解的過程中，任何一方都可以自愿中止或終止調解。在調解的方式方面，商事調解沒有法定的程序，完全可以根據個案的具體情況由調解人員確定和實施具體的調解方式、步驟。調解人員可以用書面、口頭、電子郵件、傳真、電話等各種靈活便捷的方式進行，也可以召集雙方當事人舉行調解會議共同或分別進行磋商，或者各種方式交叉輪番進行；可以采取面對面的調解，也可以采取背對背的調解；可以由一名調解員進行調解，也可以由多位調解人員共同實施調解，也可以根據案件的具體情況征得當事人的同意而邀請有關專家、學者介入調解；可以由一個調解機構負責案件的調解，也可以視情況由中外兩個調解機構聯合實施調解，等等。在調解內容方面，在商事調解中，調解人員可以對當事人的全部糾紛施以調解，也可以對有可能達成共識的一部分糾紛進行調解。

（四）保密性

保密性是中國涉東盟商事調解的一個明顯特征，也是商事調解被中國—東盟商貿糾紛當事人選擇的一個重要理由。我們調研得知，為了維護長期建立的合作伙伴關系，中國涉東盟商貿糾紛當事人往往不愿意公開他們間發生的糾紛而與對方針鋒相對經由訴訟機制解決商貿糾紛。商事調解的保密性較好地迎合了當事人的這種心理及其現實訴求。在商事調解中，與調解有關的所有程序僅僅在當事人之間進行，絕對不采用公開調解的方式，即使有時舉行有關的商事調解的調解會議，也僅僅有當事人和調解人員參加，并不會涉及到第三方，更不會為社會公眾所知，商事調解所達成的協議既不提交別的機構、部門保存，也不會向任何第三人公開。

三、制約中國涉東盟商事調解作用發揮的障礙

當下制約中國涉東盟商事調解作用發揮的障礙主要有：

（一）立法滯后，中國涉東盟商事調解缺乏必要的法制保障

當下商事調解作為中國涉東盟商貿糾紛解決的一種重要方式發揮著現實的解紛功效，同時因為其發自民間，源于商貿糾紛當事人自己的需要與選擇，所以可以預測的是，隨著中國—東盟自由貿易區的縱深化建設發展，商事調解所發揮的作用只會越來越大。正如有學者所謂：“在當下法律制度架構內，到目前為止尚沒有一部與訴訟法律制度、仲裁法律制度并行的統一的商事調解法。這種實踐先行、法律滯后的現狀與商事調解的發展現實是極不相匹配的。”[2]法治理念深入人心、法治建設取得迅猛成就的今天，沒有法制規則導引的商事調解不可能走得很好，也不可能走得很遠。商事調解機構要生存發展，要得到公眾的認知、要權威地運行，必須獲得法制的規約與引導，換句話說商事調解也必須有法可依，也必須法制化。

（二）各類中國涉東盟商事調解孤軍作戰，未形成集體合力

關于調解的亂象實際上在我國國內民商事糾紛解決機制的調解方面也是存在的。改革開放以來，為了解決經濟轉軌、體制轉型期所多發的社會矛盾，建設社會主義和諧社會，我國對調解、ADR等多元化糾紛解決方式的探索與實踐始終都在進行著。目前談到調解這一解紛機制，至少存在著民間調解、人民調解、訴訟中的法院調解、仲裁中的仲裁調解、行政調解等多種形式。但問題的關鍵是，各種調解之間以及調解機制與其他解紛機制之間并沒有形成一個和諧互動、功能相補、程序匹配、彼此銜接、相互支持的有機、完整的糾紛解決或消解與矛盾預防體系。各類調解相對獨立，分屬于不同的部門管理，各類調解各有各的制度規約和程序導引，各類調解機制、各部門的調解工作都是在各自的領域里獨自進行，“各類調解所達成調解協議的效力在法律適用上、在反悔的后果上或者法律約束力上也不盡相同，缺乏起碼的統一性和應有的基本確定性”[3]（P202），目前中國涉東盟商貿糾紛解決之調解機構多樣，調解人員專業素質參差不齊，差別很大。同時，商事調解的發展也受到制約，也給人們選擇商事調解這一糾紛解決模式帶來困境。

（三）中國涉東盟商事調解的專業性無法保障

現實運作中的中國涉東盟商事調解形式多樣，有行業協會主持的調解，有中介服務類機構從事的調解，有同行企業單位主持的調解，還有的帶有黑社會性質的組織進行的地下調解[4]。在這些調解組織中有的根本談不上專業性，既使是行業協會、同行企業所施以的調解僅僅是相關的調解人員具備或可能具備行業專業知識、專業技能，調解人員也沒有進行過專門的關于思想工作、說服藝術、溝通技藝等專門知識的培訓鍛煉，而這些知識、技藝、能力的確是達致調解效果，保障調解成功所必不可少的專業能力要求。實際上調解是調解人員和當事人雙方所進行的溝通、說和，調解成功與調解人員對爭執事實的客觀把握有關，更和調解人員能否運用自己的口才、耐心細致地說服雙方當事人互諒互讓關系密切。所以調解人員不是隨便任何人都可以勝任的，應該對他們進行專業知識、專門技能的培養與鍛煉，使得他們具備調解的專業技能。現實中，我們調研所知中國涉東盟商貿糾紛各類商事調解組織的調解人員都并沒有經過專門知識的訓練，因此實踐中的調解往往有不少耗時費力卻并沒有調解成功，也有的調解變相淪為壓制、強迫一方當事人退讓而無奈接受霸道的調解方案，這樣的調解既背離了調解的本質特征，也無法達到消解商貿糾紛的效果。

（四）中國涉東盟商事調解協議的實現無法保障

商事調解協議的實現無法保障是指中國涉東盟商事調解機制對中國涉東盟商貿糾紛調解成功而達成的調解協議的實現沒有應有的保障措施安排或實現機制安排。實踐中商事調解協議能不能最終被當事人履行而獲得實現或真正實施，完全取決于當事人的自覺、自愿；取決于調解機構調解過程中是否真正尊重雙方當事人的自由意志、經過充分的協商溝通與說和；取決于調解機構和調解人員的身份地位、權勢、影響等多種因素，在制度設置上缺乏必要的保障機制。

再加上不論是中國還是大多數東盟國家在建立市場經濟過程中，社會誠信、社會信用體系還遠沒有得到建立健全，人們的誠信精神、守諾意識還比較缺失，導致商事調解當事人互不信任，一方面導致達成商事調解協議的難度加大，另一方面也致使好不容易達成的商事調解協議也可能得不到負有義務的一方當事人的履行。言而無信、出爾反爾的情形時有發生。另外，涉東盟商事調解協議的效力目前尚沒有一個可以實現的相對較為直接的保障機制與措施，商事調解和公權力（訴訟機制）或準公權力（仲裁機制）解紛機制沒能實現對接，也是涉東盟商事調解協議無法實現的原因之一。

四、發揮中國涉東盟商事調解作用的幾點建議

從長遠角度看，有必要設定統一的涉東盟商事調解中心，制定完善統一的中國—東盟自由貿易區商貿糾紛商事調解法，將自貿區商貿糾紛商事調解納入法制化軌道，通過一體化的中國—東盟自由貿易區商貿糾紛商事調解法明確商事調解的地位、商事調解和其他商事糾紛解決機制間的銜接關系、商事調解的調解組織、調解人員的資格、商事調解的基本原則和操作規程、調解協議的效力、商事調解協議的執行等各方面問題，只有如此，中國—東盟自由貿易區商事調解才可以從根本上發揮其積極作用，服務于中國—東盟自由貿易區的發展。毫無疑問，中國—東盟自由貿易區商貿糾紛解決機制之商事調解機制的一體化法制確立并不可能一蹴而就，它需要在中國—東盟自貿區建設發展中逐步完善、漸趨健全。當務之急、現實之路是采取切實可行措施克服制約涉東盟商事調解機制發揮作用的種種障礙。為此我們提出如下建議：

（一）賦予涉東盟商事調解機構應有的法律地位

沒有地位的明確涉東盟商事調解就沒有名分、乏缺正當性，無法得到權威性或者公權力的支持和肯定。從涉東盟商事調解的角度講，由于目前尚無商事調解法，更不存在涉東盟商事調解法，現行法制體系內也不存在關于調解法的修正案，所以，目前看來涉東盟商事調解是沒有名分的活動。可以考慮在民商事法律中補充、增加關于商事調解的內容，明確規定，商事調解是一種獨立的糾紛解決方式，是新形勢下社會矛盾化解多元化機制之一。在立法上將由商事調解機構所作出的調解協議、和解協議或者商事調解達成的調解書，賦予其和自愿一致基礎上達成的民商事合同一樣的法律效力。具體建議為通過法律解釋或者增加補充規定:經商事調解機構調解人員調解達成的、有民事權利、民事義務具體內容，并由雙方當事人簽字、蓋章或者按手印的調解協議，具有一般民商事合同的性質。當事人應當按照既已形成的約定行使自己的權利履行自己的義務，不得擅自變更或者解除業已達成的商事調解協議。在現行的《中華人民共和國人民調解法》中規定了“委托專業的調解機構”這一人民調解形式，我們建議可以通過立法進一步明確，由行業協會等所實施的商事調解是專業調解機構進行調解的一種形式，具有人民調解的地位。

（二）整合涉東盟商事調解機構，提升調解人員的專業技能

目前涉東盟商事調解機構眾多，難免出現良莠不一、各自為政等亂象。我們無意于否定各類涉東盟商事調解機構存在的價值，但不可否認的現實是，各種涉東盟商事調解機構的存在分解了涉東盟調解機構的整體力量，使得本就數量較少的涉東盟調解人員更為分散，因此有必要整合涉東盟商事調解機構，可以按照地域、行業整合各涉東盟商事調解機構，將具有專業性的調解人員整合在一起組建一個涉東盟商事調解中心，同時對涉東盟調解人員進行定期與不定期相結合的專業知識與技能的培訓教育。

實際上整合各涉東盟商事調解機構成為一個商事調解中心是符合國際趨勢的。在國際上，特別是“近20年來，商事調解的理念在不斷增強，商事調解的實踐不斷豐富，各國商事調解機構由最初的各類機構林立逐漸走向合一。目前，在國際上，已有商事調解中心(調解機構)的國家、地區和國際組織已大量出現。比較著名的如英國的有效糾紛解決中心、美國的糾紛預防與糾紛解決協會、新加坡調解中心、中國香港特別行政區的香港和解中心等”[5]（P273）。據不完全調查，目前全世界已有商事調解機構近百家。國際行業已有自己專門的“調解中心論壇”，目前已舉辦了10多期，中國國際商會調解中心也每年均代表中國參加該論壇活動。可以說商事調解機構的整合劃一發展是商事調解機構發展的必然態勢與客觀規律，只有如此才可以做大做強商事調解事業，才可以更好地發揮商事調解機構對商事糾紛的消解作用。

當然在商事調解機構整合發展的同時，對商事調解人員專業技能、專業經驗經歷的要求將會更高，因此對商事調解人員的培訓教育是不可或缺的。除了需要強化涉東盟商事調解人員的專業技能之外，還有必要進一步吸收法律、經濟、心理等專業人才。在涉東盟商事調解組織內建立統一的調解員知識素質標準。由相關主管部門進行資格認證。定期進行培訓，保證調解員的知識更新。另外可以聘請相關的專家、學者、律師等擔任兼職調解員。

（三）規范涉東盟商事調解的程序

我們認為由特定部門制訂統一的商事調解程序，規范各商事調解的進行，讓當事人自愿選擇適用該商事調解程序法，進而一定程度地實現涉東盟商事調解的規范化運作是有必要的。涉東盟商事調解的調解程序主要分為以下幾個方面：

涉東盟商事調解調解程序的啟動。在正式的商事調解期日到來之前，當事人雙方要將己方的爭點及與爭點有關的主要證據提交涉東盟商事調解中心，并由調解中心專門的調解機構確定調解日期。調解員要首先使雙方對整個調解程序達成一致，并達成書面協議。對調解地點、參與人員等方面形成初步意見。

涉東盟商事調解調解程序的進行。可以以整體會議方式或分別雙方會議方式進行。涉東盟商事調解之調解人員首先要聽取雙方當事人或其代表律師對本商貿糾紛案件所作出的簡短陳述及己方的主張，然后涉東盟商事調解人員可適當地對雙方進行詢問，初步對糾紛案件進行評估。涉東盟商事調解人員將評估意見與雙方律師進行私下的會談、溝通，在此基礎上確定正式的、針對本糾紛案件的專門的調解方案。涉東盟商事調解之調解程序沒有訴訟程序那樣嚴格，不存在嚴格刻板的、規范的舉證與質證程序，也沒有必要實行嚴格的證據認定、運用規則，同時相關證人也可不出庭，涉東盟商事調解的調解程序的運作過程較為寬松。其間，涉東盟商事調解之調解員要發揮專業優勢，在糾紛各方充分闡述自己觀點和意見后，一般情況下涉東盟商事調解之調解人員應該以專業角度進行剖析，以引導各方首先在事實問題上達成基本共識。如果需要第三方獨立評估的，應該讓各方先出具同意文件。然后，涉東盟商事調解之調解員在法律上結合實際情況和各方期待，盡量促成和解。調解方案作出后，涉東盟商事調解之調解人員應該向當事人發出通知，并要求其在確定的期限內書面給予同意或反對的明確答復。

涉東盟商事調解調解程序的終止。如果經過調解，雙方分歧依然很大，或者有一方對達成的調解方案反悔，涉東盟商事調解之調解人員應該及時終止調解。建議糾紛各方選擇另外的其他糾紛解決機制。經過調解人員的努力，糾紛各方對商貿糾紛達成了一致意見，而旦各方同意最終的調解方案的，需要根據調解方案做成詳細的調解協議。調解協議要保證雙方能充分理解其中的內容，并作出書面保證。

（四）支持涉東盟商事調解機構的商事調解活動及其結果

雖然現實運作著的涉東盟商事調解機構眾多，形式各異，但所有涉東盟商事調解機構都是民間性機構，和國家機關不存在任何聯系，正如上文所說都具有民間性。民間性是涉東盟商事調解機構被當事人認可的一個重要特征，是該機構的明顯特色。民間機構重大的問題是權威性不足，其解決結果不具有可實現的法律強制力。因此民間機構的活動如果有了公權力機關的支持，將會如虎添翼，發揮其巨大的作用。實際上，世界各國民間調解的發展都離不開公權力機關尤其是法院的支持。

1999年英國進行了民事訴訟制度的改革，其改革的一個重要方面就是明確肯定了調解等替代性糾紛解決方式的法律地位，并且以法院的權威大力倡導民間調解的推行。以英國有效糾紛解決中心為例，在1999年民事司法改革之前，該中心每年的辦案量在300件左右，而在改革后的2000年該中心調解的案件上升了近一倍，達到500余件。現在該中心每年調解案件的數量基本保持在700多件，統計表明目前調解結案的數量已大大超出了當地仲裁機構的仲裁結案的數量。“英國民商事司法改革一方面注重法院外的各種非訴訟解決機制，包括民間性、行政性以及行業性商事調解等多種機制案件分流，另一個重要方面就是法院的訴訟程序與這些非訴訟糾紛解決機制的程序間的銜接形式十分多樣靈活，法院并不主動地、過多地介入民間調解、商事調解的創設與運行，作為公權力機關的法院從訴前到訴中的各個階段都始終在鼓勵或要求當事人使用商事調解。”[6]有的時候法院甚至會在審判中依職權主動中止訴訟，建議或者允許當事人采取商事調解等其他方式的解決糾紛機制。英國民商事糾紛解決的實踐證明，這種制度的設置和實踐對于減輕訴累、經濟且合理地化解民商事糾紛卓有成效。商事調解由于得到了公權力機關法院的支持，使英國的商事調解實踐在世界的商事調解領域里獨領風騷。其有益經驗的確值得我們借鑒。

另外，歐洲大陸有些國家將商事調解等民間調解程序放到該國的民事訴訟法當中。在司法實踐中，那些國家的當事人可以在庭外（仲裁庭或審判庭）把經過商事調解人員調解之后達成的協議或者商事調解形成的調解書提交法院使之轉變為司法裁判文書。美國不少州法院也有相近的立法規定和實務做法。在新加坡，該國的商事調解中心由最高法院主導設立，商事調解中心和最高法院同樓辦公，法院對該國商事調解中心的支持力度是不言而喻。

為了更好地激發涉東盟商事調解機構對涉東盟商貿糾紛的定紛止爭功效，我們建議應該采取多種舉措確立法院對涉東盟商事調解機構的支持，既包括支持涉東盟商事調解機構的調解活動，也包括支持其活動的結果。

[1]俞靈雨.糾紛解決機制改革研究與探索[M].北京：人民法院出版社，2011.

[2]王剛.我國商事調解立法改革芻議——兼論國際商事調解立法對我國的啟示[J].商業時代，2010，（3）.

[3]劉江江.人民調解法治新論[M].北京：中國政法大學出版社，2012.

[4]張顯偉，杜承秀.制度與實踐的悖離——司法確認人民調解制度的反思[J].廣西民族大學學報（哲學社會科學版），2013，（2）.

[5]李德恩.民事調解理論系統化研究[M].北京：中國法制出版社，2012.

[6]李浩.調解的比較優勢與法院調解制度的改革[J].南京師大學報（社會科學版），2009，（4）.

[責任編輯：南南]

張顯偉，廣西民族大學法學院教授，廣西民族大學中國—東盟研究中心研究員，碩士研究生導師，法學博士，廣西南寧530006；鐘智全，廣西社會科學界聯合會東南亞經濟與政治研究中心助理研究員，碩士，廣西南寧530022

D912.29

A

1004-4434(2015)03-0067-05

司法部2013年度國家法治與法學研究項目“中國-東盟自貿區經貿爭端解決機制研究”（13SFB5037）；廣西民族大學中國-東盟研究中心2013年度開放課題項目“中國涉東盟商貿糾紛解決實踐的反思”（KT201302）