法治視野下規則主義和功利主義接近

李飛（榆林學院 陜西榆林 719000）

法治視野下規則主義和功利主義接近

李飛（榆林學院 陜西榆林 719000）

本文是榆林學院政法學院教改項目：法治視野下規則主義和功利主義的研究生成果

一、規則功利主義的成立及其分裂

“己成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律”。亞里士多德的法治定義，前者闡述形式法治的要求和表現，后者說明實質法治的標準和追求，兩者緊密聯系，相輔相成，這屬于整體法治觀，背后是規則功利主義。

在倫理學中，“規則功利主義主張，道德上正確的行為是遵守道德規則的行為，而遵守道德規則通常能夠產生功利最大化。”在法治視野下，規則功利主義是指行為的違法性判斷標準是行為是否遵守了法律規則，因為法律由自由、平等、人權、安全等利益澆筑而成。但是，有時存在例外。其一，規則主義雖可以實現，但是嚴格遵守規則往往違背功利主義，反而只有違背規則，才可能實現功利主義及其最大化。其二、規則主義無法實現，或者難以實現，要么存在多種沖突規則，要么規則模糊不清，要么規則空白闕如。當然，法律推理、法律解釋可以適當的解決前述難題，但是這不是萬能的。即使重新創制的新的法律規則，也可能需要付出時間成本、機會成本，可能違背功利主義的要求。

雖然如此，憲政制度和實質法治的存在能夠保證了規則主義和功利主義的邏輯一致性。其一、民主主義。民主主義奉行人民主權觀，通過直接或者間接民主的方式，將人民意志通過法律程序制定為法律規則。在民主主義政治原則下，議會和政府奉行民有、民治、民享等政治規則。因此，法律規則和公共意志在邏輯上是一致的，和公民的功利取向是相符的。其二、人權主義。與民主主義相聯系，民主必然要保護少數者的合法權利、基本權利，亦即人權。“人權是普遍的、根本的與絕對的。它們是普遍的，因為人權屬于任何地方的任何人，而不論其國籍、民族、種族出身和社會背景等等如何。人權是根本的，因為它們不可剝奪:人權可以被否定或被侵犯，但是人類擁有這種權利的資格是不可轉移的。人權是絕對的，因為它們作為享受真正的人類生活的基本依據，是不能有任何條件的。”其三、自由主義。哈耶克將自由定義為：個人自由是隨意強制的廣泛不存在，在一種限制個人自由、使所有人的同等自由得到實現的法律下的自由。法律是人民自由的圣經，自由只能在法律范圍內才能平等、普遍、真實的實現則是共識。因此，規則功利主義是基本可以成立的，問題在于如何處理兩者的分裂。

二、法治協同觀和法治多元觀

形式法治對應著形式正義，符合規則主義的要求，其標準是一體服從管理和遵守，而并不涉及規則的內容。美國法哲學家羅爾斯的認為，“形式正義的概念，就是社會規則的規范化和公正的執行，當適用于法律制度時就成為法治。”顯然，形式法治強調規則遵守的平等性。

與形式法治對照，實質法治是實質正義的反映，奉行功利主義的要求，要求法律制定的內容公正合理，將權利、義務、資源、榮譽等合理分配，以法律實現最大多數人的最大利益，同時照顧到少數人的利益。換言之，實質法治要在普遍正義的旗幟下平衡特殊正義，要在原則下照顧到例外，保證具有差別對待的合理性。

兩者的聯系在于，雖然形式法治不涉及規則的內容，但是卻包含實質法治的因子。因為普遍的守法，往往意味著法律面前人人平等，沒有超越法律的特權的存在，有利于促進實質平等，除非法律確認特權的存在。同時，如果立法者嚴格遵守自己訂立的法律，所適用的具有普遍性，那么一定意義上可以保證法律的良性，因為在普遍服從的要求下，立法者不可能制定自己都無法遵守，或者殘忍的法律。當然，形式法治并沒有涉及實質正義，沒有闡明權利義務如何公正的分配，不能保證立法的公正。如果立法不公，越是公正的執行法律，結果也就越不公正。

兩者的分裂是存在的，產生的原因是多方面的。實質正義的產生源于差別的存在，實質法治就是確認合理差別的基礎上，照顧到特殊情況，使利益分配趨于均衡。必須指出，倫理學中的功利主義是指幸福、快樂、善等理念，轉換成法律語言相當于法的實質價值，亦即公平、正義、自由、民主、人權、安全、秩序等價值。古典功利主義沒有界定何為幸福，或者最大多數人的最大幸福，但是，這些多元價值目標有助于人的解放、完善、自我實現，必然屬于法律追求的善、快樂和幸福。反之，如果將法律語境下的功利作狹隘的解釋，要么違反民主主義原則，無法滿足公民的多種需要和利益，要么侵犯人權，導致惡法亦法。但是，由于人不是天使，理性的相對性，資源的有限性、技術的局限性，語言的模糊性等，形式法治有時無法貫徹實質法治的正義追求，無法同時滿足多種價值的平衡。

如何化解兩者的對立，形式法治優先倫和整體法治論存在爭議。

前者主張，形式法治是法治的脊梁，沒有對形式法治的堅守，或者說在中國如果不補上形式法治這一課，根本就無法實現向法治社會的轉型。這是因為中國固有的整體性文化，突出了辯證思維方式，使得根據法律思考的法治思維很難貫徹下去，法律的權威、明確性、穩定性、意義的固定性常在矛盾的思維中受到貶抑。形式法治觀，側重法律法規法條的遵守。但是，法治思維有自身的邏輯和機制，整體思維不是偏重形式法治的充分理由。“從某個意義上講，法條書法治觀是極其狹隘的，因為它沒有規定可以被置于法條書之中的將會是一些什么內容。它只是堅信，無論寫進法條書的是什么東西，在其被改變之前，它們都必須得到遵循。”將這種觀念推到極致，實質法治就成了法治之外的東西。

后者強調，將法治作為有機聯系的整體，強調全面、整體性地把握法治的現象與規律，反對孤立地、靜止地對待法治，以把握法治的完整風貌。“整體法治”就是運用系統科學等理論，從整體上認識法律制度，把握法治發展的規律，從而做到在整體上把握局部，在局部中找到解決問題的關鍵與突破口，以推進法治建設的整體進步。顯然，整體法治屬于動態的、發展的、統籌兼顧的法治觀。

美國法哲學家富勒認為形式法治（法律的內在道德）和實質法治（法律的外在道德）存在有機的必然聯系，表現為：首先，任何一項內在道德的敗壞，如果超出了內在道德本身可以彌補的程度，必然導致外在道德的徹底失敗。因為內在道德的徹底失敗意味著整個法制的不復存在。其次，從廣義上講，法律的內在道德可以為不同的實體目的服務，只要你遵守了法律的內在道德，就可以運用法律得到不同的具體目的。有一種例外是法律的內在道德不能為邪惡的目的服務，因為為了實現邪惡目的必然導致法律內在道德的崩壞，整體法制的誤解。據此，我們可以就兩者得出兩個結論：其一、不公正的法律并不必然導致法律的失效，或者不服從的正當性。正如羅爾斯所言，“一種現存憲法所規定的立法的合法性并不構成承認它的一種充足理由，一個法律的不正義也不是不服從它的充足理由。當社會基本機構由現狀判斷是相當正義時，只要不正義法律不超過某些界限，我們就要承認它們具有約束性。”其二、我們可以稱之為法治的協同實現，亦即形式法治和實質法治在社會基本結構正義的限度內，一定程度的不公正應當忍受，因為忍受小的不公正可以避免大的不公正，避免法治的破壞，維護法治權威統一。形式法治和實質法治不太可能同步的一體化實現，而是相互協同，相互接近，彼此關照，互動實現。兩者在社會正義許可的限度內可以分步走，有所側重，但是片面的無原則的側重意味著整體法治的坍塌。

法治協同的實現，促進形式法治和實質法治的互動，側重而基本均衡，關照而互相接近，分離而相互制約，從而實現規則和功利的最大一致，問題的鑰匙可能首先在于多元法治觀的提倡，尤其是多元法治主體觀的勃興。形式法治優先倫，本質上是一元論，理論上預定了理想化的模式，這種模式是我國法治的實現唯一的路徑和選擇。“一元論必定指向唯一的絕對真理，必定指向唯一的聲音。”相反，多元主義“是一種政治權力的分配理論，認為權力在社會中廣泛且平均的分布，而非集中在精英或統治階級手中。作為規范性術語，它表明差異是有益且可取的，通常因為它能夠保護個人自由，促進辯論、討論和理解。”多元論承認文化的多樣性，人性的多樣性和矛盾性為前提，認為人類的目標不止一個，而現實目標的途徑也不是唯一的。柏林“認為所有的價值都可標刻在統一尺度上，我們只要加以檢視即可決定何者是最高價值，這一類論述在我看來似乎違背了我們認為‘人類是自由行為者’的知識。”多元法治觀承認法治模式的多元化，追求目標是多元化及其其實現的路徑多元化。因此，形式法治和實質法治的互動、接近、配合、制約，從而實現協調發展，實現形式法治和實質法治的最大一致，符合多元法治觀精神。地方法治、區域法治、國家法治格局的建構，建設中國特色的社會主義法治體系，都說明了法治的模式不是單一的，其實現方式不是一成不變的。

協同法治觀要求多種法治主體的存在。多元主體通過多種方式、多種路徑、互動整合、合力推動法律規則更加真實、直接的反應社會事實和利益分配，使已制定的法律更真實、有效的按照立法邏輯和目的實現規范目的。并且，具體的法律規范均具有雙重品格，呈現出行為規范的一面和評價規范的一面。行為規范具有功利親和性，法律管轄下的眾多主體接受行為規范的指引，行為的動機主要受到利益、幸福、善等功利目標支配和影響，具有偏離規范的利益趨向。評價規范具有傾向規則主義一面，權威的評價主體是政府，依照法律規則評價行為的性質，具有保守主義的一面。不同規范視角下，主體呈現出不同的立場和傾向。推動評價規范和行為規范一致化，推動規范主體間的協商互動、交流體認，轉換視角，無疑有利于法律規范的結構、效力、目的、利益等共識最大化，在評價規范和行為規范更好的取舍和妥協。相反，單一的法治主體，無法形成互動，而官方的專業化法律意識和思維往往脫離一般的法律意識。即使官方法律意思打著國家旗幟，以公共法律意識形態的面貌出現，終究無法實現規則主義和功利主義的匯合，因為權威并不等于正確。

多元法治主體是法治動力前提基礎。有學者認為，“中國式的法治已經顯示出中國式進路的特點……這就是在官方主導力、民間原動力和職業建構力的動態合力作用下，中國法治在轉型和磨合中一邊建構，一邊探索，一邊前行。”另有學者認為，“當前推動中國法治前進的主要動力可能為如下幾種因素，即負責總體規劃設計的中央政府、競爭的地方政府、維權的個人、“死磕”的律師和公共媒體。”雖然法治動力的表述不盡一致，但是至少可以得出幾點結論：1、多元法治主體亦即多元利益主體的矛盾才能推動法治進步；2、政府和個人是公認的法治動力。但是，我國目前的法治依然是政府主導模式。政府作為推動法治的主要力量，涉及法治目標，規劃法治藍圖、推動法制建設，自上而下，強力推動。

但是，政府主導型法治必然面臨諸多局限。就政府而言，法治意味著將權力關進制度的籠子，意味著部門利益的喪失，意味著當權者既得利益的喪失。換言之，法治就是政府及其公務人員的自我革命。這難免不出現法律工具化、權利尋租、權力俘虜、利益輸送、利益傳遞、利益結盟、合法性危機、權力突擊使用的怪相。問題的根源在于，多元法治主體的觀念沒有樹立，多元法治主體的利益表達機制、立法參與機制和法治激勵機制沒有有效建立，多種主體參與的法律監督機制沒有有效運行。多元法治主體的缺乏，無法形成法治張力、缺乏法治互動、難言法治合力，沒有法治活力。同時，政府主導的法治模式，不利于多元法治觀的樹立、不利于公民法治批判精神激發和內在守法意識的培養，和民主主義的要求是不符合的，和人權保護的主張是相違背的。“只有公民直接和不斷地參與決定共同體的生活，他們才是自由的。”

三、余論

二元法治觀的存在有其合理一面，它提醒我們關注法治的形式方面和實質方面的聯系和矛盾，讓我們更加全面的審視法治的外在和內在。但是，二元法治觀是一種分裂的法治觀，割裂了法律價值生態圈，令人誤以為法治似乎是可以分離并列的兩面，而遺忘了法治是一個整體。當然，在社會基本結構已經建立，在生產關系尚能夠容納生產力的發展水平，即使存在社會資源分配的不公，法律權利和義務配置存在失衡，法律規則無法盡善盡美，甚至法律規則和大眾的功利主義取向相違背，只要我們明白和堅持法治進程是在整體中進步和完善的，是規則和功利的相互接近、相互制約、相輔相成、趨于一致的過程，那么，即使暫時忍耐法治的缺憾，反而可以維護法治的平等、權威等價值，避免法治觀念的破壞。推動形式法治和實質法治的協同，需要提倡多元法治觀，而且要首先樹立多元法治主體的觀念。多元法治主體的存在，可以激發法治活力，調動法治智慧、推動法治互動、發動法治參與、克服權利腐敗，增強法治認同，形成法治合力，扭轉和克服政府主動型法治模式的弊端。當然，多元法治主體，從立法到制度到運行，仍然需要繼續研究和思考。并且，只有認可多元法治主體是法治動力的來源的法治命題，這種思考才有升華，才更有意義。

[1]古希臘]亞里士多德:《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館,1997午，第199頁。

[2]姚大志，《當代功利主義哲學》，《世界哲學》(京)2012年2期，第51頁。

[3](英)海伍德著，吳勇譯，《政治學核心概念》，天津人民出版社，2008，163.

[4][德]格爾哈德·帕普克，《知識、自由和秩序》，人民出版社、2000，93頁。

[5][美]約翰·羅爾斯，《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社1988年版，第4頁。

[6]陳金釗，《對形式法治的辯解與堅守》，《哈爾濱工業大學學報：社會科學版》2013年06期，第1頁

[7][美]德沃金著，張國清譯，《原則問題》江蘇人民出版社，2009年版，第8頁。

[8]石文龍，《整體法治論》，《東方法學》(滬)2013年2期第46頁。

[9]陳金全，《西方法律思想史》，人民出版社2012年1月，第404頁。

[10][美]約翰·羅爾斯，《正義論》，何懷宏譯，中國社會科學出版社1988年版，第339—340頁。

[11]李龍主編，《西方憲法思想史》高等教育出版社2004年版，第372頁。

[12](英)海伍德著，《政治學》，人民大學出版社，2003年版，76頁。.

[13][英]柏林，《自由的兩種概念》，出于《自由四論》，譯林出版社2003年版，第69頁。

[14]孫笑俠，《拆遷風云中尋找法治動力——論轉型期法治建構的主體》，載《東方法學》2010年第4期；

[15]季衛東，《以“三審制”落實法治》，載《財經》2013年第15期(總第357期)。

[16](英)海伍德著，《政治學》，人民大學出版社，2003年版，74頁。