就業協議存或廢的法理思考

林順虎

（宜賓學院外國語學院，四川 宜賓 644000）

引言

《高校畢業生就業協議書》亦稱“三方協議”（以下簡稱就業協議），是高等學校畢業生就業體制由計劃管理向市場化（雙向選擇）轉軌時期的特殊產物。就業協議是載明畢業、生用人單位、高校三方在契約關系中權利和義務的民事合同書。在大學生就業全面市場化及大學生“就業難“的合力推動下，在求職過程中畢業生的合法權益受到侵犯的現象屢屢見諸報端。畢業生權益受到侵犯的原因之一是就業協議的法律功能異化，法律拘束力較弱。始于1997年的就業協議制度的主要弊端：其一是不能規范大學生的隨意違約行為；其二是更不能有效約束用人單位濫用用人自主權單方面設置“霸王條款”，限制畢業生自主擇業權，漠視畢業生的平等就業權。

為積極回應對就業協議制度的詬病，理論界認為改革的模式之一是徹底廢除就業協議。從長遠考慮，賦予就業協議勞動合同的法律效力，廢除協議后畢業生和用人單位之間直接簽訂勞動合同。①（《變革中的就業環境與中國大學生就業》曾湘泉；《大學生就業協議存廢之法律思考》韓光軍，2012年，第56頁；《廢除高校畢業生三方協議初探》陳敏，2011年，第57頁；李升軍，張莉：《就業協議書的存與廢》，經濟研究導刊，2009，（19）；張冬梅：《高校畢業生就業協議書的法律性質及其完善》，《中國勞動關系學院學報》，2006年4月第2期，第97頁。學界提出這一改革模式思路的理論依據是，勞動合同法能全面保護勞動者的就業權和職業穩定權；能保護弱勢群體的權益。我國2008年1月1日起施行的《勞動合同法》就從無固定期限勞動合同、違約金條款、勞動合同解除權等方面對勞動者進行了保護。《勞動合同法》的出臺增加了企業的用人成本和退出合同關系的成本，企業作為理性的經濟人對成本變化最為敏感、為了實現利潤最大化為的市場目標，容易采取行動來規避法律。當就業協議與勞動合同合二為一后，企業會如何招聘應屆畢業生呢？

一、廢除就業協議的弊端分析

筆者認為，就業協議與勞動合同二合一的設計有可能是看上去很美，但卻缺乏應有的整體制度觀，沒有全面把握制度構想設計可能出現的各種后果，造成一系列既不公平也無效率的利益再分配效應。法律經濟學的分析是一種關注后果特別是利益分配后果的實用主義進路，其強調的是充分均衡相關各方收益、成本的整體主義視角，在為某一方提供制度保護時，也要求這一制度安排不應給具有同樣正當性權利訴求的其他各方施加不可欲的過高制度成本。②[美]理查德·A·波斯納.法理學問題，蘇力，譯，中國政法大學出版社2002年版，第441-489頁，第222頁。本文擬從法理的視角出發分析就業協議與勞動合同合二為一的弊端。

（一）學業4年變3年，教育質量下降

企業為了實現自身利益最大化，會千方百計地降低用人成本。即將畢業的大學生是理想的廉價勞動力，目前，用人單位在與畢業生簽訂《就業協議》后往往要求他們立即“頂崗實習”以降低用工成本。高校、畢業生有苦難言，為了“就業”一般會犧牲“學業”。對于畢業生而言，為了有個飯碗，在勞動力市場供大于求的情況下，他們為了避免“畢業就失業”的狀況，通常會在大四時以種種“合理”理由請假到用人單位實習或“上班”。在就業協議與勞動合同二合一之前，用人單位要求簽約學生提前上崗還有所顧忌，他們一般會征求高校的意見，而高校會基于教學計劃、畢業論文設計等為托詞婉拒。

就業協議與勞動合同書二合一后，用人單位就會名正言順地要求簽約學生立即上班。其理由有二：首先是法條依據，我國《勞動合同法》第10條第2款規定，用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關系自用工之日起建立。因此，換言之，勞動合同所約定的權利義務始于實際用工之日。因此，企業就會基于利益最大化的考慮，往往要求畢業生上班。對于大學生而言，勞動關系的建立始于用工之日的規定激勵了畢業生迅速上班的愿望，因為唯有上班勞動才標志著勞動關系的建立，才能獲得勞動合同法的保護。其次，勞動合同的雙方當事人是畢業生和用人單位，高校就不再是合同的當事人一方。高校是畢業生求職過程中的服務者，就業信息的發布者，畢業生職業生涯規劃指引者。高校僅對勞動合同的真實性與合法性進行簽證、備案登記、數據上報等。既然高校不是勞動合同的主體自然也就無權拒絕用人單位要求。“三方協議”變“二方勞動合同”對維護畢業生的合法權益高校會以“合同的相對性原理”為藉口采取不聞不問。用人單位的逐利性、畢業生的主動性以及高校的消極性可能會加劇學業4年變3年的發展趨勢，目前已有部分高校為了就業率，采取把教學計劃由4年壓縮到3年，默許大四學生最后一年到應用人單位頂崗實習。

（二）歧視招聘，引發部分學生失業

根據《勞動合同法》第14條的規定，勞動者與企業連續簽訂了二次固定期限勞動合同，且沒有出現第39條和第40條第1項、第2項規定的禁止性情形，同時勞動者沒有提出訂立固定期限勞動合同的要求，企業都應當與之訂立簽訂無固定期限勞動合同。立法的目的在于保證勞動者的職業穩定權，但簽訂無固定期限勞動合同會加大企業的成本，“有22%的企業認為《勞動合同法》是增加了解雇的難度和用工的難度”，①佚名.論勞動合同法實施效果評價——全球化下的個人勞動關系調整：勞動合同法國際研討會，http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=51740，訪問時間：2012年10月20日。降低了勞動力市場的流動性和靈活性，職員可以炒雇主，但雇主不能隨意解雇職員。勞動合同法實施前夕，企業采用“工齡清零”的辦法來規避連續2次固定期限合同后簽訂無固定期限勞動合同的法律規制，如華為公司的“辭職門”、沃爾瑪的“裁員門”。就業協議與勞動合同書二合一之前，就業協議是民事合同，企業解除合同的權利較大。就業協議與勞動合同書二合一之后，《勞動合同法》第40條的規定使得用人單位單方面解除勞動者的權利和機率減少。鑒于退出合同所支付的成本增加，企業會對畢業生進行“360度”的事先甄選，防止產生簽約后退出勞資契約關系成本增加的可能性，……因為一旦雇錯了人，就會比在自由擇業制度下更難糾正”。②理查德·A·波斯納.超越法律[M].北京：中國政法大學出版社，2001：356。

缺乏工工作經驗是畢業生的“軟肋”，企業招聘他們時的策略大致有三。第一，拒招或少招。工作經驗是企業甄別員工直接、準確的考核指標。在以工作經驗為篩選指標的前提下，沒有工作經驗的畢業生們，容易在這種甄選中落敗，企業可能更愿意用有工作經驗的社會員工替代畢業生。按照設計者的初衷，畢業生正是就業協議與勞動合同書二合一制度安排當然的保護對象，然而適得其反的是，他們卻成了失業效應的承擔者。第二，設置苛刻招聘門檻。較之于其他社會員工企業無法用工作經驗、專業技能、從業時間等外部信息來識別畢業生的就業能力，基于“北大學生有潛力，有后勁”的樸素認知論，招聘企業就會訴諸名校、教育經歷、文憑、性別等外部信息來篩選員工，以此來減少締結勞資契約的試錯成本。“211高校”和“985高校”畢業生優先、“學生干部優先、黨員學生優先、男生優先等”雷人招聘語恐怕會成為企業普遍性的招聘條件。2011年11月1日《楚天都市報》報道，在武漢科技大學城市學院的校園招聘會上，某傳播公司的“校（院）學生會干部優先”的招聘行為引起了軒然大波。非名校畢業、女生、非學生干部等類似的畢業生，就會在這種甄選機制中被淘汰出局。第三，增加考試（筆試和面試）次數。由于信息不對稱，導致企業無法全面知曉欲招畢業生的個人素質，勢必會增加筆試、面試次數。多次前往企業所在地參加考試，畢業生的求職成本勢會增加。家庭經濟困難的畢業生可能無法承擔這筆不小的求職費用，就會因為企業“小心翼翼”的選人機制自動退出競爭，導致遮蔽在“平等競爭”之下的隱形失業效應。

少招或拒招畢業生，提高招聘標準，增加考試次數，對于企業而言，企業招聘的“犯錯”空間減少，對于畢業生而言，則減少了畢業生的就業機會。從“成本—收益”的法經濟學考慮，就業協議與勞動合同書二合一將導致高昂的締約成本，可能取消不少成功締約的機會，嚴重影響畢業生的就業數量和就業質量。

（三）加劇畢業生主動違約

經濟學理論研究表明，只要有簽約就會有違約，就業過程中的違約情形具有客觀存性。就業協議與勞動合同書二合一之前，為了約束畢業生不理性的毀約行為，企業在與其簽訂就業協議時明確規定違約責任和違約金的具體金額，如中國四大銀行之一的某銀行xx省分行在就業協議的其他約定處載明，“雙方如有一方違約，須支付違約金一萬元”。司法實踐中，對畢業生違約的處理意見一般是傾向于依雙方約定的違約金條款由畢業生向用人單位支付約定的違約金。就業協議與勞動合同書二合一之后這種情形發生了顛覆性的改變。《勞動合同法》明確規定勞動者支付違約金的具體范圍和標準，即除在培訓和保守商業秘密上可以約定違約金外，用人單位不得與勞動者約定其他由勞動者承擔的違約金。

實踐中，畢業生“騎驢找驢”的現象會長期存在，因為在《勞動合同法》背景下，畢業生解除勞動合同是不會承擔任何直接經濟成本的。在缺乏違約金制度約束性條件下，如何對畢業生逐年增加的違約現象進行規制，主張就業協議與勞動合同二合一的建議者語焉不詳。《勞動合同法》適用于特定情形下的違約金制度是否會對畢業生的隨意毀約行為起到推波助瀾的作用值得警惕。

二、結語

規制對象合法但不合理的規避行動將大大銷蝕設計者的美意，就業協議與勞動合同書二合一會導致企業義務加重或成本上升，企業出于利益的考慮可能會采取各種策略予以規避。前文的分析表明，企業的規避策略導致了欲保護的畢業生卻意外地承擔了規避效應引致的傷害。可見，就業協議制度的完善，不能僅僅考慮制度的“應然性”，還要研究其實施后的“實然性”。