“跟跌銅”交易的法律經濟分析及其訴訟風險防范

(華東政法大學研究生教育院 上海 200042)

“跟跌銅”交易的法律經濟分析及其訴訟風險防范

蘇 今

(華東政法大學研究生教育院 上海 200042)

“跟跌銅”交易作為一種新型的交易方式，是商事主體意思自治的結果，是市場經濟巨大創造力的體現，因此在不違反法律強制性規定的前提下，應當予以鼓勵。但由于“跟跌銅”交易的特殊性，文章對如何避免因疏忽可能產生的法律風險提出了建議。

“跟跌銅”交易；理性選擇理論；商事合同；意思自治

近年來，國內銅材交易市場上出現了一個新的名詞:“跟跌銅”。其實質是銅材交易主體在貿易往來中創制的一種新型的交易工具。所謂“跟跌銅”交易，是指銅材加工企業(上游企業)對銅材消費企業(下游企業)提供的一種交易方式：上游企業為下游企業提供一種點價“跟跌銅”的方式，在之后的一段時間內，下游企業可以根據當時市場上銅材的現貨價格的具體情況來要求上游企業為其供貨結算，當銅材現貨價格上漲時，下游企業必然是按照點價時的低價進行交貨結算；當銅材現貨價格下跌時，下游企業卻可以不按照點價時的價格，而可以按照下跌后的銅材現貨價格來進行結算。簡單來說，“跟跌銅”就是交易雙方跟隨價格下跌的銅產品價格進行結算。這是其不同于其它點價交易的特殊之處。

“跟跌銅”交易的下游企業多是以銅材為原材料的實體生產加工企業，這樣的交易在我國江浙一帶生產、銷售電纜的企業日常貿易中較為常見。然而，由于“跟跌銅”交易合同中的表面“不公平”，加之交易雙方法律意識缺乏，在履行合同過程中的證據意識不強，使得許多交易最后卻以訴訟的方式終結。“跟跌銅”交易的標的額一般都數以千萬，一旦發生訴訟，將會給企業造成不小的打擊，也會給整個地區貿易環境帶來負面影響。

筆者有幸在法律實務中參與了此類案件，本文即是在對“跟跌銅”交易進行法律經濟分析的基礎上剖析其本質，并提出幾點避免訴訟風險的建議。

一、“跟跌銅”交易的方式與風險分析

“跟跌銅”交易方式如下：甲企業是銅加工企業(上游企業)，乙企業是電纜廠(下游銅材消費企業)，甲企業提供“跟跌銅”交易。甲乙雙方約定，甲向乙點價“跟跌銅”，以當時銅材現貨價格65000元(不含加工費)簽訂合同購進銅材，點價結算期為1個月，當日乙將貨款全額交付給甲。如果1個月點價結算期內銅材的價格持續上漲(假設漲至68000元/噸)，則乙可以在需要時向甲以約定價格進行結算，此時銅材現貨價大于點價；如果一個月點價結算期內，銅材價格持續下跌(假設下跌至62000元/噸)，此時乙可以在需要時向甲以下跌后的價格進行結算，結算完后甲向乙退還3000元/噸的差價，此時銅材現貨價小于點價。

在“跟跌銅”交易中，乙企業根本不用擔心銅材價格波動風險，因為無論價格如何變動，乙企業永遠結算的都是同期相對低價。而甲企業由于在點價時就獲得了合同價值全款，這相當于為其提供了一筆無息貸款，按照期權①的理論，甲企業以銅材“點價權”為標的，無息貸款中的利息就相當于是獲得“點價權”的權利金。

業界學者也按照損益圖的形式具體分析了“跟跌銅”交易這種現貨期權點價方式下甲乙雙方的盈利和風險：

“跟跌銅”交易點價方(即下游企業)：最多需要支付的資金就是合同價加上加工費。其最大的風險是合同違約風險而非價格波動風險，而最大的收益需要結合其銷售環節來分析。倘若把其損益反應到以銅材價格為變動軸的損益圖上大致是圖1的情況：

圖1

“跟跌銅”交易被點價方(上游企業)：所能獲得的最大收益是加工費加上這筆貨款在結算周期中的貸款利息或將其作為其他投資的收益。其最大的風險則是會跟隨價格上漲或下跌逐漸擴大趨向于無窮(在市場相對穩定的前提下，這種趨于無窮的情況也很難發生)。倘若把上游企業的損益反映以銅材價格為變動軸的損益圖上大致是圖2的情況。

圖2

專家認為，“跟跌銅”和看漲期權的買賣有些類似，最大的區別在于點價方(下游企業)是肯定會行權的，這就使得被點價方(上游企業)不可能因為價格下跌不利于點價方而穩定獲得收益。但是被點價方在獲得寶貴現金流的前提下，也是可以采取多種工具和方式進行保值和規避風險的。

二、“跟跌銅”交易的法律經濟分析

通過以上的分析不難看出，“跟跌銅”交易表面看似不利于被點價方，實際上只是交易雙方的利益點和風險規避點不同而已。只是，在這樣的交易中，被點價方(即上游企業)需要運用合理的金融工具來規避因市場較大波動而帶來的風險。那么這樣的行為是否合法有效，需要對其交易本質進行分析。

從法律的角度來看，“跟跌銅”交易不同于一般的民事交易，其屬于商事交易的范疇。“跟跌銅”合同也不是一般的民事合同，而是簽訂主體特殊、履行規則特殊、交易目的特殊的商事合同。雖然我國目前處于民商合一的立法體例，但是在司法實踐中，法院還是對商事合同有著“區別待遇”。

商事合同區別于民事合同，民法上看似不符合生活常識和邏輯的行為，在商法上是可以存在的。商事行為的本身具有循環交易性、價值增值性、交易對象不特定性以及公開性、經常性等行為特點。商事合同與民事合同的區別主要有以下幾個方面：

首先，商事合同較民事合同更注重交易效率和安全。由于法律基本原則的差異，民事合同往往強調維護個案的公平性，并且以犧牲一定的市場交易秩序與效率為代價。其次，商事合同的締約者較民事合同的締約者負有更高的注意義務。商人屬于特殊的行為主體，應該具有較高商業素質，主要以營利為行動目的，在其一系列的商業行為中，應當通過自身商業判斷進行較為合理化的行動。現代各國商法對商人的假設是“強有力的智者”。因此，對于商人，那些對權利保護性質的照顧已顯得無足輕重。第三，民事合同以對合同標的物的自我利用為交易目的，而商事合同以對合同標的物的流轉營利為交易目的。第四，民事合同的交易對價一般為等價，而商事合同的交易對價為不等價。由于商事主體對市場預測和理解的不同，不同的商事主體對合同標的物的價值認識不一，只有雙方的價值產生了偏差，才會有商事交易的營利性存在。最后，交易鏈由短到長。追求使用價值的民事交易一般表現為“為買而賣”，而商事交易中，商事主體買入商品是為了賣出營利，即“為賣而買”，一宗商品往往幾經倒賣才會到消費者手中，涉及人數眾多，交易鏈拉長。

從經濟學的角度來看，商事合同的自由，使資源可以在一個有效競爭機制中被配置到它最有使用價值的地方中去。商事合同自由能激勵人們發現新的生產方法以及提高生產效率，從而增加社會物質財富的總量。商事合同不是一方受益絕對等同于另一方虧損的零和游戲，它更多的表現為利益綜合大于零的生產型博弈。訂立商事合同時，雙方的獲利期望，并不意味著在商事合同履行過程中不會出現不利于一方甚至不利于雙方的情況，由于信息的不對稱，潛在的風險與潛在的盈利都存在，具有專業素養的理性人應該有心理準備和應對方式。

理性選擇理論假定交易雙方會依據他們的預期效用最大化而行為，假設某一項權利最先授予給了甲，如果甲對這項權利價值的評估比乙(即乙給出的交換權利的價值)高，甲將會保留這項權利，但是如果乙對此的評價更高(即提出的交換權利的價值更高)，甲將把這項權利賣給乙。在“跟跌銅”交易中，“被點價方”將點價權所代表的價值進行評估，如果低于“點價方”所給出的無息現金流的價值，那么“被點價方”將會保留此權利，反之則會出賣權利。商事主體的趨利性使然，使得他們在面臨某項選擇時，必然會選擇他們認為對自己有利的那一方，這也就是商事交易在不斷談判中能夠逐漸達成合意的原因。

因此，商事合同本身有著比民事合同更廣泛的自由度，商事主體自身的能力和商業判斷以及高度合理的注意義務，是商事自治的必然前提，這也是法律對待商事主體本身更為嚴格，而對待商事交易自治更為寬松的原因。“跟跌銅”合同，是商事活動中商事主體本著自愿的原則，協商一致的結果，是雙方意思自治的最終體現。在不違反法律強制性規定的前提下，應當予以鼓勵。而許多糾紛發生后，大部分的訴由都是針對合同本身，要么是起訴合同由于顯失公平而請求撤銷；要么是起訴合同因違反法律強制性規定而請求判決無效。法院在審理此類案件的時候應當慎之又慎，不能隨意介入商事主體的商業判斷和商事自治。商事自治的原則在司法實務中仍為重心，商事活動的形式多種多樣，復雜程度也越來越明顯，權利的種類和爭議必然隨之復雜，司法審判要重視和保障商事合同的自由度。商事交易行為追求的是簡便、快捷、靈活。商事行為的內容和結果通常只涉及于特定的當事人，與法律對民事行為采取強制調整的原則有些不同，商事行為采用的是自由主義原則，司法審判中要充分尊重當事人的合同自由原則，特別是針對市場經濟發展過程中所出現的新類型合同，以及傳統合同形式中所出現的新類型條款的約定，除非合同條款明顯違背法律強制性規定。

值得說明一點，在實際的“跟跌銅”交易中，交易雙方可能會根據現實的需要而進行一些“跟跌銅”交易方式的衍變，例如會約定“跟跌”的程度或者“跟跌”的時間等，這樣的交易方式在沒有違背法律強制性規定的情況下都應當是有效的，是交易雙方理性選擇的結果。

三、“跟跌銅”交易的訴訟風險防范

前文所述，“跟跌銅”交易除了具有很強的市場風險以外，由于多種原因，訴訟風險也是其需要避免的一個方面。在確定了“跟跌銅”交易的形式合法的前提下，如何既不遏制商事主體之間合理的創造力，又能避免因為過于商事自治，加之交易中的疏忽而導致的法律風險。筆者認為，應當注意以下幾個方面：

第一，“跟跌銅”合同簽訂主體方面。首先，合同簽訂主體雙方應當具有完全民事行為能力，不具有完全民事行為能力的應當委托代理人。其次，合同簽訂主體雙方的意思表示應當自愿真實，不存在因欺詐、脅迫、乘人之危導致合同撤銷的情況。最后，簽訂合同的當事人在有代理人的情況下，要保證代理人的代理資格和代理權限明確，防止無權代理。

第二，“跟跌銅”合同內容方面。首先，合同的形式必須合法有效，“跟跌銅”交易具有很強的自治性，而標的額大多都數以百萬。為了避免不必要的訴訟風險，一般情況下應當簽訂書面合同，特殊情形需要口頭約定或者口頭跟單的，事后應當對其進行書面說明。其次，合同的必備條款應當明確，例如合同的當事人、標的、數量等必備條款必須清晰明確，不應當產生不必要的歧義，術語和交易過程應當符合行業規范和交易習慣。最后，“跟跌銅”交易的特殊性在于表面上的連續“跟跌”容易讓人產生誤解。因此，合同簽訂雙方一定要在事前做好市場調研和風險預測工作，對合同中的“點價”這一最重要的合同要素進行協商與明確，如果“跟跌”程度過低或者合同表面顯失公平的，應當書面寫明原因或者私下簽訂協議對其進行補充說明，防止日后陷入信用危機，陷入不必要的訴訟風險。

第三，“跟跌銅”合同的履行。“跟跌銅”交易時效性非常強，有時交易雙方不只簽訂一個合同，而是一段時期內簽訂了一系列大體相似，只是具體標的額、成交數量以及成交時間有所不同的合同。履行中為了節省時間和資源，相關材料和單據會夾雜在一起，難免產生時間和履行情況模糊，交易數額不明確等現象。為了避免此類情況，交易雙方在履行時應當做好交易過程中單據及相關材料證據的保全工作。

四、結語

“跟跌銅”交易作為市場主體意思自治的產物，體現了市場經濟發展中市場本身巨大的創造力。商事主體有權在不違反法律強制性規定的前提下自愿達成交易。然而，同市場風險一樣，自治下的交易往往更容易發生訴訟風險，這就需要交易雙方合理運用自治權利，在自愿協商達成一致協議的同時也要規范交易過程，注重保存交易記錄和相關材料證據。合法與違法往往一線之隔，只有明確的“自制”才能更好的“自治”。

注釋：

① 期權，又稱為選擇權，是在期貨的基礎上產生的一種衍生性金融工具。指在未來一定時期可以買賣的權利，是買方向賣方支付一定數量的金額(指權利金)后擁有的在未來一段時間內(指美式期權)或未來某一特定日期(指歐式期權)以事先規定好的價格(指履約價格)向賣方購買或者出售一定數量的特定標的物的權力，但不負有必須買進或賣出的義務。所謂期權合約，是指期權買方向期權賣方支付一定數額的權利金后，即獲得在規定的期限內按事先約定的敲定價格買進或賣出一定數量相關商品期貨合約權利的一種標準化合約，買方也可以根據需要放棄行使這一權利。

[1] 呂淵.“淺析‘跟跌銅’”[EB/OL],(2012-4-6)[2015--3-16].http://2595621.blog.hexun.com/74467217_d.html.

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[責任編輯 譚金蓉]

2015-06-19

蘇今(1987—)，男，華東政法大學民商法在讀博士研究生，香港大學訪問學者，研究方向為民商法。

D923.99

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2095-1124(2015)04-0017-04