完善我國刑事庭審證據調查程序之理性思考——以嚴格司法為視角

2015-03-14 02:47:03中國政法大學北京100088江蘇師范大學江蘇徐州221116

湖北社會科學 2015年12期

張　杰（1.中國政法大學，北京100088；2.江蘇師范大學，江蘇徐州221116）

張杰1,2
（1.中國政法大學，北京100088；2.江蘇師范大學，江蘇徐州221116）

摘要：刑事庭審證據調查是審查證據“三性”和查明案件事實的重要環節。宏觀上，法官在證據調查程序中應嚴格按照全面性、精細性和程序性的要求核實證據，落實直接言詞原則，貫徹審判公開；微觀上，證據調查程序應在做好證據調查庭前準備工作、革新證據調查的順序、堅持法官主導調查的權力和規范證據調查方法之相關問題四個方面予以完善，其中，規范證據調查方法，主要涉及如何正確對待被告人翻供，如何嚴格審查物證，如何完善證人、鑒定人出庭制度及合理評價專家輔助人的庭審作用。秉承嚴格司法的理念，建立健全證據調查程序，推進庭審實質化的改革，使公正司法以看得見的方式實現。

關鍵詞：嚴格司法；證據調查；庭審實質化

一般法學意義上的證據調查，在刑事訴訟中分為庭前證據調查和庭審中的證據調查，而庭前證據調查主要是指偵查階段收集、固定、調取證據，也包括審查起訴階段的補充偵查。本文所探討的證據調查程序，是指法官在刑事審判的法庭調查階段，對控辯雙方提出的證據進行全面調查、核實的過程，包括舉證和質證兩個環節。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，首次提出了“嚴格司法”的要求，嚴格按照法律規定審查核實庭審中的證據，對樹立司法權威，實現庭審實質化改革有著重要意義。

一、更新理念：刑事庭審證據調查涵義之詮釋

證據是司法公正的基石，被告人有罪或者無罪、罪行輕重都要由證據決定，而證據調查在庭審中起著至關重要的作用，推動著整個刑事訴訟活動的進行。在嚴格司法理念下，庭審證據調查程序的涵義應當從以下四個維度來重新解讀。

首先，嚴格證據調查程序是證據裁判原則之要求。我國臺灣地區學者林鈺雄指出：“證據禁止法則形成自由心證的外在界限，已經因此而排除的證據，法官不得認其有證據價值而采為裁判之基礎。嚴格證明法則也是自由心證的外在界限，因此，未經嚴格證明者，不能依照自由心證而采為裁判基礎。”[1](p414)我國的立法和司法遵循證據裁判原則，而嚴格遵循證據調查的程序，在法律約束下進行證明，正是證據裁判原則所要求的。也就是說，證據調查程序承載著查明案件事實的任務，法官認定犯罪事實及確定刑罰高低的證據均需經過嚴格的調查核實。

其次，嚴格證據調查應遵循“等腰三角形”的刑事訴訟結構。“等腰三角形”的訴訟結構是控辯審三方在庭審訴訟模式中的一種幾何概括，法官是頂角，獨立、中立審判；控辯雙方是兩個底角，在訴訟中平等對抗。然而，我國庭審證據調查呈現控辯雙方舉證、質證單邊化趨勢，即公訴機關絕對性的舉證，辯方極少或不舉證，辯方質證也流于形式。庭審證據調查程序理應嚴格遵循“等腰三角形”的訴訟結構，控辯雙方應客觀、積極、全面地舉證及合理、有針對性地質證，幫助法官查明案件事實。

再次，嚴格遵守證據調查的順序與調查方法。我國《刑事訴訟法》明確規定了法庭調查的順序及方法，但實際執行效果不佳，如法律規定了證人出庭的義務，而實際庭審中的證據調查環節更多是在公訴人“宣讀書面證詞材料”中進行的（見表1）；偵查人員出庭作證基本處于空白狀態；法官審查證據的順序較隨意等等。因此，法官應嚴格按照法律規定的順序和方法來核查證據，避免審查標準因人而異、因案而別，從而影響證據的證明力。

表1

最后，嚴格執行證據調查程序中的程序性制裁措施。我國《刑事訴訟法》第187條第3款明確規定：“……人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。”從上述規定可以看出，鑒定人應當出庭而不出庭的，法官有權對鑒定意見不予采納，因程序不合法而否認證據的證明力，是嚴格證據調查程序的應有之意。

二、貫徹理念:嚴格證據調查程序之必要性闡述

“從證據方法之得利用為證據之過程上言，非經調查，固無從獲得其可為證據之資料，亦無由判斷其證據之價值。故調查證據，亦證據法上之一重要部分”。[2](p331)證據之所以具有證據能力及證明力，且達到確實充分的標準，其因在證據調查程序中進行了全面、細致地審查核實。

1.重庭審證據調查，推進以審判為中心的訴訟改革。

證據調查是實現庭審實質化的關鍵，而庭審實質化又是進一步落實審判為中心的重中之重。我國刑事審判長期存在著以偵查為中心的傳統運作機制,審判機關形成的判決基本上取決于偵查終結時形成的證據卷宗，起訴和審判只不過是偵查工作的延伸。然而，在冤假錯案層出不窮的今天，以偵查為中心暴露出很多問題，究其原因，是偵查過程具有單方性、封閉性、職權性特點，證據的收集、固定更偏向于打擊犯罪。因此，以審判為中心強調法庭不能簡單地接受偵查機關移送的證據材料，須重庭審證據調查，彌補偵查機關取證過程中片面性和單邊性的缺陷，使與案件有關的所有證據能夠呈現在法庭、對質在法庭，保證司法裁判的客觀性。

2.嚴庭審證據調查，最大限度防范冤假錯案的發生。

證據調查的過程是犯罪現場重現的過程，也是法官裁判說理的依據。對于被告人來說，法官只有嚴格依職權進行證據調查，才能夠讓被告人心甘情愿地認罪伏法。反思我國近期出現的佘祥林案、趙作海案、念斌案等等，盡管在這些冤案的背后，存在著偵查機關通過刑訊逼供的方式獲取有罪供述及其他非法證據的問題，但是，對于代表司法公正的法院來說，在庭審中是否對證據進行嚴格審查？是否排除了非法取得的證據？法院在證據調查過程中是否嚴格按照法律規范進行呢？

如果法官認真核實佘祥林案、趙作海案中被害人的身份，那么被害人就不會“死而復生”；如果嚴格審查念斌案中的偵查機關取證過程，質疑同一壺水為何在魷魚和稀飯中毒素檢驗不同，那么念斌也不會被冤枉入獄多年；如果法官堅持質疑被告人前后不一致作案供述，那么案件“真兇”也不會再現。被告人對法院的期待高于偵查機關和檢察機關，他們期望在證據調查中還其真相，期望能在最終的法庭審判中還其清白。因此，法官應秉承懷疑的態度、嚴格的審查和合理的推理主持庭審，將冤假錯案終結在證據調查環節中，將真相呈現于法庭。

3.重庭審證據調查，能夠彌補法官庭前閱卷的硬傷。

1979年《刑事訴訟法》是以實質審查的方式進行全案移送，法官在庭審之前已熟知案件事實、證據，從而庭審中的證據調查程序完全是“走過場”；1996年《刑事訴訟法》則修改為主要證據復印件移送審查的方式，表面上法官是在法庭上審查證據，實際上則是在“辦公室閱卷審案”，從而架空了證據調查程序；2012年《刑事訴訟法》改回到全案移送的方式，雖然質疑聲不斷，但修改后的案卷移送是以形式審查的方式進行的。庭前閱卷容易造成對案件是非曲直的先入為主，因此，嚴格證據調查程序有利于法官客觀地評價證據，庭審中需圍繞證據的“三性”進行舉證、質證，以客觀的態度考察被告人供述與辯解、被害人陳述、證人證言、鑒定意見等言詞證據的前后變化情況，輔助于證人、鑒定人的出庭情況，去偽存真，最大限度地接近案件真實情況；嚴格審查物證、書證、勘驗檢查筆錄、視聽資料等實物證據，與其他言詞證據結合起來，審查他們之間的關聯性；嚴格審查偵查機關取證的合法性，確保定罪量刑的證據具有證據能力。

4.務庭審證據調查，充分保障被告人辯護權的行使。

我國的證據調查不同于英美法系國家的抗辯式證據調查模式，理論上，調查證據的范圍涉及起訴書中列明的所有證據材料，庭審法官主持著整個調查過程，控辯雙方共同進行舉證、質證。然而，在司法實踐中，由于律師偵查階段自行調查取證權、閱卷權的缺失，加上審查起訴和審判階段閱卷質量不高，庭審中律師“零舉證”局面成為常態，其質證也缺乏力度，更多律師以“沒有異議”或“尊重被告人的意見”來回應庭審中的舉證、質證。因此，庭審中，法官往往依賴控方提供的證據來進行審查，形成了法、檢共同推進調查的模式，從而很難對證據形成抗辯。換句話說，這種“協同式”的證據調查程序，使本來實質性的舉證、質證，變成形式上的“審閱”。規范庭審證據調查，法官應嚴格按照法律規定，不僅要求控方出示被告人有罪證據，更要提供無罪證據；不僅要求控方說明證據取得的規范性、合法性，還要對被告方提出的非法證據予以查明；不僅要保障辯護方對證據的質詢權，更要對存疑證據反復審查核實。嚴格規范證據調查程序，有利于調動法官調查核實證據的主動性，保障辯護權的有效實現，使控、辯、審三方關系更加符合訴訟構造的要求。

三、執行理念：完善刑事庭審證據調查程序

1.法官需“嚴格”遵守證據調查程序。

“法貴必行”，習近平總書記指出，全面推進依法治國的重點是保證法律嚴格實施。嚴格規范法官審查核實證據的過程，最大限度地查明案件真相，需要對法官“嚴格”要求，這體現在三個方面：（1）全面性：在證據調查過程中，法官要對所有與案件相關的證據進行審查。一方面，法官既需要審查實體性證據，查明證據的真實性、關聯性和合法性，也需要審查程序性證據，及時發現偵查人員取證上的明顯不合法，排除非法證據；另一方面法官在庭審中需全面審查被告人有罪、無罪的定罪證據，也需要審查被告人罪行輕重的量刑證據，不能受審前閱卷和庭審現場控方“有選擇”舉證、質證的影響。此外，證據審查的過程應當最大程度的公開、透明。（2）精細性：不同于民事訴訟和行政訴訟，刑事訴訟終局判決結果涉及被告人的自由權、生命權，因此，證據調查過程應精準細致，這不僅是實體公正和程序公正的內在要求，而且是規范制約國家權力（尤指控方權力）的有效路徑。就像有的學者提出“當需要對關涉利益重大的事件做出決定時，當國家欲通過司法活動對利益關系者做出限制、剝奪人身自由或生命的最嚴重的不利影響時，人們期望司法裁決建立在更嚴格更精細的事實基礎之上，這是一種自然合理的要求”。[3](p7)（3）程序性：證據調查的過程要依照法律規定進行，法官不能有超越法律規定的權力審查沒有關聯性的證據，也不能濫用權力隨意決定審或不審哪些證據，更不能規避法律不審查存疑證據或非法證據。

2.證據調查程序需明確、貫徹兩項原則。

（1）逐步確立直接言詞原則。

直接言詞原則最早起源于德國，是直接審理和言詞審理兩項原則之合并，強調法官審理案件的親歷性和證據提供形式的言詞性，設立的初衷在于避免糾問式訴訟制度下偵查法官以及審判法官進行書面審理程序所產生的重大缺失。[4](p430)直接言詞原則要求法官的心證建立在以口頭的方式進行的證據調查之上，目的在于限制偵查卷宗等書面證據材料的大量使用，提高證人在審判階段的出庭比率，切實地保障被告人的對質權和辯護權。[5](p125)

我國《刑事訴訟法》及相關的司法解釋中有關證據調查程序方面沒有明確規定直接言詞原則，但已在一些文件和法條中體現出直接言詞原則的精神。最高人民法院第六次審判工作會議文件中提出:“審判案件以庭審為中心，事實形成在法庭，裁判結果形成于法庭，全面落實直接言詞原則，嚴格執行非法證據排除制度。”《刑事訴訟法》中關于證人、鑒定人出庭作證的規定也體現了直接言詞原則的精神。然而，盡管立法者為提高證人出庭率，對證人出庭的經濟補助、保護等做出了具體規定，但《刑事訴訟法》第187條、第190條及司法環境現狀使證人出庭難問題仍成為證據調查程序中的瓶頸。結合司法實際，各地法院應在一些可能判處死刑案件和對證人證言證據爭議比較大的案件上強制證人出庭，以逐步落實直接言詞原則。因此，按照《決定》提出的：“事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正”的要求，法官應直接審查所有的證據，證人證言等言詞證據應以口頭的形式呈現于法庭，給法官新鮮的印象，以查明案件事實。

（2）認真貫徹公開審理原則。

“審判應當公開，犯罪的證據應當公開，以便使或許是社會唯一制約手段的輿論能夠約束強力和欲望”。[6](p25)公開審判，就證據調查程序而言，一方面要求所有的證據都必須在法庭上予以展示；另一方面要求法官在核查案件涉及的所有證據時，應當讓當事人及其他訴訟參與人知悉，也應當允許旁聽和新聞媒體的報道。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1項規定：“在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案件中的權利和義務時，人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊。”我國《刑事訴訟法》第183條也明確規定了人民法院審判第一審案件應當公開進行，特殊案件除外。因此，借助網絡、多媒體等媒介方式，認真執行公開審判原則，保障證據調查程序在正當、合法性的約束與監督下進行。

3.建立健全我國證據調查程序的相關措施。

（1）關于證據調查前的準備工作。我國《刑事訴訟法》雖未明確規定法庭從何時正式開始證據調查，但實務界一致認為第186條規定的公訴人宣讀起訴書后，開始訊問被告人，便啟動了法官主持的證據調查程序，并沒有規定具體的準備工作。筆者認為，就我國司法實際情況而言，需要明確證據調查的準備工作，其原因體現在，一方面，庭審前我國律師對案件證據的了解不充分，存在一定局限性。這種局限性可以用“天生不足，后天不努力”概括，即我國律師在偵查階段沒有自行調查取證權和律師庭前閱卷質量不高。故而，庭審中，辯方律師對涉案證據并不十分了解，要在有限的庭審期間充分質證，確實有些困難，辯方律師更多的是以“無異議”的形式完成任務。另一方面，庭審中證據調查的工作量龐大，多數國家在審前設置專門的準備程序來協助完成證據調查工作，包括證據展示、證據保全、非法證據排除等等。新《刑事訴訟法》增加了庭前會議的規定，但內容上僅限于回避等程序問題和非法證據的排除，加之規定中的“可以”兩字，使庭前會議的執行力度大打折扣。此外，實踐中庭前會議被認為具有“漂白證據”的作用，故庭前會議在法院基本上處于空置狀態。基于上述原因，筆者認為，在推進以審判為中心的訴訟改革中，應有效利用庭前會議，建議增加控辯雙方證據展示的內容，不僅可以讓辯方充分了解控方所要呈堂的證據，有充分的時間準備辯護，而且辯方也可以通過展示對被告人有利的證據，以幫助法官全面了解案件證據，切實把握關鍵性證據和存疑性證據，從而提高庭審效率。

（2）關于證據調查的順序問題。按照我國《刑事訴訟法》的規定，證據調查的順序大致是公訴人宣讀公訴書，訊問被告人，詢問證人、鑒定人，出示物證，宣讀鑒定意見和有關筆錄，播放錄音錄像資料等等。從規定中可以看出，我國證據調查始于對被告人的訊問，這也是傳統大陸法系國家較為通用的做法。有些學者認為，證據調查的順序如何，并不影響整個證據調查的結果。然而，縱觀英美法系國家的證據調查順序，不難發現，被告人不僅可以在庭審中一直保持“沉默”，不進行陳述，而且控方在主詢問階段是不能對被告人提問的。實際上，對被告人訊問的時間，在一定程度上反映著被告人在訴訟中的地位，其是作為訴訟客體接受訊問？還是享有平等的抗辯權？鑒于此，我們可以借鑒日本的做法，將訊問被告人放置于法庭調查之后，法庭辯論之前，不僅體現了對被告人訴訟地位的尊重，而且待法官審查核實完客觀證據之后，訊問被告人，有利于法官綜合全案證據，做出客觀評價。

（3）關于證據調查的主體問題。我國現有的證據調查程序，盡管沒有明文規定控辯雙方有權申請啟動法官調查核實證據的請求，但按審判中立理論，控辯雙方都應有權申請調查核實證據。然而，從司法實踐來看，法官基本上是根據控方舉出的證據來進行核實的，形式上是法官主持核實證據，實則是法官與檢察官協同審查控訴證據。因此，在現有的庭審證據調查程序下，我們仍應尊重法官主持證據調查的權力，但需強調的是，檢察機關只應舉證而非諫言，更不能變向地主持證據調查程序。此外，辯方對存疑的證據和非法取得的證據均可申請法庭予以調查核實，但需提出疑點、線索或證據。

（4）關于證據法定形式的審核方法問題。證據的法定形式，在我國也稱為證據的種類，其劃分依據是“與證據的存在方式相結合的證明機理。”[7](p75)在刑事庭審證據調查程序中，對實物證據和言詞證據調查核查的有效方法主要有訊問被告人，出示物證，證人、鑒定人的出庭和當庭播放視聽資料四種。針對證據本身的特點，改革和完善我國目前庭審中審查證據的方法，從而保障案件證據的證明能力和證明力，是庭審證據調查程序改革之關鍵。

第一，嚴格審查被告人的翻供。刑事案件的判決結果直接決定著被告人的命運，庭審中被告人因庭前的刑訊逼供而翻供，或因為保全性命、逃避追責而進行虛假陳述或偽造證據而改變供述。毋庸置疑，被告人的當庭翻供，確實為法官核實證據帶來了阻力和困難，也給法官形成一種“庭審印象”——即被告人庭審認罪態度不好。然后，審判作為司法救濟的最后一道程序，被告人若在偵查階段受到刑訊逼供或迫于其他原因做出供述，其庭翻供或者改變有罪供述的概率就非常大，目的是訴求于法官，以期合法判決。

那么，該如何審查被告人當庭翻供的供述呢？《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第22條規定：被告人庭前供述一致，庭審中翻供的，但被告人不能合理說明翻供理由或者其辯解與全案證據相矛盾，而庭前供述與其他證據能夠相互印證的，可采信被告人庭前供述；被告人庭前供述和辯解出現反復，但庭審中供認的，且庭審中的供述與其他證據能夠印證的，可以采信庭審中供述；被告人庭前供述和辯解出現反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不能采用庭前供述。也就是說，對于被告人的庭前供述筆錄如果得不到其他證據的輔佐印證，且被告人當庭翻供的，庭前的訊問筆錄不能作為證據采納，這是我們認定證據證明力的基礎。因此，法官應正確對待被告人當庭的翻供，特別是被告人能夠提出非法取證線索的，應嚴格核查該供述的合法性，使之相互印證，達到證據確實充分。此外，還應當將此規定的適用范圍逐步擴大至所有刑事案件，不能只適用死刑案件。

第二，嚴格審查物證的“流轉”過程。出示物證的方式，如何在庭審中確定物證的客觀性、關聯性和合法性？首先，庭審中出示的物證需要經過被告人辨別和確認，是否為其作案工具或犯罪現場遺留的物品；其次，認真審查物證是否與案件事實有關系；再次，審查該物證的來龍去脈，偵查人員調查的結果是否與被告人的供述一致；最后，審查該物證的固定、保存、提取是否符合法定程序。

第三，嚴格落實證人出庭制度。宣讀書面證言的方式，如何保證證人證言的客觀、真實性？陳瑞華教授在《刑事證據的審查判斷與運用》一文中指出：“……我們把應當出庭的證人沒有出庭，宣讀的證人筆錄稱其為法庭調查證據的方式不合法。”實踐中，證人證言是幫助法官認定案件事實的重要依據，但證人證言具主觀性、不穩定性的特點，證人容易對其所觀察到的事件加以分析、推論而做出證言，因此，要求證人出庭是審查書面證人證言客觀、真實的有效途徑。但由于受“人情面子”、“親親相隱”等傳統思想的影響，很多人不愿意作證，更不愿意出庭作證，導致我國法院一審證人出庭率非常低。證人出庭率低，導致偵查所獲得的材料在審判中大量使用，舉證和質證難以展開，法庭審判的公正性受到嚴重損害。[8](p11)筆者在某市中級人民法院調研中發現，該法院連續四年的證人出庭率不足4%（見表2），且該比率逐年下降，這違背了刑訴法修改中努力提高證人出庭率的初衷。應該說，證人出庭不僅能夠落實直接言詞原則，而且能夠使被告人、證人之間當面對質，增強證據的證明力。

表2

證人是否出庭是庭審實質化的關鍵因素之一，也是核實書面證人證言的最佳途徑，證人不出庭不利于貫徹直接言詞原則，也無法真正實現舉證、質證在法庭，事實調查在法庭，控辯爭論在法庭。考慮到我國證人出庭的實際困難，應在一些必要案件上要求證人必須出庭，逐步擴大證人出庭案件的范圍，通過證人出庭的保護制度、經濟補償制度、證人出庭作證多元化方式等方面，完善證人出庭作證制度。

此外，筆者認為立法上應修改《刑事訴訟法》第187條規定，實踐中公、檢、法三機關應當嚴格執行法律規定，共同努力、互相協助，減少證人出庭的阻力。各法院可以根據自身情況，大膽邁出創新性的一步，如已有不少法院開始著手推行強制證人出庭制度和對關鍵證人不出庭的，不予采納書面證言的制度，這無疑是對證人出庭制度訴訟改革的有益實踐。

第四，嚴格落實鑒定人出庭制度，合理評價專家證人的證言。宣讀鑒定意見的方式，如何理解鑒定意見的專業性知識？隨著鑒定內容的廣泛性和鑒定技術的科學性，鑒定意見已成為法官判案的又一重要依據。然而，法官不是相關知識的專家，對鑒定意見的專業性問題也會難以理解和把握。因此，一方面，鑒定人出庭，可以就鑒定意見做出過程的科學性和合法性進行說明，對鑒定內容的專業性知識給予解釋；另一方面，聘請專家輔助人出庭，可以解答法官、當事人和辯護人、訴訟代理人對鑒定意見的困惑，協助法官審查判斷證據。

然而，在刑訴法實施近三年的時間里，鑒定人出庭率（見表3）并不令人滿意，聘請專家輔助人出庭，也沒有取得預期的效果，部分法官對專家輔助人出庭作證的認識有所偏差。我們認為，庭審中，應嚴格執行鑒定人出庭制度，對必須出庭而不出庭的鑒定人，堅決不采納其鑒定意見；受到聘請的專家輔助人應接受控辯及法官的質詢，對鑒定意見的專業性問題做出合理的解釋，這對于淤必要案件的范圍是：（1）公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，辯方申請證人出庭的，法院應當通知證人出庭，并在必要時采取強制措施保證證人及時到庭；（2）可能判處死刑的，即使辯方并未對控方提出的書面證言提出異議，法院也應當通知證人到庭，以有利于辨別證人證言的真偽；（3）法院認為證人有必要出庭的其他案件，如社會影響重大或涉外案件等。詳見：陳光中，步洋洋.《審判中心與相關訴訟制度改革初探》，載《政法論壇》2015年第2期，第126頁。于表1、表2、表3是筆者就J省X市中級法院2012-2015年（截至11月份）結案刑事案件相關數據所進行的統計。控辯平等對抗及審查核實證據有著積極的作用。因此，落實鑒定人出庭制度，合理評價專家輔助人的出庭意見，是目前審查核實鑒定意見的有效方法。