論繼承合同制度及其在我國民法典繼承編的立法構建

劉耀東

（遼寧師范大學法學院，遼寧大連116081）

論繼承合同制度及其在我國民法典繼承編的立法構建

劉耀東

（遼寧師范大學法學院，遼寧大連116081）

我國人口結構早已達到老齡化國家標準，養老問題十分嚴峻。現行《繼承法》中的遺贈扶養協議制度雖能在一定程度上發揮養老功能，但該制度顯得過于陳舊且存在諸多不足。同時，我國缺乏終身定期金制度，因此，建議借鑒德國等國民法中的繼承合同制度，以更好地發揮該制度所具有的養老功能。結合我國社會的實際情況，繼承合同應限定為被繼承人與法定繼承人之間就被繼承人的扶養并由實際履行扶養義務的繼承人取得遺產所達成的協議。從而在此前提下，繼承人可通過繼承合同制度于繼承開始前有效地放棄繼承。

繼承合同；共同遺囑；遺贈扶養協議；終身定期金

遺囑繼承是財產繼承的基本方式之一，在各國的繼承法律制度中都占有十分重要的地位。由于受傳統繼承習慣的影響，我國遺產繼承的主要形式仍是法定繼承，遺囑繼承制度亟待完善。隨著我國經濟的迅猛發展，我國公民所擁有的私有財產形式日益豐富、數量不斷增多，由此，給遺產繼承法律制度帶來了深刻的影響，人們越來越熱衷于通過個人意思對其身后財產的歸屬等繼承事宜做出妥善安排。現行《繼承法》雖然為此提供了遺囑、遺贈以及遺贈扶養協議三種法律制度以供當事人選擇，但前兩者均屬死因行為，于繼承開始后始生效力；而后者雖于訂立時起（被扶養人生前）即發生法律效力，但被扶養人僅可與法定繼承人以外的人簽訂。因此，我國繼承法中缺乏一種被繼承人可以與法定繼承人協商繼承事宜并于繼承開始前發生法律效力的制度設計。在現實生活中，被繼承人與法定繼承人商定，由其中一個或幾個繼承人負責贍養、照料被繼承人，遺產由實際履行贍養義務的繼承人取得，其他繼承人自愿放棄繼承權，但由于我國司法實踐不承認此種繼承合同的效力，以致于按照合同履行了贍養義務的繼承人于繼承開始后不能取得約定遺產，而當初放棄繼承又未履行贍養義務的繼承人主張繼承遺產卻可以得到支持的事例屢見不鮮的情況下，此種制度設計便顯得尤為重要。

一、繼承合同的概念

繼承契約制度（Erbvertrage）源自日耳曼法。廣義的繼承契約，兼指繼承權賦予和拋棄兩種契約而言；狹義的繼承契約，則專指繼承權的賦予。狹義的繼承契約，又分為兩種：一為繼承人設定契約（Erbeinsetzungsvertrag），即一方指定他方為其遺產全部或一部分的繼承人的契約；二為遺贈契約（Vermachtnisvertrag），即一方以他方為其遺產中各個之物或權利的繼承人的契約。繼承拋棄契約（Erbverzicht），是指家子于分家別居時，或于結婚時，倘其曾受父之財產分配，則對于父之遺產，喪失繼承權。中世紀歐陸各國貴族為維持其家產的繁榮存續，通常采取長子繼承制，次子以下僅酌給財產，以維持生計。于此財產酌給之際，受領財產的子女須對眾為拋棄繼承權的意思表示，此即繼承拋棄契約［1］。在羅馬法中，訂立遺囑的行為是轉移死者的法律地位的公法行為，而死者財產的移轉只是死者法律地位移轉的財產性標志，遺囑人如果與他人締結繼承協議，必然給羅馬法所要保護的制度帶來損害，因此羅馬法排斥任何形式的繼承協議［2］。中世紀后期，隨著歐陸各國對羅馬法的普遍繼受，繼承契約制度即被塵封，但仍有德國、瑞士、奧地利、匈牙利等國將日耳曼法中的繼承契約制度得以繼承發揚。

繼承合同的含義，與各國或地區所采取的關于遺囑繼承與遺贈的立法例密切相關。首先，在以是否承擔遺產債務劃分遺囑繼承與遺贈的立法例，既接受遺產又承擔遺產債務的為遺囑繼承，而僅接受遺產（積極財產）不承擔遺產債務的則為遺贈。至于遺囑繼承人與受遺贈人的范圍不作要求，法定繼承人范圍內或范圍外的人皆無不可。德國①《德國民法典》第2087條規定，被繼承人將其財產或其財產的一部分給予受益人的，即使受益人未被稱為繼承人，該項處分也必須視為繼承人的指定。僅個別標的被給予受益人的，有疑義時，即使其被稱為繼承人，也不得認為其系繼承人。據此，遺囑繼承人系遺囑人于遺囑中指定的繼承人，其范圍不局限于法定繼承人。同時，給予遺產的全部或部分的視為遺囑繼承，該接受遺產的人被視為繼承人，并要承擔繼承人的義務，即使未使用指定繼承一詞。而給予遺產中的個別標的物的，則被視為遺贈，該受遺贈人不必承擔繼承人的義務。所謂繼承人的義務，系清償遺產債務（《德國民法典》第1967條）。、瑞士、法國即采此種立法例。其次，在以遺囑繼承人與受遺贈人的范圍劃分遺囑繼承與遺贈的立法例，該種立法例又可細分為兩種：1.遺囑繼承人只能是法定繼承人范圍內的人，而對受遺贈人不作限制。亦即被繼承人只能在法定繼承人范圍內指定遺囑繼承人，但接受遺贈的對象則既可以是法定繼承人范圍內的人，也可以是法定繼承人范圍以外的任何人。日本、中國臺灣地區即采此種立法例。2.遺囑繼承人與受遺贈人的指定均有范圍限制。即被繼承人僅可在法定繼承人范圍內指定遺囑繼承人，同時也只能在法定繼承人范圍外指定受遺贈人。我國現行繼承法即采此種立法例。因德國、瑞士等國采對被繼承人指定遺囑繼承人與受遺贈人的范圍不作限制的立法例，被繼承人得以與法定繼承人或其他任何人訂立繼承合同②德國法中的繼承合同包含了我國繼承法中的遺贈扶養協議，可稱之為“廣義的繼承合同”。。而根據我國現行繼承法的規定，改變法定繼承人的應繼份額和繼承順序者，為遺囑繼承；將遺產贈與法定繼承人以外之人者，乃遺贈制度；被繼承人與法定繼承人以外之人簽訂的生養死葬內容的協議，乃遺贈扶養協議。因此，將繼承合同的當事人限制在被繼承人與法定繼承人之間符合我國現階段的立法體例，同時也填補了被繼承人希望與法定繼承人通過合同協商確定繼承事宜的制度漏洞。張玉敏教授起草的《中國繼承法立法建議稿》第五十四條為繼承合同的規定，“被繼承人可以與共同繼承人訂立繼承合同，約定由一個或幾個繼承人承擔贍養（扶養）被繼承人的義務，被繼承人死后，由承擔贍養（扶養）義務的繼承人按照繼承合同繼承遺產。合同對贍養（扶養）人繼承遺產的部分未作明確約定的，視為繼承全部遺產。”因此，按照約定實際履行扶養義務的人如果是法定繼承人中的人，則為繼承合同；如果承擔扶養義務的人是法定繼承人以外的自然人、法人或其他組織，則為遺贈扶養協議［3］。我國大多數學者將其定義為，“兩個或兩個以上的家庭成員（主要是夫妻或未婚夫妻）所訂立的關于遺產繼承的合同”［4］。繼承合同是被繼承人與對方訂立的關于繼承或遺贈的協議，繼承契約訂約的相對人雖可為任何人，但以法定繼承人為常見，受益人也不限于訂約的相對人，可以為第三人［5］。如《德國民法典》第1941條規定，“被繼承人可以以合同指定繼承人以及指示遺贈和負擔（繼承合同）。訂立合同的另一方和第三人均可以被指定為繼承人（合同所定的繼承人）或受遺贈人”。還有學者認為，所謂廣義繼承契約，兼指繼承權之賦予與拋棄二種契約而言，狹義則專謂繼承權之賦予；而繼承權之拋棄則謂為繼承拋棄［6］。“繼承合同是被繼承人與其法定繼承人或其他民事主體之間訂立的關于指定繼承人、遺贈、負擔、拋棄繼承期待權等與繼承相關事項的雙方法律行為。”［7］“繼承合同是被繼承人指定繼承人以及做出遺贈和遺產信托、拋棄繼承權的合同，通過這種合同，他方當事人被指定為其相續人或與其對繼承權為處置。”［8］少數學者認為，繼承合同是被繼承人與繼承人、其他自然人、法人和其他組織等就繼承權或受遺贈權的取得或消滅等達成的合意。據此，不論簽訂協議的另一方是一人還是數人，也不論其是否具有法定繼承人資格，都可以與被繼承人簽訂繼承合同。從而，遺贈扶養協議也屬于繼承合同的范疇［9］。徐國棟教授起草的《綠色民法典草案》第五百零五條也持此觀點，認為遺贈扶養協議是繼承合同的一種，扶養人據此承擔被繼承人生養死葬的義務，享有受遺贈的權利。筆者認為，雖然承認繼承合同制度的國家大都規定可以與被繼承人訂立繼承合同的他方當事人可以是任何人，但本文認為，基于我國繼承立法現狀以及社會現實生活情況應將繼承合同限于被繼承人與法定繼承人之間，即繼承合同是指被繼承人與法定繼承人中之一人或幾人簽訂的關于遺產繼承事宜的協議。其與遺囑、遺贈及遺贈扶養協議并列為我國公民處理繼承事務提供制度選擇。將繼承合同的內容限定在被繼承人與法定繼承人之間就被繼承人的扶養以及繼承權的放棄等，主要是為了實現繼承立法的價值與養老導向。隨著“常回家看看”寫入法律，“關愛老人，促進社會和諧”已成為當下我國社會的基本價值之一。當今社會隨著人口的老齡化，養老依然是一個社會性的重大問題，也是立法一直所關注的重點。源自于20世紀80年代的遺贈扶養協議制度，雖然能夠在一定程度上實現養老功能，但該制度存在著諸多缺陷，無法滿足當前社會養老需要。因此，構建符合我國社會現實的繼承合同制度顯得尤為重要。通過繼承合同以確定的權利義務明確贍養被繼承人的具體人員、形式以及費用等，繼而由實施贍養行為的繼承人取得遺產，沒有履行贍養義務的繼承人不得主張繼承權，無疑符合公平以及權利義務相一致的原則。

基于上述分析，繼承合同的特征如下：第一，繼承合同是被繼承人與法定繼承人達成的雙務合同并于訂立時成立、生效。繼承合同是被繼承人與某法定繼承人或全體共同繼承人就繼承權的取得與放棄以及贍養等達成合意的雙方法律行為。此為其與遺囑的重要區別，繼承合同是雙方的死因處分并于合同訂立時生效，盡管合同中的某些內容須在被繼承人死亡時其效力方可得以實現，而遺囑即終意處分乃單方的死因處分，無須征得繼承人的同意，并于遺囑人死亡后生效①如《德國民法典》第1937條規定，被繼承人可以以單方的死因處分（遺囑、終意處分）指定繼承人。也可以以合同指定繼承人以及指示遺贈和負擔，即繼承合同（《德國民法典》第1941條）。。第二，繼承合同的主體具有特殊性。繼承合同是被繼承人與法定繼承人簽訂的，此與遺囑、遺贈以及遺贈扶養協議均有所不同。雖然我國大多數學者認為繼承合同的主體包括被繼承人和法定繼承人以及法定繼承人以外的任何人，并以德國民法為例，但恰如上文所述，在德國民法上，法定繼承人以外的人可以成為繼承合同的主體與其遺囑與遺贈制度密切相關。第三，繼承合同主要以繼承權的取得與放棄、被繼承人的贍養（扶養）為內容。第四，繼承合同的效力優先于遺囑與遺贈。第五，繼承合同的訂立須遵循嚴格的形式要件。如根據《德國民法典》的規定，訂立繼承合同只能由公證人做成記錄，且必須符合公開遺囑的要件，同時雙方當事人必須在場親自訂立。

二、繼承合同與共同遺囑、遺贈扶養協議的區別

（一）繼承合同與共同遺囑的區別

共同遺囑（gemeinschaftliches testament），是指兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立同一遺囑，以處分其各自或共同財產的遺囑形式。共同遺囑，按其形態分為三種類型：一為單純的共同遺囑，即內容各自獨立的兩個以上遺囑記載于同一份遺囑書中，僅形式上為同一而已；二為相互的共同遺囑，即兩個或兩個以上的遺囑人相互指定對方為自己的繼承人或互為遺贈的遺囑；三為相關的共同遺囑，即兩個或兩個以上的遺囑人訂立的相互以他方的遺囑為條件的遺囑。一方的遺囑失效或被撤銷，他方的遺囑也隨之失效。一方的遺囑執行時，他方的遺囑即不得撤銷之。共同遺囑與繼承合同的主要區別如下：

首先，繼承合同既然屬于一種“合同”，也適用合同法的一般規則，即于雙方當事人達成合意時成立，自完成法律規定的要式行為時生效。而共同遺囑，雖然由兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立，但其性質仍然屬于遺囑，因此其與普通遺囑一樣，自其中某一遺囑人死亡時生效。

其次，繼承合同乃雙務合同，是一種雙方法律行為，須取得對方當事人的同意。而共同遺囑仍然屬于單方法律行為，其成立無須取得對方的同意。

再次，在形式要件上，法律對繼承合同的訂立規定了較為嚴格的要求。如《德國民法典》第2276條規定：“繼承合同只能由公證人做成記錄，在雙方當事人同時在場的情況下訂立。對于與夫妻財產合同結合于同一證書的配偶雙方之間或訂婚人雙方之間訂立的繼承合同，使用就夫妻財產合同而規定的形式即已足夠。”而共同遺囑只須符合遺囑訂立的形式要件即可。

最后，繼承合同的主體主要是被繼承人與法定繼承人，特別是被繼承人的子女。而在共同遺囑，除了英美法未加以限制外，德國、奧利地等承認共同遺囑的國家也僅承認夫妻之間的共同遺囑①禁止共同遺囑是大多數國家的立法通例。如法國民法、日本民法均絕對禁止共同遺囑，即使在承認共同遺囑的德國、奧地利等國也僅限于夫妻共同遺囑。中國臺灣地區“民法”對此雖未規定，但學者對此也均持否定態度。之所以禁止共同遺囑，原因在于其與遺囑原理不合。遺囑乃遺囑人的單方行為，其成立消滅，應獨立為之。而在共同遺囑，其成立多受他方遺囑人意思表示的約束，撤銷也應共同為之，此系違反了遺囑撤銷自由原則。此外，就遺囑效力而言，若其中一共同遺囑人，依其生前行為處分了遺贈的標的物時，他方遺贈的效力如何，甚有疑問，因此不如禁止共同遺囑為簡捷。當然，對于單純的共同遺囑因其本質乃內容完全獨立的兩個遺囑，彼此不發生關聯，沒有禁止的必要。。如《德國民法典》第2265條明確規定，“共同遺囑只能由配偶雙方做成”。

（二）繼承合同與遺贈扶養協議的區別

遺贈扶養協議是我國繼承法中的一項特有的法律制度②關于遺贈扶養協議是否為中國特有的法律制度，對此學界存在不同的觀點。肯定者認為，遺贈扶養協議屬于吸收我國民事習慣的內容是具有我國特色的制度。否定者則認為，遺贈扶養協議并非我國特有，蘇聯早期的民法中曾經有過類似的扶養合同，即附終身扶養條件的買賣合同也是一種遺贈扶養協議。筆者認為，盡管我國早期的民事立法主要參考了蘇聯民法，但遺贈扶養協議源自于我國固有的五保協議制度，屬于中國土生土長的制度。，指扶養人承擔對被扶養人的生養死葬義務，并由扶養人在被扶養人死后依約定取得其全部或部分遺產的協議。一些學者認為，我國的遺贈扶養協議也屬于繼承合同的一種［10］。筆者認為，繼承合同與遺贈扶養協議乃兩種不同的法律制度，不可替代，也不存在包含與被包含的關系。兩者的主要區別如下：

首先，繼承合同是典型的身份財產關系，而遺贈扶養協議則是單純的財產關系。陳棋炎先生認為，“民法親屬、繼承兩編里所規定者，不僅有關于‘純粹親屬的身份共同生活關系’的部分，而且還有與該共同生活關系有密切關聯的‘身份財產法關系’部分”［11］。身份財產法關系是介于財產法關系與純粹身份關系之間的過渡類型，是以身份法關系為前提的財產關系。繼承合同既然是被繼承人與繼承人之間就被繼承人的贍養（扶養）、繼承權的取得與放棄等事項達成的協議，當屬身份財產關系。而遺贈扶養協議不僅不需要以當事人間具備身份關系為前提，甚至具有身份關系的法定繼承人與被繼承人之間反而不能訂立有效的遺贈扶養協議。

其次，繼承合同主要是對客觀繼承權的處分，而遺贈扶養協議是被扶養人對身后財產以死亡為生效期限的處分。同時，繼承合同的主體一般限于法定繼承人之間，而遺贈扶養協議的扶養方可以是自然人（法定繼承人以外的其他人），也可以是集體組織。遺贈扶養協議的受益人就是作為合同一方當事人的扶養人，而繼承合同中的受益人雖主要是法定繼承人，但也可以是第三人。

再次，遺贈扶養協議一般采取書面形式即可，而繼承合同往往需要滿足嚴格的形式要件。

最后，傳統意義上的繼承合同不以受益人履行一定的義務為對價，通常屬于無償合同，而在遺贈扶養協議中扶養人的生養死葬義務與被扶養人贈與財產的義務互為對價，屬于雙務有償合同。即使主張遺贈扶養協議為繼承合同的學者，也認為作為繼承合同的遺贈扶養協議具有如下特色：主體上，遺贈扶養協議只能由遺贈人與非法定繼承人簽訂；內容上，遺贈扶養協議嚴格限制在遺贈財產與生養死葬范圍內，具有鮮明的雙務、有償特性，不存在第三人作為受益人，也不發生對繼承期待權作出任何積極或消極的約定［12］。

三、繼承合同的訂立、撤銷與解除

（一）繼承合同的訂立

原則上，只有完全行為能力人才能作為被繼承人訂立繼承合同，且由被繼承人親自訂立。雖然身份法上的行為能力標準一般低于財產法上的行為能力，甚至一些國家或地區規定限制行為能力，無須經法定代理人同意，可獨立訂立遺囑③如《日本民法典》第962條、《韓國民法典》第1062條、中國臺灣地區《民法典》第一千一百八十六條。，但對于繼承合同的訂立，應適用合同法的一般規定，若被繼承人為限制行為能力人的，須征得法定代理人或監護人的同意。如《德國民法典》第2275條規定，夫妻一方系限制行為能力人，也可以作為被繼承人與其配偶訂立繼承合同，只要限制行為能力的一方征得其法定代理人同意。

同時，承認繼承合同制度的國家往往對其訂立規定了較為嚴格的形式要件，如《德國民法典》要求必須由當事人雙方同時在場親自訂立，并且只能由公證人做成記錄。考慮到我國的社會實際情況，尤其是廣大農村地區的現實情況，對繼承合同不宜規定過于嚴格的形式要件，以書面形式訂立即可。繼承合同自訂立時起生效，盡管繼承合同中的某些內容是在被繼承人死亡時其效力才能實現，但在實現前，雙方均應消極地受其約束，不得為積極的違約行為，因為關于贍養（扶養）義務或支付終身定期金的義務只能在被繼承人生前積極履行。

至于繼承合同的內容，承認繼承合同制度的國家通常限定在指定繼承人、指定遺贈及設定負擔。但如前所述，筆者主張我國未來民法典繼承編繼承合同的內容，應限定為被繼承人與法定繼承人之間就被繼承人的扶養及繼承權的放棄事宜。

（二）繼承合同的撤銷

繼承合同既為合同，當事人可以基于錯誤、欺詐或脅迫等情事撤銷。此外，根據《德國民法典》的規定，如果被繼承人忽略了繼承開始時存在的特留份權利人，或者特留份權利人的存在不為被繼承人所知，或者在繼承合同訂立后才出生或成為特留份權利人的，被繼承人可以撤銷繼承合同。但是，如果被繼承人即使知道事情的狀況也會訂立繼承合同的，撤銷權即被排除。由于德國繼承合同制度涉及指定繼承人、遺贈等內容，故存在以此為基礎的撤銷權的行使事由。但筆者所主張的繼承合同由于不涉及繼承人的指定以及遺贈等內容，因此并不存在此一繼承合同的特殊撤銷事由。如果被扶養人確實忽略了某一法定繼承人或發生若知其情事，即不會訂立繼承合同之事由時，也完全可以通過意思表示錯誤理論①錯誤，是指表意人的表示，因誤認或不知，而致使與其意思偶然不一致。也就是說，意思表示錯誤包括誤認與不知。所謂誤認，是指表意人就與意思表示內容有關的某特定事項存在錯誤認識。而不知，則是指表意人對其表示完全欠缺認識，即德國與我臺灣地區等民法所規定的“表意人若知其情事，即不為意思表示”。行使撤銷權。此外，撤銷權的行使期限適用我國《合同法》的相關規定。

（三）繼承合同的解除

與其他合同的解除相同，繼承合同的解除也分為合意解除與單方解除。合意解除即經當事人雙方協商一致后即可解除繼承合同。同時，訂立繼承合同時雙方也可以約定被繼承人行使解除權的條件，解除條件成就被繼承人即可行使解除權解除繼承合同。如扶養人能履行贍養義務而不履行或不適當履行贍養義務、喪失繼承權或贍養能力而不能繼續履行繼承合同時，被繼承人可通過另行訂立遺囑的方式單方解除繼承合同；扶養人先于被扶養人死亡的，繼承合同自動解除。如《德國民法典》第2293條規定，被繼承人已在繼承合同中保留解除權的，可以解除繼承合同。第2297條規定，以被繼承人有權解除為限，被繼承人可以在訂立合同的另一方當事人死亡后，以遺囑廢止合同的處分。

（四）繼承合同對被繼承人生前處分行為及遺囑效力的影響

繼承合同訂立后，被扶養人仍然可以以生前法律行為的方式處分其財產，通常并不因繼承合同而受影響，但如果被扶養人出于侵害扶養人的意圖而為贈與或毀損、隱匿財產或對其財產設定負擔，扶養人可在遺產歸屬于自己以后的一定期限內依不當得利之規定請求受贈人返還贈與標的物；有權要求以價額代替被扶養人所毀損、隱匿的財產；有權請求人民法院撤銷被扶養人所設定的財產負擔。同時，繼承合同訂立后，被扶養人先前所立的遺囑因繼承合同而被廢止，之后所立的遺囑亦屬無效，但以遺囑與繼承合同內容相抵觸為限②如《德國民法典》第2287條規定，被繼承人以出于侵害合同所定的繼承人的意圖而做出贈與的，合同所定的繼承人可以在遺產歸屬于自己后，依不當得利的規定向受贈人請求返還所贈與的財產。第2288條規定，被繼承人以出于侵害受益人的意圖而侵害、毀壞、匿藏或損壞某項以合于合同的方式指示的遺贈的標的的，以繼承人因此而不能履行給付為限，價額代替該標的。《匈牙利民法典》第657條規定，被繼承人在訂立繼承合同后，無權處分自己與合同有關的財產，既不能作生前處分，也不能作死后處分。與繼承合同有關的不動產，禁止出讓和設定負擔，但不影響第三人善意、有償取得。《瑞士民法典》第494條規定，遺囑或贈與，如與繼承契約中被繼承人所承擔的義務不一致，得撤銷之。。

四、繼承合同制度對繼承開始前放棄繼承效力的影響

循當然繼承主義，自被繼承人死亡時，遺產即歸屬于繼承人所有或共有而無須繼承人同意。但是，為了踐行私法自治，尊重繼承人的意思，各國承認繼承人得為自己之利益或其他共同繼承人之利益而放棄繼承，且賦予此放棄繼承以溯及效力，即溯及于繼承開始時發生效力。所謂“繼承的放棄”，是指繼承人于繼承開始后遺產分割前對其繼承地位和應繼份額予以拋棄的意思表示。因此，通常情況下繼承人拋棄繼承應于繼承開始后為之。由此產生的問題是，繼承人于繼承開始前放棄繼承意思表示的效力如何？頗值討論。

（一）無效說

繼承開始前的繼承權，乃一種期待權，甚至其為期待權之性質薄弱，僅可認為享受一定保護的法律上的地位而已，尚難以認其為權利。因此，若繼承開始前預為拋棄繼承，自不發生拋棄的法律效力；同時，繼承開始前所訂立的拋棄繼承之契約，既屬無效，其于繼承開始時，仍得主張繼承權［13］。如《法國民法典》第770條規定，“在繼承尚未開始之前不得行使選擇權①即繼承人選擇接受繼承或放棄繼承的權利。也就是說，任何人，即使通過訂立夫妻財產契約，也不得放棄仍然活著的人將來遺產的繼承。，即使通過夫妻財產契約，亦同”。《阿根廷民法典》第3311條規定，“不得承認或拋棄將來的遺產。承認和拋棄僅可自繼承開始之時起為之”。《路易斯安那民法典》第949條第2款規定，“在被繼承人死亡前，繼承人不得接受或放棄繼承權。”《西班牙民法典》第991條規定，“未確認被繼承人死亡和未確認具有繼承權前，不得作出拒絕或接受繼承的決定”。此外，俄羅斯、意大利、日本、菲律賓以及中國臺灣地區均有類似規定。我國現行《繼承法》及相關司法解釋也規定，繼承人放棄繼承的意思表示，應當在繼承開始后、遺產分割前作出。

（二）有效說

該說認為，繼承人于繼承開始前可以為有效的拋棄繼承的意思表示，且繼承人可與被繼承人通過簽訂繼承合同的方式拋棄其繼承權。如《德國民法典》第2346條規定，“被繼承人的血親以及配偶可以以與被繼承人訂立的合同，拋棄他們的法定繼承權。拋棄繼承的人被排除在法定繼承之外，恰如其在繼承開始時已不再生存一樣；拋棄繼承的人沒有特留份權利”。《奧地利民法典》第551條規定，“能夠有效處分其繼承權的人，也有權通過與被繼承人訂立合同的方式預先拋棄其繼承權。這一合同需要經過公證或者通過法院的記錄予以證明，才能生效。如果當事人沒有不同的約定，這一拋棄也對繼承人的直系血親卑親屬發生效力”。《瑞士民法典》第494條及第495條規定，被繼承人可通過繼承契約，使對方或第三人承擔取得其遺產或遺贈的義務。被繼承人可與繼承人締結拋棄繼承權契約或繼承買回契約。締結拋棄繼承權契約的，在繼承開始時，繼承人無繼承資格。此外，英國法律也允許通過訂立契約在繼承開始之前放棄繼承，如生前訂立的婚姻財產契約可以有效地對配偶一方死后的財產作出接受或放棄的安排。繼承人與被繼承人生前在繼承契約中接受或放棄繼承的意思表示也視為有效［14］。根據美國《統一同時死亡條例》（Uniform Simultaneous Death Act）和《統一遺囑檢驗法典》的規定，放棄繼承也無須在繼承開始后為之。在我國，徐國棟教授起草的《綠色民法典草案》第五百一十七條規定，“被繼承人可與繼承人締結拋棄繼承權合同。締結拋棄繼承權合同，繼承人在繼承開始時對被繼承人無繼承資格”。

綜上，法國、意大利、俄羅斯等國因不承認繼承合同，繼承人放棄繼承權必須在繼承開始后為之。這些國家之所以不承認繼承合同的效力，原因之一是存在替代制度安排——終身定期金制度（有的國家稱為“終身年金”），即定期金的受益人可以將自己的財產（主要是不動產）出讓給定期金債務人，債務人以支付終身定期金的方式償還價金。定期金一旦設立，不論受益人壽命多長，債務人必須支付定期金而不得通過提議返還本金或放棄請求返還其已經支付的定期金而免除義務②《法國民法典》第1968—1976條。。在俄羅斯，除了終身定期金制度外，還存在“終身贍養合同”，即作為年金接受人的公民將屬于他的住房、土地或其他不動產移轉給年金支付人所有，而年金支付人承擔義務對該公民和（或）他所指定的第三人進行終身贍養①《俄羅斯民法典》第601—605條。。而英美法系國家和大陸法系的德國、瑞士、奧地利等國因承認繼承合同的效力，從而允許繼承人在繼承開始前放棄繼承。特別是在英美法國家，夫妻之間通過財產協議，在生前作出接受或放棄繼承的安排相當普遍。因此，繼承人可否于繼承開始前拋棄繼承與是否承認繼承合同制度存在著密切聯系。

對于繼承人可否于繼承開始前接受或放棄繼承，是否可以通過繼承合同制度于繼承開始前接受或放棄繼承，我國現行《繼承法》與大多數大陸法系國家或地區相同，采取否定立場。但隨著我國民事立法體系的日臻完善，以及私法自治理念的日益深入，我國應以修改繼承法為契機承認被繼承人和繼承人之間通過繼承合同約定接受或放棄繼承的意志自由。多數學者認為，繼承開始前的繼承權乃一種期待權，只是一種資格或能力，只有被繼承人死亡后才能轉化為既得權，而既得繼承權最終能否取得，尚取決于各種因素和條件，因而通過繼承契約處分將來的繼承權是不合理的［15］。還有學者認為，“繼承開始前繼承人享有的是獲得被繼承人財產的期待，而非繼承權，因為其獲得權利的地位并不穩定，被繼承人可能喪失財產或將財產轉讓給其他人；或者他可能指定另一繼承人；或者繼承人可能先死亡”［16］。筆者認為，不論繼承開始前的繼承權其性質究為“期待權”抑或“期待”，也不論繼承人此種期待的地位是否穩固，但其終究存在將來繼承遺產的可能，此種可能繼承人緣何不可預先拋棄，從而使自己可能繼承遺產轉變為不可能。如史尚寬先生認為，“期待權雖與因條件成就而應取得之權利或負擔之義務不同，然有因成熟發展而至此權利義務之地位，故在成否未定間的當事人的權利義務，亦得依一般之規定為處分、繼承、保存或為其設定擔保。期待權本身之拋棄，與因期待權實現而取得的權利之拋棄不同。前者否定因條件成就而有法律的效力的發生，后者肯定此效力的發生后而拋棄其因此應歸屬于自己的權利”［17］。要求繼承人僅得于繼承開始后放棄繼承，立法側重于保護繼承人的利益，以使其根據繼承開始后的遺產狀況審慎地作出決定。而通過承認繼承合同的效力，繼而允許繼承人可于繼承開始前放棄繼承，則側重于尊重當事人的自由意志。此種拋棄并不違反法律之強制性規定，也不違背社會公共利益，因此應當充分尊重當事人對自己繼承事務的安排。此外，我國學者對當代中國民眾繼承習慣進行調查的結果也表明，大多數社會民眾都能接受繼承合同制度（北京85.3%、重慶73.2%、武漢62.5%、山東80.5%）［18］。

五、我國民法典繼承編繼承合同制度的立法構建

我國人口結構已達到老齡化國家標準，但我國的社會保障制度體系尚不健全，養老問題依然十分嚴峻，因此，發揮立法的導向功能，創設較符合當前我國社會實際的法律制度，以實現“老有所養，病有所醫，幼有所護，愛有所繼，親有所奉，財有所承”顯得尤為重要。現行《繼承法》中的遺贈扶養協議制度雖能在一定程度上發揮養老功能，但該制度顯得過于陳舊且存在諸多不足，同時由于我國缺乏終身定期金制度，因此筆者建議應以修改繼承法、編撰民法典為契機，借鑒德國等域外民法中的繼承合同制度并結合我國社會實際情況加以改造。將繼承合同的內容限定在被繼承人與法定繼承人之間就被繼承人的扶養并由承擔扶養義務的繼承人取得遺產為限，以更好地發揮該制度所具有的養老功能。至于有學者所擔心的，如果承認繼承合同的效力，無異于承認作為一種法定義務的贍養義務可以通過約定免除［19］，筆者認為，贍養關系是法定的權利義務關系，其并不因繼承合同的訂立而免除。根據繼承合同某一或某些晚輩直系血親繼承人其扶養義務并未免除，而是被扶養人在繼承合同的有效期間放棄了請求其承擔贍養義務的權利，或言之，該繼承人的贍養義務處于一種消極狀態（經權利人同意義務人可以不履行贍養義務，但贍養義務依然存在）。倘若繼承合同被撤銷、解除或無效，被繼承人仍然有權請求其積極履行扶養義務。實際上，子女雖然負有同等的扶養父母的法定義務，但扶養義務的履行取決于各子女的具體的經濟狀況。《老年人權益保障法》第十七條規定，“贍養人之間可以就履行贍養義務簽訂協議，并征得老年人同意”。由此可見，繼承合同中各方當事人就被繼承人的扶養達成的合意，未嘗不是“贍養人之間就履行贍養義務簽訂的協議”。

此外，應當注意繼承合同與代位繼承制度之間的協調。由于在繼承合同中，被扶養人的遺產由承擔扶養義務的法定繼承人取得，不承擔扶養義務的法定繼承人視為拋棄繼承。而筆者曾撰文主張拋棄繼承也應作為代位繼承發生的原因，即在繼承人拋棄繼承時，其直系卑親屬仍可代位繼承［20］。但此僅限于不存在繼承合同的情況下，如果繼承人通過繼承合同于繼承開始前拋棄繼承，其效力及于該繼承人的直系卑親屬。如《德國民法典》第2346條規定，被繼承人的血親以及配偶可以以與被繼承人訂立的合同，拋棄他們的法定繼承權。同時第2349條規定，以不另有規定為限，被繼承人的晚輩直系血親或旁系血親之一拋棄法定繼承權的，拋棄的效果及于其晚輩直系血親①應當區分德國民法規定的“繼承的拋棄”與“遺產的拒絕”。前者只能在被繼承人還活著的時候，由被繼承人的血親以及配偶以與被繼承人訂立繼承合同為之。且關于拋棄繼承的合同，必須做成公證證書。拋棄繼承的法律效果是使拋棄繼承的人被排除在法定繼承之外，恰如其在繼承開始時已不再生存一樣；且拋棄繼承的人不僅拋棄法定繼承權，原則上也拋棄特留份權。相比之下，后者則只能在繼承開始后為之，且只能在某一特定期間內，通過遺產法院為之。遺產拒絕的法律效果是使對拒絕人的遺產歸屬視為未發生。因此，繼承的拋棄，拋棄的是法定繼承權與特留份權，而遺產的拒絕拋棄的則是遺產所有權。。

在我國學者起草的幾部民法典草案建議稿中，由王利明教授與梁慧星教授主持起草的“民法典草案建議稿”以及楊立新教授主持起草的“繼承法修正草案建議稿”均未對繼承合同作出規定。張玉敏教授起草的《中國繼承法立法建議稿》以及徐國棟教授起草的《綠色民法典草案》對繼承合同予以規定。筆者結合本文所述，建議我國未來民法典繼承編繼承合同制度的“立法條文”如下：

第一條［繼承合同的訂立及其與遺囑的適用順序］

被繼承人可以與法定繼承人訂立繼承合同，約定由其中一人或幾人承擔扶養該被繼承人的義務，被繼承人死亡后，由實際承擔扶養義務的繼承人取得遺產；沒有承擔扶養義務的繼承人視為放棄繼承，并且效力及于其晚輩直系血親；繼承合同未對繼承遺產的范圍作出約定的，視為繼承全部遺產。

繼承合同應當以書面形式訂立，并且應當有兩個以上的見證人在場見證或進行公證。繼承合同自訂立時起生效。

繼承開始后，有繼承合同或遺贈扶養協議的，按合同或協議辦理；沒有繼承合同或遺贈扶養協議的，按遺囑繼承或遺贈辦理；既沒有繼承合同或遺贈扶養協議，也沒有遺囑的，按法定繼承辦理。

第二條［繼承合同的解除］

繼承合同訂立后，雙方協商一致可以解除繼承合同。

當事人雙方也可以在繼承合同中約定一方行使解除權的條件，并于解除條件成就時解除合同。

有下列情形之一的，被繼承人可以解除繼承合同：

（一）扶養人不履行或不適當履行贍養義務；

（二）扶養人喪失繼承權；

（三）扶養人喪失扶養能力，不能繼續履行繼承合同的；

（四）扶養人先于被扶養人死亡的；

（五）法律規定的其他情況。

繼承合同解除后，扶養人已支付的扶養費用由扶養人的所有子女共同承擔。

第三條［對扶養人利益侵害的救濟］

繼承合同訂立后，被繼承人處分其財產的權利不因繼承合同而受影響。但被繼承人以侵害承擔扶養義務的繼承人的利益為目的而贈與財產的，繼承人可于遺產歸屬于自己后，請求受讓人或受贈人返還不當得利。被繼承人以變賣、隱匿、毀損、揮霍或設定負擔的方式侵害承擔扶養義務的繼承人利益的，扶養人有權要求以相應的價額代替財產、解除合同或自其知悉被繼承人的不當行為時起1年內，請求人民法院予以撤銷。

第四條［繼承合同對遺囑效力的影響］

繼承合同訂立前，被繼承人所立的遺囑因繼承合同而被廢止，繼承合同之后所訂立的遺囑無效，但以遺囑與繼承合同的內容相抵觸為限。

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責任編輯：劉斌

On the Contract of Succession and the Legislative Construction of the Inheritance Series of the Civil Code of China

Liu Yaodong
（Law School，Liaoning Normal University，Dalian Liaoning 116081）

The population structure of our country has reached the national standard of aging，the pension problem still very serious.The system of legacy support agreement in current“Inheritance Law of PRC”can display the function to a certain extent，but is too old and inadequate.At the same time，because of lack of the system of life annuities in China，so we should learn from the contractof succession in the German Civil Law，so as to play the function of the pension better.Combined with the actual situation of our society，contractof succession is a agreement that about the decedent’s support and get the heritage borne by the successor of assuming the obligation of support between the decedent and the direct lineal descendants.Thus heirs may give up inheritence through concluding the contract of succession before the start of the inheritence.

contract of succession；jointwill；legacy－support agreement；life annuities

D 923

A

2095－3275（2015）06－0062－09

2015－08－27

本文是教育部人文社會科學研究青年基金項目“繼承法修改中的重大疑難問題研究”的階段性成果（項目編號：11Y J C 820073）。

劉耀東（1981— ），男，山東棲霞人，遼寧師范大學法學院副教授，法學博士。主要研究方向：物權法、繼承法。