網絡社會法治化的現實困境與制度重構

林群豐，徐淑琳

(北京師范大學 法學院， 北京 100875)

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● 法學前沿

網絡社會法治化的現實困境與制度重構

林群豐，徐淑琳

(北京師范大學 法學院， 北京 100875)

網絡社會法治化有兩大治理對象：其一是日益復雜化的網絡社會失范；其二是公權力對網絡控制權的濫用。網絡社會失范與公權力濫用相互之間推波助瀾，共同解構網絡社會法治化的基礎。從社會發展的現實看，經濟發展的趨勢呼喚網絡社會法治化，而建基于經濟基礎之上的政治博弈則可以推動網絡社會法治化的進程。從制度建構的角度看，網絡社會失范及公權力威脅擴大的原因主要在于公共理性的缺失，而公共理性的缺失又根植于法律對思想市場的保護不足，以及公共理性建構機制存在缺陷。故增強思想市場的法律保護力度及完善司法制度是重構公共理性以建構網絡法治的基礎。

網絡社會；法治；網絡社會失范；公共理性；思想市場

中國互聯網統計數據表明網民數量6.32億，手機網民數5.27億，網站數273萬。[1]互聯網的發展極大地改變了人類生活的格局，人類社會已經逐漸步入網絡社會。[2]人類溝通方式和社會場域已逐步發生變革，空間不再是阻隔社會交往的重要因素[3]，但是規范社會行為的法律卻依然建立在固有的時空假設之上。因此，網絡世界在很大程度上成為了一片不受法律約束的“飛地”。如何處理這一難題？是削足適履地控制網絡發展，以將社會行為控制在現有法律框架內，還是調整法律以更好地規范網絡化的社會生活？在國家治理能力現代化的背景下，這是一個無需過多疑慮的問題。國家治理能力現代化的一項重要舉措就是選擇將法治作為國家治理的主要方式[4]，因而網絡社會的治理，也應當遵從法治的要求。而當下法律對網絡的特殊性依然關注不夠，很大程度上依然建基于固有的時空假設，一方面對某些網絡行為進行了過度管制[5]，而另一方面卻對一些網絡行為的規制不到位。因此，逐步調整法律，將復雜的網絡生活納入到法律框架之內，實現網絡的法治化是國家治理能力現代化背景下的一項重要課題。以往的學術成果重點只是關注網絡言論規制、網絡社會的道德建構、網絡對政治民主化的推進作用等，且很多成果都是翻譯或梳理域外經驗或理論。即便有少量研究網絡法治化的成果，也未能真正理清網絡法治化所要面對的難題，一些成果僅僅強調弱化政府管制，而另一些則成了政府強化網絡社會管制政策的注腳。因此，本文試圖在這些成果的基礎上，進一步提煉網絡社會法治化所面臨的真實問題，發掘推動網絡社會法治化進程的力量，并嘗試探索網絡社會法治化的可能路徑。

一、網絡社會法治化的治理目標：網絡社會失范及公權力濫用

法治這一概念源遠流長，其源頭一般被認為是亞里士多德的“良法之治”論，在其《政治學》一書中，法治被作如是觀：“法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”[6]202亞里士多德的法治概念雖然屢經后人闡發，但其核心含義大多涵括了公民普遍服從良法治理及規范權力運行之意，如富勒、拉茲、菲尼斯等學者的法治理論都是如此[7][8][9]。故，網絡社會法治化也應包括兩層含義：一是網絡社會主體普遍服從法律治理，以形成良好的網絡社會秩序；同時也強調公共權力也應得到較好控制，不至于因為維持網絡秩序而過多地侵害主體的自由。網絡社會秩序的維護，其實就是網絡行為的有序化，如果法律難以規制網民或網站等網絡社會主體的大量越軌行為，則會導致網絡社會法治化的失敗。網絡社會主體大量越軌行為的出現，也就是網絡社會“失范”(所謂失范，主要是指社會因價值和規范瓦解之后所出現的一種無序狀態)[2]194。從法治的另一層面看，規制網絡行為的公共權力機關應當依法行權，相反，權力濫用是破壞網絡社會法治化的另一大敵。由此觀之，網絡社會法治化存在兩大治理對象，其一是網絡社會失范，其二便是網絡世界中的公權力濫用。

網絡社會失范的深層理論支持是“網絡民主”，其最初版本源于芝加哥大學教授馬克·斯勞卡(Mark Slouka)的創造，強調網絡應當盡可能不受政府干涉而自由的發展。[10]由于互聯網的運作機理是協議下的信息交流，首先通過gopher將信息分類，由各端點搜索獲取，至1991年萬維網誕生，在超文本協議下，所有端點都可以經過文本中的某些詞來搜索其他相關鏈接信息。即，網絡社會的出現，很大程度上是由自發性協議創造的，難以被某種集權全面控制，亦即網絡社會具有天然的民主性。互聯網的迅速發展，大大改變了人們的生活方式、行為模式甚至思維方式，而調整人類行為的法律規范卻依然停留在傳統世界。當此之時，網絡社會失范就產生了。由于符合網絡社會規律的法律規范尚未完善，網絡社會關系就很難完全通過法律來進行調控。現實中，國家律法在網絡這一空間維度所扮演的角色，只不過是按照叢林法則博弈下的諸多力量之一種。人肉搜索、網絡謠言、虛擬財產侵權等都是網絡社會失范的具體表現。當今的法律建基于傳統的時空因子，以相對穩定的時間和空間來規范人們的行為。但是，網絡化卻在自己的領域內顛覆了傳統法律賴以存在的時空因子。在這一領域，社會關系的建立不再以空間距離為主導，不再以官方主導的時間軸為準據，而是以主體所加入的網絡聯系群體為基點，網絡社會重新確立了主體的身份定位、時間計量方式等。法律想要在這里發揮作用，就必須遵循網絡社會的規律，否則不僅運作成本高昂，而且很多時候可能是寸步難行。

而網絡社會法治化的另一大敵人——公權力濫用，則可能對公民自由造成更大的危害。首先，隨著信息網絡的發展，公權力侵害個人權利的方式更為隱蔽。因為信息網絡的發展使政府有更多地機會介入到網絡社會當中，從而更為全面地掌握個人信息。在此時，公權力濫用對個人自由的侵害可能比傳統社會更為隱蔽。事實上，公務人員只用泄露受害人的部分隱私信息，就極有可能對其造成永久性創傷。其次，政府強大信息收集能力使得個人在遭遇政府侵害時越發失去抵抗力。為什么說公權力對個人信息的控制越全面，就會對公民個人權利產生越大的威脅？其實可以將公權力與潛在的受害者設想為對戰雙反，而戰爭的輸贏一方面取決于力量，但是另外一方面則取決于雙反信息的掌握程度。如果僅僅考慮戰術的話，那么掌握信息的一方已經基本上處于了不敗之地。孫子兵法在論述戰術的時候久指出：“知己知彼，百戰不殆；不知彼而知己，一勝一負；不知彼，不知己，每戰必殆。”政府完全可以憑借其強大的公共服務網絡來搜集個人信息，并對其進行嚴密的監控，一方面起到威懾作用，另一方面則是在必要的時候成為斗爭的利器。在當今中國，這種威脅顯得更為嚴重，廣大的國有企業、事業單位與政府部門一道，完全可以形成一道極其嚴密的信息監控網絡。

二、網絡社會法治化的現實困境

網絡社會法治化在中國面臨著很多問題，首先是網絡社會失范的廣泛存在大大地侵蝕了社會的法治共識，而公權力在網絡社會的不當運用則進一步加劇了網絡社會失范，網絡社會失范則反過來為進行更為嚴苛的網絡治理方式提供了支持。

(一)網絡社會失范侵蝕法治共識

只有當人們存在某些共識的時候，才能以這些共識為基礎來做出一些判斷，并由此而信服一些規則，從而逐漸形成服從規則治理的社會風氣。如果社會沒有這些共識，那么包括法律決定在內的任何判斷可能都無法使人們心悅誠服，而只不過是陽奉陰違而已。而法治的主要目標就是要使人們廣泛地服從規則治理，故，法治昌明內在的需要社會共識的積累。事實上，任何想要實現規則之治的社會，都必須遵循某些共享的前提，諸如作為倫理主體的邏輯自洽(行動邏輯的前后一致性)等。然而，網絡社會失范卻正是摧毀這些社會共識的敵人。網絡社會失范的后果之一是網絡社會所遵循的原則是叢林法則，具體來說就是以烏合之眾為基本構成的簡單多數決法則。在這種情形下，網民不相信世界存在真理，只相信自己的感覺，凡是做出違背其感覺判斷的理性思考者都是他們的敵人，典型的如網民對于藥家鑫等案的反應。這類人與奧地利學者米塞斯所批判的“破壞主義”具有高度的相似性，兩者都“對著情緒下工夫，試圖激起個人利益的意識，違反邏輯思維，要喚醒原始本能，以便窒息理性的聲音”[11]。在失范的網絡社會中，人們會根據自身偏好來屏蔽和選取信息[12]，網民的精神領袖是那些違反人類邏輯而誕生的“天才”，諸如韓寒等人。

也就是說，網絡社會失范不僅是指網絡社會的無序化，而且還會傷及法治的根本——一些基本的社會共識。作為烏合之眾的普通大眾并不能為社會提供道路，唯有理性的思考者才能為人類社會發展提供精神動力。[12]476-477此處的理性主要就是邏輯和經驗，兩者共同規范公共事務的討論，通過說理達成共識，并在此基礎上形成具有廣泛道義合理性的決定，實現社會普遍服從法律治理的良好狀態。如果說失范的網絡社會擁有自身運轉邏輯，那其實就是反邏輯，反經驗，反秩序。從成本收益的視角看，導致網絡社會失范盛行的一個重要原因就是，在網絡社會中，各個主體之間的相互制約關系尚未建立完善，不負責任的發表言論付出的代價幾乎可以完全忽略。

(二)公權力濫用加劇網絡社會失范

西方啟蒙思想家對權力濫用的警戒早已爛熟于中國法律人之心，但是在網絡社會失范愈演愈烈之際，人們又重新呼喚利維坦的強勢出現，以遏制秩序的持續性破壞。然而，權力的侵蝕性和自我擴張本能在網絡社會依然廣泛存在，并不因網絡社會的出現而自動步入規范化運行軌道。正如前文所言，公權力對個人權利的威脅已經不再是過去的直接暴力形式，而是一種無孔不入的信息和隱私控制。一旦公權力掌握者濫用權力，個人幾乎會失去任何可以躲避的空間。在近期一系列追擊犯罪嫌疑人和逃犯的案例中，網絡社會的強大政府能力得到了充分展示。如果一些政府官員濫用權力，由于高度發達的信息網絡幾乎可以將其所有的社會聯系納入記錄之中，公民幾乎毫無抵抗之力。

權力運作的不規范，必將使社會產生較多的不公正。社會不公正現象會因為網絡信息流或斷章取義式的解讀而產生巨大殺傷力，因為信息網絡往往具有很強的放大效應，不規范的權力運作行為必然使人們不再相信公權力，而選擇其他的渠道來解決相關問題。此時，公權力意圖治理的網絡社會失范現象，定然只能加劇，而非減弱。

(三)網絡社會失范助推專制極權

網絡社會失范盛行的重大惡果之一就是助推專制極權的發展。人們雖然忌憚暴君，但是卻更憂慮網絡社會失范。相對于暴君而言，網絡社會失范是一種遵從純粹叢林法則的社會，前者尚有一定秩序可言，而后者基本上否認秩序存在的合理性。在缺乏組織秩序的社會，人們會極端渴望強有力的政治組織的出現，這就使得某些陰謀家推行專制統治的阻力大大減小。德裔美籍學者阿倫特在上世紀中葉就已揭示了這一原理：“在那些群眾為了某些原因渴望政治組織的地方，極權主義就有可能產生。”[13]此時，通過高度集權才能快刀斬亂麻，這是盡快治愈網絡社會失范頑疾的良藥。尤其是在個人生命財產遭遇重大危難的時機，專制極權就越發具有吸引力，陳端洪教授的牧羊人與羊群的隱喻就是這一觀點的生動表述。[14]序二當人肉搜索愈演愈烈時候，當個人隱私受到廣泛侵害的時候，當各大網絡平臺不顧網民死活相互混戰的時候，如3Q大戰數億網民因為360與騰訊QQ的大戰而受到影響之時，人們必然期待一個強有力的統治者來強制性的使網絡社會恢復秩序。在3Q大戰中，數億網民受到損害，兩大公司的爭戰最終以行政力量的介入而得以告一段落。在面臨無處不在的網絡侵權中，人們也逐步認同了網絡實名制的規則。而這些看似微妙的制度選擇，無一不是在削弱個人自由和加強政府控制社會的力量。

而且，網絡社會失范者所遵從的純粹多數決原則必然也會加推動極權主義的形成。因為“極權主義起源于大眾……極權主義運動依靠的是純粹多數的力量”[13]10。“群眾并非由于一種共同利益的意識才聚合，他們缺乏一種具體的、明確表現的和有限的實際目標的階級組合。”[13]406-407這些網絡上的烏合之眾不相信理性，只會相信那些觸動其感覺細胞的高貴謊言。而阿倫特的研究表明，政客向這些烏合之眾發出的謊言無一不是將國家推向專制極權社會的工具。

網絡社會失范為專制極權的生成提供了最好的理由，公權力可以理所當然地擴張自己的管理權限，而這些無組織無思想的烏合之眾則正是陰謀家摧毀社會阻力形成專制極權的工具。然而，學者們普遍認為，為應對科技發展所帶來的治理難題，行政權力的擴張是當今法律發展的一個重要趨勢。但是，筆者認為這種擴張首先應當是一種可以控制的擴張，而非那種可以無邊無際的擴張。網絡社會的法治化也應當遵循這一原則，否則就有滑向專制極權的可能。

三、網絡社會法治化的現實基礎：經濟與政治的雙重推動

除了期待政府主動規范權力運行之外，是否還有其他良策？悲觀地講，政府可能真的必須被假設為休謨所言的以追求自身利益為動機的存在[15]，除了維護自己的統治之外，基本上不能夠假設其有改進制度的動力。網絡社會法治化的現實基礎何在？經濟發展的趨勢迫切需要網絡法治化出現，而建基于經濟基礎之上的政治博弈則可以推動網絡社會法治化的進程。

(一)財產權形態變革呼喚網絡社會法治化：交易成本的角度

如恩格斯曾經指出的，法律與經濟互為表里。恩格斯在研究經濟基礎和上層建筑之間關系的時候指出：“將經濟關系直接翻譯為法律原則”，“以法律形式表現了社會的經濟生活條件”的“準則”。[16]可見，財產權形態的變化必然意味著法律的變化。當今，網絡化已經大大改變了財產權的形態。首先，大量以數據信息為存在方式的財產出現。這些新型的財產類型因為其自身的特性，很容易遭遇各種形式的侵害。如果沒有健全的法治環境，網絡社會的所有主體都不得不各自為戰地加強對自己財產的保護。這也就是說，網絡社會法治化的不健全導致社會成員普遍付出了更高的成本。當然，通過法律來設置財產保護措施也存在限度，超過這種限度則是不經濟的，因為法律的這些保護措施也需要成本。所以這里需要考慮按照漢德公式所指明的，充分估量兩種情況下(個人自我保護和法律保護)預防侵權發生的概率及造成的損失，以兩者乘積的大小來做出具體選擇。[17]

財產權形態的改變，使得人們越來越期待法治化的網絡環境，因為只有這樣才能減小社會運行的成本。作為短期輪班的執政者，并沒有理由犧牲個人利益來對抗時代潮流，來拒絕完善網絡社會法治化以提升治理效率的誘惑，以維護所屬小團體的僵化理念。當然，其前提是保障其所享有公權力不因此而受到較大損害。這也就是說，財產權形態的改變主要是促使公權力來規制網絡社會失范。

(二)網絡的組織化功能及其公共參與：自由市場帶來網絡社會法治化

公權力對網絡社會失范的打擊，必然使得網絡社會失范逐漸失去生機。而網絡社會失范的式微，帶來的是網絡社會理性的復興和私法關系的興盛。理性的復興使得社會共識的重新凝聚成為可能，而私法關系的興盛則可能帶來有組織的獨立于政府公權力的社會力量。社會共識的凝聚為網絡社會法治化提供了理論基礎，而建基于網絡私法關系的獨立性社會力量則直接參與到政治權力的博弈當中，兩者相互支持，共同對抗網絡社會法治化的另一個敵人——政府公權力的濫用。

其實，網絡對于改善治理的最大一個好處就是可以高效地將廣大民眾組織起來，進而形成較為強大的政治力量。而且這種政治力量能夠較大程度地尊重民意，而不會被以政府為主導的公權力所控制。其原因在于，市場是自由的，一旦政府控制了相關的網絡陣地，并導致消費者難以發出自己真實聲音的話，那么這些受壓抑的人們自然會選擇其他平臺，自然地將原有的那一平臺淘汰。政府的財力有限，而民眾重新找到或者建立相關平臺的成本極為低廉，這就使得政府始終不能對網絡民意形成決定性的作用，而只能通過較為迂回的方式施加一定影響。

擁有理性作為指導的網絡組織化力量，必能在很大程度上抑制公權力的濫用，使網絡社會公權力的運用逐步進入法治化軌道。

四、網絡社會法治化的制度支撐：以公共理性的建構為中心

網絡社會法治化雖然具有經濟與政治的雙重推動力量，但是這并不意味著網絡社會法治化的必然實現，就如食材并不意味著美食。網絡社會法治化的成就，需要匯集上述各種現實基礎，以戰勝其兩大宿敵——網絡社會失范與公權力濫用。網絡社會失范的癥結一方面在于網絡社會固有的過度民主化傾向，另一方面在于公共理性的缺失。網絡社會固有的特征是其生命力之所在，是無法改變的；因此，要治理網絡社會失范，就必須從構建公共理性入手。對于網絡社會中的公權力濫用，其成因既有權力固有的侵蝕性，又包含了網絡社會中新增的公權力，反理性的網絡社會失范可能加劇公權力濫用之威脅。而社會之所以放任公權力濫用，原因也在于公共理性的缺失。故，理性的公共協商環境是建構公權力良好運行的基礎。如何建構網絡社會的公共理性？一方面，公共理性以公民理性為基礎，而公民理性的發育有賴于思想市場的法律保護；另一方面，公共理性的生發，需要制度化的建構平臺。據此，網絡社會法治化的根本在于完善思想市場的法律保護與公共理性的建設平臺，維護思想自由秩序，使邏輯與經驗重新成為網絡社會關系建構的基礎，實現網絡社會的有效治理。

(一)網絡社會公共理性緣何缺失

網絡社會失范和公權力濫用對法治的破壞性一方面公然地擾亂網絡秩序，同時也侵蝕作為法治基石的社會共識。作為一個基本常識，較為反常的社會運動一般來說都擁有其自身的行動理由。[18]政治家提出的某些看似石破天驚的制度變革，其實也大多源于某個思想家的創造。[19][20]梁啟超的論述，至今仍不乏啟示：“凡時代思潮，無不由‘繼續的群眾運動’而成…其中必有一種或數種之共通觀念焉，同根據之為思想之出發點。此種觀念之勢力，初時本甚微弱，愈運動則愈擴大，久之則成為一種權威。……及其權威漸立，則在社會上成為一種共公之好尚。忘其所以然，而共以此為嗜，若此者，今之譯語，謂之‘流行’，古之成語，則曰‘風氣’。風氣者，一時的信仰也，人鮮敢嬰之，亦不樂嬰之，其性質幾比宗教矣。”[21]2-3由此觀之，網絡社會失范與公權力濫用也必然存在自身的思想基礎，這一思想基礎是什么？

以“人肉搜索”為例，大致可以得出網絡社會失范與公權力濫用的思想基礎是理性缺失。在廣泛流行的“人肉搜索”中，指引個人行動的主要是感情因素。[22]理性這一概念，雖頗多流變，但至少都包含了承認一些基本價值并接受一些規范約束的含義。[23]不僅個人擁有理性，作為政治存在的網絡社會也應當具有理性，即公共理性，后者根植于前者。“政治社會和每一個理性的和合理的行為主體——無論該行為主體是個體，還是家庭或聯合體，甚或是多政治社會的聯邦——都具有一種將其計劃公式化的方式，和將其目的置于優先地位并作出相應決定的方式。政治社會的這種行為方式即是它的理性……它是一種根植于其成員能力的理智能力和道德能力。”[24]因而，網絡社會理性的缺失，可以從公民理性與公共理性兩方面來進行分析。

首先，由于被僵化理解的政治理性的影響，法律對思想市場保護不足，在這種缺少“良法”治理的網絡社會中，個人很難保持理性思考。理性首先表現為個人對自發性存在方式的反思，轉而以一種自覺態度來反思自我存在這一現象，并同時對社會規范等存在形式進行反思的能力。在前現代范式下，大部分人類個體“按照經驗、常識、習俗、慣例而自發地生存，只有當個體超越純粹的自在自發的日常生活的閾限……現代意義上的人才真正產生。”[25]睽諸歷史，公民理性的普遍自覺發端于十八世紀。此間，凡是超越于個人的關系都必須以個人為出發點進行解釋，倫理、道德等誘導個人遵循其命令的事物，因形式上有別于個人天然本質而迫切需要合法性論證。[26]在網絡尚未興起的時期，各種思想觀點主要來自于知識精英所控制的書刊，個人所能接觸的信息往往是經過精英篩選的。雖然這種傳統的知識傳播方式在一定程度上抑制了思想多元化，但能夠確保各種思想觀點基本上能夠遵循理性反思的共識。然而，在網絡社會中，知識的傳播不再受制于知識精英，倚賴情緒化表達獲得多數認同成為了決定信息生命力的關鍵。一些學者的研究表明大眾傳媒具有較強的反智主義特征[27]，即大眾媒體具有迎合草根階層詆毀權威和反對智識的傾向。而這種傾向，剛好迎合了被教條化理解的政治理性，即反權威、反歷史的機械革命史觀。這種教條化的政治理性極端反對思想的自由表達和傳播，反應在法律上則是因言制罪。通觀中國史，因言獲罪者不可勝計。自上世紀末國民革命誕生以來，革命就成為了壟斷性話語，歷史的連續性逐步被打破。20世紀中期，隨著國家能力的日漸增強，政治理性逐步貫徹到社會的各個角落。[28]人們熱衷于將當下與傳統對立起來，認為只有徹底與舊事物隔斷聯系，才算是革命成功，否則就是保守落后。正是在這種教條主義的政治理性引領下，肆意曲解歷史和現實以迎合權力的現象逐步成為常態。[29]這種反邏輯、反經驗的思潮，成為人們正確認識社會規律的極大阻礙，思想市場的自由成為了社會難題。在網絡空間中，這種情形則更為明顯。由于網絡具有較強的隱蔽性，網民個人只要不觸犯眾怒，一般不會因為自己的反理性而遭受懲罰。同時，一旦出現附和廣大網民情緒的信息出現，網民們則會蜂擁而上的進行支持。想要堅持理性思考并發聲者，則會遭遇網民的瘋狂謾罵和攻擊。

其次，在政治力量對社會控制日漸深入的網絡社會中，法律未能提供較為合適的公共理性建構機制。一方面，公共理性的建立以個體理性為前提，不成熟的公民理性是很難形成公共理性的。另一方面，公共理性自身的建構模式存在較多缺陷。當代社會中政治的影響力逐漸擴張[30]，而在行政力量歷來十分強大的中國，公共理性的建構則與政治息息相關。事實上，政治理性往往壓倒甚至取代了公共理性，即政治穩定和安全的目標優先于社會其他的公共目標。諸如，原本對公共理性建構具有重要作用的司法[31]，至今仍然難當重任。由于網絡社會固有的平等化特征，互聯網的全面監管根本毫無可能，政治理性很難在此獲得生命力。而在現實社會生活中，政治理性主導下的公共理性建構，時常會影響公共理性的發育。這就進一步加劇了網絡社會公共理性的缺失。此時，網絡社會中反理性思想逐漸獲得市場，這種社會思想為網絡社會失范的出現提供了反理性的理論基礎。社會思想經由群眾運動的支持，最終發展成為影響社會變遷的決定性力量。網絡社會失范提供了強化公共秩序的需求，使政治權力對公民的管制變得合理，網絡社會的公權力濫用則獲得了更大的容忍度。與此同時，反對者開始對論證公權力合理性的整個理論體系發動攻擊，而攻擊的方式就是反對每一項為公權力運行所做的論證，以及將反對者歸入將靈魂出賣給權貴的走狗之列。這種思想風氣乘著改革的浪潮，很快的蔓延到社會的各個角落，成為了一種居于主導地位的社會思潮，以至于一個稍具文化知識的人都會以抨擊公權力的邪惡為能。然而，這些批評者大多處于學術界的邊緣狀態，正統的理論權威仍然來自官方——他們占據著作為社會知識產出基地的各大高校。這些不得不依附于政府的知識產出體系也自然的成為了攻擊對象。在這一趨勢下，專家、教授等理論家都成為了上述社會思潮的敵人。甚至連那些最初對權威理論發起攻擊的知識精英，也難以再控制局面。網絡社會失范者逐漸變得相信自己的直覺，理性徹底遭遇背棄。

(二)網絡社會法治化的推進策略：公共理性的法律建構

法治實現的道路可能是多樣化的*一些學者認為，世界法治發展的道路主要可歸入早發型與后發型兩類，而另有一些學者則認為法治始終處于動態的發展變化之中，暫無規律可循。[32][33]，然而卻總是與理性息息相關，中外學者對此都有極為精深的論述。有學者指出：“法治的問題,也是一個法律如何想象(設想) 人、如何打算對人起作用、法律采取什么方式對待人的問題。簡言之,它是一個如何在法律上呈現并準備加以法律規定的人類形象( das Bild des Menschen) 問題。”[33]而無論是作為西方哲學起點的“認識你自己”，還是作為東方智慧標準的“知己者智”，其實都是表明對現實存在的反思是理性的源頭。亞里士多德也在關于法治的經典論斷中表示：“誰說應該由法律進行其統治，這就有如說，唯獨神祗和理智可以行使統治，至于誰說應該讓一個個人來統治，這就在政治中混入了獸性的因素。常人既不能完全消除獸欲，雖最好的人們(賢良)也未免有熱忱，這就往往在執政的時候引起偏向。法律恰恰正是免除一切情欲影響的神祗和理智的體現。”[6]168-169前文的論述表明，公共理性難以生發的原因可以分為兩個方面，即：其一，本應當承公共理性建設功能的司法未能承擔起該項職能；其二，在要求社會普遍服從規則治理的背景下，法律未能給思想市場提供應有的權利保障。因而，網絡社會法治化的重點主要在于兩點：第一，完善思想市場的保護制度以促進公民理性的生發，凝聚法治共識；第二，經由司法改革建立公共理性的制度載體。

1.完善思想市場的保護制度以促進公民理性發育

網絡社會法治化需要公民理性的發育，而完善思想市場的法律保護則是當今的核心。

從理性的自身理論脈絡上看，公民理性的發育有賴于思想市場的法律保護。哲學家康德早已指出，“啟蒙就是人類脫離自己所加之于自己的不成熟狀態……不成熟狀態，就是不經別人的引導, 就對運用自己的理智無能為力。”[34]公民理性的獲得，不能依靠灌輸，而只能是主體的自我覺醒。首先，理性除了對自身保持信任以外，對他者都應持有一種合理反思的態度，“理性的立法所要求的是，它只需要以自己本身為前提……”[35]。其次，道德規范的認同力量源于道德內在魅力的感召。康德在“純粹實踐理性的方法論”(《實踐理性批判》第二部分)中指出，應當以真實的歷史人物為依據來逐步培養人的道德判斷力，以這種方式使人真正對道德律產生敬重，而非慫恿人接受通過文學虛構來標榜某種未經其反思的德性。[36]既然公民理性源于自主思考，那么就應當將盡可能多的思想納入到人們的視野之中，使個人通過較多次數的理性判斷，提高其判斷力。經過長期的自由判斷訓練，個人將更加認同社會的正義理念。由此可得出結論，公民理性的培育和道德規范的力量，都有賴于思想市場的相對自由。

從經驗范疇言，思想市場的法律保護有利于提升公民理性。理性的本質在于對經驗世界的反思，思想觀念的多元性對于形成個人的反思能力具有決定作用，亦即公民理性的培育需要思想市場的繁榮。諾貝爾經濟學獎得主科斯(R.H.Coase)的研究表明，思想產品的繁榮需要較高程度的自由。[37]然而一種觀點卻堅持認為言論也是應當存在政治立場的，且堅持言論自由本來就是資本主義世界的政治立場。[38]這種觀點的早期來源是出于對新中國革命經驗的誤讀，這些人將國民黨放任言論自由的政策作為其失敗的重要原因，強調放任言論自由可能招致內亂。這一觀點的錯誤不僅在于對革命經驗的誤讀，更在于對理性的生發能力的錯誤理解。上世紀八十年代的大辯論表明，真理是越辯越明的，多元化思想市場為個人探求真理提供了平臺。改革開放以來，人們理性能力的提高從實踐上再次驗證了這一觀點。從“領袖話語絕對真理”到“實踐是檢驗真理的唯一標準”，從“相同階級之間的平等”到“法律面前人人平等”，從“計劃經濟”到“市場經濟”，無一不是經過大規模自由辯論之后獲得社會普遍共識的。甚至連1999年載入憲法的法治和2004年載入憲法的人權，也都是歷經辯論之后的產物。

2.經由司法改革建立公共理性的制度載體

公民理性的發育，為公共理性的制度建構提供了現實可能。其實，早在上世紀初，中國已經開展了大規模思想啟蒙運動，目的就在于建設公共理性。1902年，梁啟超在日本創立《新民叢報》，并在創刊號中強調“中國所以不振，由于國民公德缺乏，智慧不開”，建立“新道德、新政治、新記憶、新器物”乃是其辦報宗旨[39]。魯迅則“棄醫從文”，以文學等更為通俗的形式醫治“國民劣根性”。然而，這一時期的公共理性建構并未能凝煉為法理，更未能落實為法律規范。這是時代背景使然，救亡圖存的目標優先于理性啟蒙的戰略[40]，無法苛責前賢。時移世易，市場經濟與法治理念獲得生機，啟蒙應當成為主流。[41]但是，依托上世紀的文藝感染等方式顯然難以擔此重任，而必須從制度建設的角度來進行。因為從人類的認知規律來看，“以理服人”屬于常態，諸如遵從前后一貫性等形式邏輯規則等都屬于人類正義感的基本內容。而公民理性經過一定制度平臺的磨合，則可形成較為成熟的公共理性。

公共理性誕生于人類從事有目的活動的固有智慧與道德能力，是民主國家的基本特征，其目標是公共善，即社會基本制度結構的正義觀念。[42]在網絡社會中，公民雖然可以通過自有討論形成公共理性。但是這種方式是不夠的，因為網絡社會的分工極為復雜，價值多元環境下，直接經由民主協商形成共識的社會成本較高，而且還可能出現侵犯少數人權利的難題。而法律與司法，正是建構公共理性的重要路徑。[43]

在當下中國，過度強調司法的政治理性或工具理性壓制了其公共理性[44]，影響了司法對公共理性的建構。因此，強化司法改革，使司法在反應民主需求的同時也能尊重司法規律，諸如完善司法民主的實現機制、強化司法的獨立性和完善司法專業人員任職管理等。

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(責任編輯：李瀟雨)

The Difficulty for the Rule of Law of Network Society and Legal Istitution Reconstruction It

LIN Qun-feng, XU Shu-lin

(Law School of Beijing Normal University, Beijing 100875, China)

The rule of law for the network society has two objects to governance, one of which is the network social anomie which is increasingly complex nowadays, the second is the abuse of public power for network control. Network social anomie and abuses of power mutul promotion to deconstruct the foundation of the of rule of law of network society. From the reality of network social development, the trend of economic development calls for the rule of law, and the political game based on it can promote process of the rule of law. From the view of system construction, the reason of network social anomie and public power threat expanded mainly lies in the lack of public reason. And the lack of public reason are rooted in that the legal system promotes so few deficiencies for thought markett, and there are too many defects of the mechanism of constructing public reason. Therefore, strengthening the legal protection to thought market and improving the judicial system, is the basis for the reconstruction of public reason in order to construct the network of the rule of law.

network society; rule of law; network social anomie; public reason；thought market

2015-09-20

林群豐，男，北京師范大學法學院博士研究生；徐淑琳，女，北京師范大學法學院博士研究生。

D920.4

A

1008-2603(2015)05-0050-09